STS 320/2007, 20 de Abril de 2007

El Juzgado de Instrucción número uno de los de Las Palmas de Gran Canaria, incoó Procedimiento Abreviado con el número 306/2.002 contra Andrés y Rebeca, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Gran Canaria (Sección Segunda, rollo 231/2.004) que, con fecha quince de Mayo de dos mil seis, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Son hechos probados, y así se declara expresamente, que el acusado, Andrés, mayor de edad, sin antecedentes penales, en el año 1998 ostentaba la condición de administrador único de las mercantiles Burcar y Susancar, de las que eran socios él y su esposa, la también acusada Rebeca mayor de edad, sin antecedentes penales. Dichas sociedades tenían suscritos, cada una de ellas, sendas pólizas de negociación de letras de treinta millones de pesetas, en virtud de los cuales las mismas vinieron presentando, en la sucursal que Banco Santander Central Hispano tenía en la calle Juan Rejón de Las Palmas de Gran Canaria, durante años gran cantidad de efectos (letras de cambio y pagarés, básicamente) para su descuento y consiguiente abono de su importe en las cuentas de las que eran titulares, relaciones comerciales que habían venido siendo satisfactorias para ambas partes. En los primeros meses del año 1998, y con la finalidad de obtener liquidez que los negocios de ambas sociedades precisaban, el acusado confeccionó por lo menos veintidós letras de cambio, identificadas con los número NUM000, NUM001, NUM002, NUM003, NUM004, NUM005

, NUM006, NUM007, NUM008, NUM009, NUM010 (en las que aparecen como libradoras las mencionadas Susancar y Burcar y firmadas como tal por el acusado, salvo en la NUM011, que aparece firmada por la acusada, Rebeca, y constando como librada la mercantil Novolar S.L., apareciendo firmado y sellado el acepto de cinco de ellas) y números NUM012, NUM013, NUM014, NUM015, NUM016, NUM017, NUM018, NUM019, NUM020, NUM021, NUM022 (en el que aparecen como libradoras las mencionadas Susancar y Burcar y firmadas como tal por el acusado, constando como librada la mercantil Pesquerías Estévez Lino S.A., apareciendo firmado el acepto de todas ellas y sellado en cinco casos.) Dichas letras de cambio no reflejaban una operación mercantil existente, de hecho en el caso de Novolar dicha sociedad jamás tuvo relaciones comerciales con Susancar y Burcar, y en el caso de Pesquerías Estévez Lino sus operaciones comerciales fueron anteriores a la emisión de dichas letras de cambio en las que, además, con el objetivo de reforzar la seguridad en su cobro, el acusado, por sí o con la ayuda de un tercero, simuló la firma de los administradores de dichas sociedades, y en algunas incluso el sello. Tales instrumentos financieros, cuyo importe ascendía, s.e.u.o involuntario a 79.834.626 pesetas, (479.869,86 euros), junto a otros que sí que correspondían a operaciones reales, fueron presentados para su descuento en la oficina del Banco Santander Central Hispano entre los meses de febrero y abril de 1998 por el acusado, Andrés, salvo en dos casos en los que la presentación de las mismas cumplían con todas las formalidades exigidas a tales documentos y de las relaciones comerciales previas que entre el banco y Burcar y Susancar se habían venido desarrollando, fue abonado su importe en las cuentas correspondiente de las mercantiles Susancar y Burcar, con el descuento oportuno a favor de la entidad de crédito, que se destinó a atender las necesidades de las mismas. Las letras, a su vencimiento, entre mayo y septiembre de 1998, resultaron impagadas no pudiéndose lograr por el banco la recuperación del dinero satisfecho mediante su cobro a Susancar y Burcar por no existir saldo a favor de las sociedades en sus cuentas y mediante su cobro a las entidades libradas y, en muchos casos, aceptantes, por negarse al abono de las letras las libradas por no responder a las mismas a deuda alguna y no haber sido firmados y sellados sus aceptos por sus administradores o representantes. Posteriormente a estos hechos los acusados han venido abonando a Banco Santander Central Hispano diversas cantidades de dinero que ascienden a unos ochenta y dos millones de pesetas (492.829,92 euros).- No se ha acreditado que la acusada, Rebeca se concertase con Andrés para ejecutar tales actos ni que tuviese conocimiento de los mismos. (sic)

