STS 1401/2003, 22 de Octubre de 2003

1.- El Motivo Primero del recurso se formula al amparo del número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba, citándose como documentos que lo evidencian los siguientes:

1. - Certificación expedida por el Secretario del Consejo de Administración de la entidad mercantil Veimsa, relativa a los acuerdos adoptados por los socios de la misma en la reunión celebrada el 17 de marzo de 1.996 (folio 18).

2. Carta de 30 de noviembre de 1998 dirigida desde Oporto por don Cristobal a don Jose Daniel como DIRECCION001 de Veimsa, solicitando un reunión dentro del año 1998 (folio 69).

3. Carta similar a la anterior de 31 de diciembre de 1998, relativa a la compra del 50 % de las acciones de la Sociedad, y al aumento de capital en la misma (folio 70).

4. Acta de la Junta General Universal de accionistas de Veimsa celebrada en Vigo el 17 de julio de 2000, con objeto de tratar la disolución de la Sociedad y el nombramiento de liquidadores (folios 118 y 119).

5. Informe de Auditoria de 8 de junio de 2000 emitido en Vigo por don Donato relativo a Veimsa, ejercicio 1999 (folios 132 a 138).

6. Escrito de 15 de octubre de 1996 de don Jose Daniel en el que, como DIRECCION000 de Veimsa:

   1. Reconoce haber recibido de don Cristobal 78.801.800 pesetas para la compra del 39,4 % del capital de la Sociedad.

   2. Se compromete a vender al Sr. Cristobal hasta el 50 % del capital, en el plazo y en el precio que señala folio 168

7. Contestación que el 31 de diciembre de 1998 da la entidad Veimsa al fax de 31 de diciembre de 1998 (folio 169).

8. Informe emitido el 2 de marzo de 2001 por don Pedro designado por el Ilustre Colegio de Economistas de Pontevedra, a instancia de don Cristobal y del Ministerio Fiscal (folios 251 a 254).

   En base a estas actuaciones pretende el recurrente que a los hechos probados de la sentencia de instancia se adiciona que "don Cristobal pretendió ejercitar en plazo legal el derecho de opción de compra del 50 % de capital social de Veimsa, propósito incumplido por la actitud entorpecedora de los querellados dentro de sus maniobras defraudatorias; y que en ningún momento D. Cristobal ni participó en la gestión de la sociedad, ni fue socio de Veimsa, ni de hecho ni de derecho las acciones le fueron transmitidas, ni él dio ninguna autorización para que los querellados hiciesen traspaso de su crédito con Veimsa a sus cuentas personales contra la sociedad, traspaso que se hizo de forma ficticia y falseando los datos de la contabilidad y, por todo ello y a consecuencia de dicha maniobra defraudatoria, los querellados obtuvieron un beneficio económico consistente en el incremento de sus acciones en la sociedad en la proporción en que suscribieron el aumento de capital y, además, desaparecieron 7.500.000.-pts de la contabilidad, a consecuencia de lo cual el querellante sufrió un perjuicio económico igual a la cantidad aportada de 86.301.862.-pts."

2. - Es doctrina de esta Sala que el cauce casacional abierto por el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal está restringido a los casos de directa oposición o contradicción entre una afirmación fáctica de la sentencia y lo que un documento casacional propiamente dicho -no una prueba personal documentada- acredita por sí mismo, es decir, por su propia literosuficiencia y autónoma capacidad demostrativa, sin que haya otras pruebas que la contradigan; y sin que se pueda utilizar este motivo de casación para repetir la valoración conjunta de la prueba (ver sentencia de 16 de abril de 1999).

   Sin embargo en este caso el recurrente, citando ocho actuaciones obrantes en la Causa, e interpretándolas globalmente en la manera que estima conveniente, que difiere de la que la Sala a quo hace en el Fundamento de Derecho Quinto de su sentencia, pretende introducir en la sentencia una nueva narración fáctica, conteniendo numerosos juicios de inferencia que deben ser combatidos por la vía del número 1 del artículo 849 de la Ley Procesal.

