STS 2256/2001, 26 de Noviembre de 2001
| ECLI | ES:TS:2001:9222 |
| Procedimiento | D. DIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO |
| Número de Resolución | 2256/2001 |
| Fecha de Resolución | 26 de Noviembre de 2001 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Noviembre de dos mil uno.
En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Séptima, que condenó al acusado Gerardo por delitos de falsedad y estafa, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrido acusado, representado por el Procurador Sr. Martínez Alcañiz.
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- El Juzgado de Instrucción nº 9 de Madrid incoó procedimiento abreviado con el nº 2919 de 1.997 contra Gerardo , y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7ª, que con fecha 22 de octubre de 1.999 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: El día 23 de julio de 1.997, Gerardo , de 35 años de edad, y condenado en sentencia firme el 23 de julio de 1.996 (por un delito de falsedad a pena de seis meses y un día de prisión menor y multa, y por un delito de estafa, multa de 100.000 pesetas), después de apoderarse, sin que conste la manera, de un talón librado por María Teresa a favor de la empresa Contenedores y Transportes CITE, nominativo contra la cuenta corriente que la citada señora tenía con el número NUM000 en la entidad Banesto (cheque que la libradora había enviado a la tomadora por correo), borró el nombre del beneficiario y lo sustituyó por el de Carlos , añadiendo asimismo el guarismo 1 a la cantidad original de 63.220 pesetas, con lo que la suma en número quedaba en 163.220 pts. Lo propio hizo con la cantidad en letra, a la que hizo anteceder la palabra "ciento". Con el referido cheque así manipulado se dirigió a la sucursal de Banesto de la Avda. de DIRECCION000 nº NUM001 , de esta capital y lo presentó al cobro, sin que le hubiera hecho efectivo ante las sospechas que despertó en la entidad bancaria. Al presenar el cheque al cobro, el acusado mostró un documento nacional de identidad a nombre de Carlos , en el que había sustituido la fotografia del verdadero titular por la suya propia, y había cambiado la fecha de nacimiento de ese titular, variando el tercero de los dígitos de modo que en vez de 1.949, el acusado hizo constar como fecha de nacimiento la de 1.959. El acusado realizó los hechos descritos para conseguir dinero con el que atender su necesidad de consumir heroína o cocaína, sustancias sicoactivas de cuyo consumo dependía en la época.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Condenamos a Gerardo como autor responsable del ya referido delito de falsedad, en continuidad delictiva y referida a documento oficial y documento mercantil, concurriendo la atenuante de toxicomanía y la agravante de reincidencia, a la pena de un año y siete meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de diez meses a razón de una cuota diaria de 300 pesetas. Como autor del también referido delito de estafa, en grado de tentativa, concurriendo las dos circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal antes referidas le condenamos a la pena de tres meses de prisión, con inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante ese tiempo, pena que será sustituida de conformidad con lo dispuesto en el artículo 71.2 C.P. La modalidad concreta de sustitución se fijará en período ejecutorio, a la vista de las circunstancias concretas que se justifiquen en ese momento. Además el condenado pagará las costas procesales. Notifíquese al Ministerio Fiscal y demás partes personadas.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por el Ministerio Fiscal, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanción y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Al amparo del nº 1 del art. 849 L.E.Cr., inaplicación indebida del art. 74 en relación con el 392 C.P.; Segundo.- Al amparo del nº 1 del art. 849 L.E.Cr., inaplicación indebida del art. 250.3º C.P.
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- Instruida la representación de la parte recurrida, impugnó el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el fallo se celebró la votación prevenida el día 20 de noviembre de 2.001.
El presente recurso se interpone por el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Séptima) que condenó al acusado como autor responsable de un delito continuado de falsedad en documento oficial y en documento mercantil de los artículos 392 en relación con el 390.1 y 74 C.P., a la pena de un año y siete meses de prisión. También condena al acusado como autor de un delito de estafa del art. 248 C.P. en grado de tentativa a la pena de tres meses de prisión.
El primer motivo que formula el Fiscal se ampara en el art. 849.1º L.E.Cr. por indebida o incorrecta aplicación del art. 74 en relación con el 392 C.P. que se habría producido porque, estando sancionado el delito de falsedad con pena de seis meses a tres años de prisión, la pena debería haber sido impuesta en su mitad superior por disposición del art. 74.1, es decir, a partir de un año y nueve meses, en tanto que la señalada en la sentencia se fija en un año y siete meses.