   Lo que es contrario a la doctrina antes expuesta, por lo que el Motivo Primero del recurso, impugnado por el Ministerio Fiscal y por las representaciones de los acusados, debe ser desestimado.

En el Motivo Segundo, por la vía del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se pretende:

1. Dado que a la vista de la prueba practicada en el acto del juicio oral aparecen plenamente acreditados hechos constitutivos de un delito de apropiación indebida, la aplicación de los artículos 252 y 250.6º y 7º del Código Penal.

2. La aplicación del artículo 392 del Código Penal -falsificación de documento por un particular- por el trasvase de la cuenta "préstamos a directivos" a la cuenta de socios de una importante cantidad de dinero.

3. Subsidiariamente, la aplicación de los artículos 290 y 295 del Código Penal -delitos societarios-, sin que se produzca vulneración del principio acusatorio por ser delito especiales y homogéneos a la falsedad de documento mercantil y a la apropiación indebida, respectivamente.

Abandonada la inicial acusación por delito de estafa, en ese punto nos remitimos a las argumentaciones del Tribunal de instancia contenidas en el Fundamento de Derecho Tercero de su sentencia, relativas a la ausencia de un engaño anterior que determine un desplazamiento patrimonial, y a la falta de ánimo defraudatorio en las iniciales conversaciones de los acusados con el querellante; lo que nos permite entrar en el examen de las efectivas alegaciones del recurrente.

A.- Respecto al delito de falsificación documental, únicamente invocado por la acusación particular, se dice en el recurso que el mismo "se desprende de la prueba pericial practicada en el procedimiento, en donde taxativamente se sostiene que el trasvase del dinero perteneciente al querellante a favor de los querellados se hace sin título habilitante para ello, trasvase que sólo podía ser realizado si existiese documentos que lo avalara, lo cual se probó que no existe, por lo que nos encontramos en el supuesto del artículo 392 del Código Penal, en relación con el 390.1.2 del mismo precepto legal ".

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra dice respecto a las falsedades alegadas en la instancia en el Fundamento de Derecho Segundo de su sentencia que "siendo así que el objeto de la acusación no es sino una certificación -folio 18-, lógicamente la falsedad habría de predicarse forzosa y exclusivamente de la misma (y no del acuerdo societario) y, en consecuencia, la autoria debería limitarse a la persona que la emite, es decir, el acusado Jose Daniel , que actúa en la misma como Secretario del Consejo de Administración de Veimsa. En cualquier caso, no existe la más mínima acreditación en los autos acerca de la simulación o creación ficticia del contenido de la certificación: todos los acusados dicen haberse constituido en Junta General y adoptado por unanimidad los acuerdos que se hacen constar en el certificado y, como se dice, no hay actividad probatoria alguna que demuestre lo contrario, con lo que no resulta posible calificar el documentos como simulado en todo o en parte y por ello incardinarlo en el precepto señalado".

Razonamiento aplicable a la certificación de 12 de noviembre de 1997, referida a la Junta Universal de Accionistas de Veimsa obrante a los folios 56 a 60 de la Causa.

Visto lo argumentado por la Sala a quo en el citado Fundamento Jurídico Segundo respecto a la inaplicación del número 3 del artículo 390.1 del Código Penal, y dado que la narración fáctica de la sentencia de instancia permanece inalterada por la desestimación del Motivo Primero del recurso, y debe ser respetada, la pretensión de que los hechos en ella recogidos sean calificados como delito de falsedad en documento mercantil cometido por particular, debe ser desestimada.

B.- En cuanto al delito de apropiación indebida, dice el recurrente que "en el relato de hechos probados queda acreditado que a lo largo del año 1996 D. Cristobal entregó a la sociedad Viemsa en diversos y sucesivos desembolsos la cantidad total de 86.301.862 pesetas, con el objeto y finalidad de entrar a formar parte de la Sociedad en un porcentaje de capital del 50 %, para lo cual ambas partes suscribieron una opción de compra de acciones cuyo plazo de ejercicio finalizaba el 31.12.1998, no pudiéndose llevar a cabo por la actitud obstruccionista y dilatoria de los querellados".

Hechos que el recurrente estima constitutivos de un delito de apropiación indebida de especial gravedad atendido el valor de lo apropiado, cometido con abuso de relaciones personales.

Por su parte la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra argumenta en orden a la no concurrencia de los requisitos exigidos por el artículo 252 del Código Penal, que las aportaciones de don Cristobal realizó a la entidad Veimsa a lo largo del año 1996, que efectivamente totalizaron la cantidad de 86.301.862 pesetas, no se hicieron por ninguno de los conceptos a los que se refiere el artículo 252 del Código Penal, que suponen la obligación de devolverlas, sino a título de compraventa, es decir, como precio para adquirir un parte del capital social. Así lo manifestaron todos los interesados, y así consta documentalmente en el contrato de fecha 15 de octubre de 1996 suscrito por ambas partes.

Añadiendo que la anterior afirmación podría matizarse diciendo que la obligación de entregar recaería no sobre la cantidad efectivamente aportada, sino sobre las acciones representativas de la parte de capital social adquirido.

En tal caso debe recordarse, primero, que en comunicación de 31 de diciembre de 1998 los socios "quedan a disposición del querellante para en el día y hora que al efecto se señale, transmitir a su favor las acciones que representen el 39,4 por ciento del capital"; segundo, que en certificación de 11 de febrero de 1999 (que aporto el propio querellante) se reconoce que la suma total entregada representa el 43,15 de las acciones de la sociedad; y tercero, que respecto de las acciones así adquiridas, el querellante Cristobal era un socio de facto de la sociedad y como tal vino actuando. No otro sentido puede tener que el 24 de febrero de 1999, redacte y remita (como reconoce en el plenario) a Veimsa un contrato (que denomina "acordo e compromiso" en idioma luso), fin de que lo suscriban los administradores y demás socios, en el que se consigna que, a pesar de no constar en escritura pública, todos reconocen que el otorgante Cristobal es legítimo dueño y poseedor del 43,15 de las acciones y a transferir dichas acciones a su nombre o al de la persona que indique; o que, con la misma fecha, mediante fax dirigido a la sociedad, comunique que autoriza a poner sus acciones a nombre de Jose Daniel ; o, finalmente y por no ser exhaustivos, que con fecha 4 de agosto de 1999, participe a la sociedad la autorización para ser representado en los asuntos de la empresa por el auditor de la misma D. Donato .

Y si es cierto que no hubo formalización oficial de la titularidad ni constitución formal de la calidad de socio o titular de las acciones, la omisión no es achacable a los socios, sino al propio querellante, que ni formuló en ningún momento requerimiento formal al efecto, por ejemplo, por vía notarial (sin que puedan aceptarse como tal unas simples comunicaciones por fax, en las que sencilla y literalmente se dice "me gustaría hacer efectiva mi entrada oficial en la empresa", lo que de otro lado comporta reconocer que de facto ya se está en la misma), ni, pese a tal anuncio y a lo que manifestaba en tales escritos, verificó la entrega o ingreso de la cantidad restante para la suscripción del cincuenta por ciento del capital.

El Ministerio Fiscal, al apoyar este extremo del Motivo, hace un relato de hechos probados que sí se ajusta a la narración fáctica contenida en la sentencia de instancia.

Pero sin embargo omite toda referencia a los documentos enumerados en la misma como aquellos en los que los socios de "Vehículos de Importación a Motor, S.A." reconocen haber recibido de don Cristobal 78.801.800 pesetas por la compra del 39,4 % del capital de la Sociedad; o el Sr. Cristobal autoriza a poner sus acciones a nombre de don Jose Daniel temporalmente y a que el citado Jose Daniel y don Donato le representen en todos los asuntos de la empresa.

Documentos que explican la afirmación del Tribunal de instancia relativa a la imposibilidad de subsumir en el tipo de la apropiación indebida las conductas enjuiciadas.

Es de notar que el relato fáctico termina con el acuerdo de proceder a la disolución y liquidación de la entidad Veimsa, sin explicar nada respecto a estas decisivas operaciones.