Tiene razón el recurrente. Sin embargo el recurso ha de ser examinado en su integridad, analizado de manera conjunta, dadas las consecuencias que, según exponemos a continuación, han de derivarse del segundo motivo en el que, por el mismo cauce del art. 849.1º L.E.Cr., se denuncia indebida inaplicación del art. 250.1.3º C.P., esto es, del subtipo agravado de estafa cuando el ilícito se realiza "mediante cheque", en lugar del tipo básico del art. 248 aplicado por el Tribunal.
Alega el motivo que en la declaración de hechos probados consta que el acusado, provisto de un D.N.I. en el que había sustituido la fotografía de su titular por la suya propia, presentó al cobro en el Banco un cheque del que se había apoderado que había sido librado por la Sra. María Teresa a favor de la empresa Contenedores y Transportes CITE, nominativo, contra la cuenta corriente de la citada señora, borró el nombre del beneficiario y lo sustituyó por el de Carlos , que era quien figuraba en el D.N.I. manipulado al que se había incorporado la fotografía del acusado, quien también alteró otros datos de dicho carnet de identidad, así como el importe económico original del cheque.
Partiendo de estos datos probados, sostiene el motivo que esta conducta se subsume en la figura agravada de estafa prevista en el art. 250.1.3 C.P., siendo la falsificación del D.N.I. y del cheque instrumentos para la consecución de la estafa. A tales efectos de subsunción, alega el motivo que el Código Penal, en relación con este subtipo agravado de estafa en el que se utiliza la falsificación del documento mercantil empleado, aparece un elemento adicional respecto a aquellos otros supuestos en que se presenta un documento auténtico y, en consecuencia, debe darse una respuesta punitiva distinta, por lo que hay que considerar que en el primer supuesto se está ante un concurso medial entre el delito de falsedad del art 392 y el tipo agravado de estafa del art. 250.1.3, sin que se vulnere el principio "non bis in idem" porque este último precepto no requiere necesariamente que el medio empleado para la estafa esté falsificado, de manera que el resultado depredatorio puede alcanzarse tanto mediante un título auténtico como falso.
Finaliza el Fiscal interesando se condene al acusado por el delito de falsedad continuado a una pena mínima de prisión de un año y nueve meses, y por un delito de estafa intentado del art. 250.1.3 C.P.
No es pacífica la doctrina en relación a la calificación jurídico-penal que corresponde a la comisión de una actividad estafadora que se lleva a cabo mediante un cheque falsificado. Las tres corrientes de opinión las recoge la reciente sentencia de esta Sala de 20 de junio de 2.001: a) entender que la figura defraudatoria del art. 250.1.3 abarca tanto las hipótesis de utilización de un cheque en descubierto, como a los supuestos de uso de un cheque falsificado, pero que se resolvería como un caso de concurso de normas penales (estafa y falsedad documental) a través del principio de consunción del art. 8.3 C.P. en favor del tipo de estafa agravado al constituir el cheque falsario el engaño bastante exigible en la dinámica comisiva del delito de estafa.
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Restringir el subtipo del 250.1.3 a las hipótesis del uso de un cheque sin cobertura. Por tanto, cuando el instrumento es un cheque falso, el total desvalor de la conducta ejecutada tan solo sería aprehensible a través de la aplicación de las reglas del concurso medial entre la falsedad y la estafa agravada.
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Mantener la autonomía de ambas figuras delictivas y en particular el desvalor específico de la falsedad documental, independientemente de su posterior uso para estafa, evitando así caer en un "bis in idem" prohibido, de suerte que en este supuesto se aplicaría un concurso medial delictivo entre la falsedad en documento mercantil y la estafa básica del art. 248 C.P.
En el caso presente, el pronunciamiento de esta Sala se encuentra circunscrito al reproche casacional del recurrente, que coincide con la sentencia de instancia en cuanto a la calificación de un delito de falsedad documental continuada del art. 392 C.P., que ha sido, a su vez, consentida por el acusado, razón por la cual este aspecto de la subsunción debe permanecer intangible, con excepción de la penalidad procedente, que ya ha sido examinada. En lo que atañe al delito de estafa el Fiscal, a tenor del petitum de su recurso, se limita a interesar la punición del acusado como autor de un delito intentado de estafa del art. 250.1.3 C.P. en lugar de por el mismo delito, pero en su tipo básico del art. 248 que había calificado el Tribunal a quo.
Los términos en los que se plantea el recurso impiden a la Sala abordar la cuestión de que la falsedad documental pudiera quedar despenalizada por quedar absorbida por el delito de estafa, con la eventual consecuencia de que aquel ilícito fuera excluido de la subsunción, toda vez que, como hemos dicho, ni el acusado (que no recurre) ni el Fiscal disienten de la calificación autónoma del delito de falsedad documental continuado con entidad propia e independiente de la estafa intentada.