Por ello parece oportuno hacer constar que en el acto del juicio oral don Evaristo , liquidador de la Sociedad, dijo que el dinero que entregó don Cristobal entró en Veimsa y está contabilizado, formando actualmente para del capital de la Sociedad; y que no hubo trasvase de dinero de la Sociedad a la cuenta de alguno de los socios, quedando el dinero en Veimsa (folio 388 de la Causa).

C.- El Tribunal de instancia dice en el párrafo final del Fundamento Jurídico Quinto de su sentencia que la incardinación de la conducta de los acusados en el ámbito penal "estaría (se subraya el condicional) más próxima a ciertas infracciones, que el Código Penal sanciona bajo la rúbrica de "delitos societarios", singularmente los artículos 290 (que sanciona a los administradores de una sociedad constituida que falsearen documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la entidad de forma idónea para causar un perjuicio económico a un tercero) y 295 (que alude a los socios de cualquier sociedad que en beneficio propio, dispongan fraudulentamente de los bienes de la sociedad, causando directamente un perjuicio económicamente evaluable a los depositarios o titulares de los bienes, valores o capital). Sin embargo, la vigencia del principio acusatorio excluye cualquier valoración sobre tal extremo".

En base a este razonamiento plantea el recurrente con carácter subsidiario la inaplicación indebida de los artículos 290 -que sanciona a los administradores de una sociedad que falsean documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la entidad, de forma idónea para causar un perjuicio económico- o 295 -que alude a los socios de cualquier sociedad que en beneficio propio dispongan fraudulentamente de los bienes de la sociedad, causando un perjuicio evaluable-; ya que, a su juicio, la sanción de la actividad de los acusados por estos tipos delictivos, no vulneraría el principio acusatorio.

Tanto el delito de apropiación indebida como los delitos societarios están incluidos en el Título XIII del Libro II del Código Penal, el primero en el Capítulo VI -de las defraudaciones-, y los segundos en el Capítulo XIII -de los delitos societarios-.

Estos delitos, novedad del Código de 1995, para algunos autores vienen a colmar una laguna inexplicable que no se podía satisfacer con las tipologías tradicionales.

En realidad bajo la indicada denominación se incluyen conductas que no permiten en este aspecto un tratamiento unitario.

Así respecto a la descrita en el artículo 295 invocado por el recurrente, la referencia a "disponer fraudulentamente" lo aproxima al delito de estafa, pues en el comportamiento debe mediar engaño, pero sin olvidar su posible próxima relación con la apropiación indebida.

Hasta el punto de poder existir conductas constitutivas de delitos de estafa o apropiación indebida y, además de delito societario; entendiéndose que en estos casos estaríamos ante un concurso de normas a resolver aplicando el artículo 8 del Código Penal.

Recordábamos en la sentencia 1040/2001 la de 7 de diciembre de 2000, en la que se dice que el tipo delictivo de la apropiación indebida -artículo 252- y el de administración desleal -artículo 295- ofrecen la imagen de dos círculos secantes, pues en el primero se incluyen conductas de apropiación ajenas al ámbito de la administración societaria, y en el segundo comportamientos, como la asunción abusiva de obligaciones, ajenos al ámbito típico de la apropiación indebida.

Pero existiendo una zona común en la que el comportamiento delictivo cubre ambas hipótesis típicas.

En el caso examinado en la sentencia de 29 de mayo de 2001 la conducta del acusado, jefe contable de una Sociedad que prevaliéndose de su función distrae fondos sociales en su propio beneficio, se entendió que eran aplicables ambos preceptos -concurso de normas-.

Más en el caso presente la Audiencia Provincial ni describe falsedad alguna en las cuentas anuales o en otros documentos que reflejen la situación jurídica o económica de la entidad -artículo 290-, ni afirma se haya producido una disposición fraudulenta de los bienes de la sociedad por parte de los administradores de la misma.

Por todo ello el Motivo Segundo del recurso, en sus diferentes alegaciones, también de ser desestimado.

III.