Lo que impugna el Ministerio Público recurrente es que el Tribunal sentenciador no haya tipificado la conducta del acusado como constitutiva de un delito de estafa agravada al haberse realizado el ilícito "mediante cheque", tal y como establece el art. 250.1.3 C.P., y a esta censura es a la que debemos dar respuesta.
Lo cierto es que la sentencia recurrida no ofrece las razones en virtud de las cuales incardina los hechos en el tipo básico de la estafa del art. 248 C.P., ni argumenta mínimamente el rechazo a la solicitud de la acusación pública que había calificado la actividad del acusado como constitutiva de la estafa agravada. Así las cosas, la queja del Ministerio Público debe ser atendida toda vez que, en efecto, la declaración de Hechos Probados es diáfana al señalar que el acusado utilizó en su dinámica comisiva un cheque como medio para conseguir su ilícito propósito, con lo que la aplicación del art. 250.1.3 C.P. resulta incuestionable, teniendo en cuenta la doctrina de esta Sala que apunta a la incardinación del hecho en la estafa agravada cuando el artificio mendaz consiste en la utilización de un cheque, sea o no falso, ya que la descripción legal del tipo admite ambas hipótesis, y atendiendo, además, al mayor desvalor de la acción defraudatoria cuando se utilizan algunos de los instrumentos del tráfico mercantil que recoge el precepto, que gozan de apariencia de seguridad en el tráfico comercial, reforzándose la antijuridicidad de la acción y la consiguiente agravación de la conducta (véanse SS.T.S. de 3 y 4 de diciembre de 1.998, y 27 de marzo y 26 de julio de 2.000).
Corolario de cuanto antecede es la realidad de un delito continuado de falsedad en documento oficial y mercantil que debe ser sancionado con pena no inferior a un año y nueve meses (límite mínimo de la mitad superior de la establecida legalmente para el delito), según las reglas del art. 74 C.P. Y, junto a éste, un delito de estafa agravado en grado de tentativa, en cuya comisión las citadas falsedades fueron medio o instrumento, como acertadamente argumenta el recurrente. De esta suerte, la penalidad debe establecerse con arreglo a las normas del concurso ideal de delitos que dispone el art. 77 C.P., imponiéndose la señalada por la Ley a la infracción más grave en su mitad superior. Siendo penológicamente más grave el delito continuado de falsedad documental (un año y nueve meses a tres años) que el delito intentado de estafa agravada (seis meses a un año), la sanción a imponer al complejo delictivo debe fijarse en la mitad superior de la que corresponde al delito más grave de falsedad continuado, es decir, de dos años, cuatro meses y 15 días a 3 años de prisión, debiendo ser fijada definitivamente en el límite mínimo de dicha franja, y multa de diez meses con una cuota diaria de 300 ptas.
III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley, con estimación de sus dos motivos, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL; y, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Séptima, de fecha 22 de octubre de 1.999, en causa seguida contra el acusado Gerardo por delitos de falsedad y estafa. Se declaran de oficio las costas procesales. Y, comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Noviembre de dos mil uno.
En la causa incoda por el Juzgado de Instrucción nº 9 de Madrid con el nº 2919 de 1.997, y seguida ante la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7ª, por delitos de falsedad y estafa contra el acusado Gerardo , nacido el 28 de febrero de 1.962, hijo de Ángel y de Victoria , con antecedentes penales, y en libertad provisional por esta causa, en la que se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 22 de octubre de 1.999, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, hace constar lo siguiente:
UNICO.- Procede dar por reproducidos e incorporados al presente, los hechos probados de la sentencia de instancia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7ª, y que, a su vez, consta transcrita en la sentencia primera de esta Sala.
UNICO.- Se mantienen y dan por reproducidos los de la sentencia recurrida, a excepción de las consideraciones referentes a la aplicación del art. 248 C.P., que se anulan y quedan sustituidas por las que figuran en la primera sentencia de esta Sala con respecto a la calificación del delito de estafa como subtipo agravado del art. 250.1.3 C.P.
III.
Que debemos condenar y condenamos al acusado Gerardo como autor responsable de un delito continuado de falsedad en documento oficial y mercantil ya definido en concurso ideal con un delito intentado de estafa agravada, también calificado, a la pena de 2 años 4 meses y 15 días de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de diez meses con una cuota diaria de 300 ptas.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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