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Andrés, ya circunstanciado, como autor penalmente responsable de UN DELITO CONTINUADO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL EN CONCURSO MEDIAL CON UN DELITO CONTINUADO DE ESTAFA AGRAVADA, de los apartados 3, 6 y 7 del número 1 del art. 250 del C. Penal, en grado de consumación, ya definidos, con la concurrencia respecto del delito de estafa de la atenuante del art. 21.5 del C. Penal, a la pena de PRISIÓN DE UN AÑO Y NUEVE MESES, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, Y MULTA DE NUEVE MESES CON CUOTA DIARIA DE SEIS EUROS, por el delito continuado de falsedad, y PRISIÓN DE UN AÑO Y SEIS MESES, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, Y MULTA DE SIETE MESES CON CUOTA DIARIA DE SEIS EUROS, por el delito continuado de estafa, quedando sujeto, en caso de impago de cualesquiera de las multas, a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, al abono de la mitad de las costas procesales incluidas, en dicha proporción, las de la acusación particular.- QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Rebeca de los delitos de falsedad documental y estafa que le imputaban el Ministerio Fiscal y la acusación particular en esta causa declarando de oficio la mitad de las costas procesales.- Se reservan a favor de Banco Santander Central Hispano las acciones civiles que pudieran corresponderle para reclamar los importes no satisfechos por los acusados en relación con las letras de cambio y demás efectos presentados en esta causa." (sic)

Notificada la resolución a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Precepto Constitucional y de Ley, por las representaciones de Andrés y la Acusación Particular "Banco Santander Central Hispano", que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

El recurso interpuesto por la representación del recurrente "Banco Santander Central Hispano" (Acusación Particular) se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN:

Único.- Al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error de hecho en la valoración de la prueba en relación con la absolución de Rebeca, la aplicación de la atenuante del artículo

21.5 del Código Penal respecto al delito de estafa por el que se condena a Andrés y la limitación de la responsabilidad civil a la cantidad de 79.843.626 ptas.

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Andrés se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por infracción de Precepto Constitucional, en virtud del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

2. - Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haber incurrido la sentencia en error de derecho.

3. - Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal entendiendo que el delito de falsedad documental ha prescrito.

Instruido, de ambos recursos, el Ministerio Fiscal, los impugnó; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día trece de Abril de dos mil siete.

El acusado ha sido condenado en la sentencia de instancia como autor de un delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito continuado de estafa agravada del artículo 250.1, apartados 3, 6 y 7, con la concurrencia de la atenuante del artículo 21.5 todos del Código Penal, en el delito de estafa, a la pena de un año y nueve meses de prisión y multa de nueve meses por el delito continuado de falsedad y un año y seis meses de prisión y multa de siete meses por el delito de estafa.

Contra la sentencia interpone recurso de casación formalizando cuatro motivos. En el primero de ellos, sustancialmente coincidente con el tercero, aunque por distintas vías de impugnación, denuncia que no se deduce de los hechos de la sentencia ni de las pruebas practicadas la existencia de engaño precedente o concurrente y bastante. Señala que el Banco había asumido riesgos respecto de las empresas del recurrente que exigían una especial cautela si fueran sobrepasados, como efectivamente ocurrió; que las mayoría de las letras estaban sin aceptar, lo que las hacía inidóneas para el descuento, teniendo las aceptadas, además, un sello burdo en el acepto; y cita sentencias de esta Sala acerca de la exigencia de un dolo inicial en los casos de descuento bancario.

La cuestión está correctamente resuelta en la sentencia impugnada. El tipo objetivo del delito de estafa exige la existencia de un engaño por parte del sujeto activo que provoque en otro un error esencial que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial que produzca un perjuicio, propio o de un tercero . El artículo 248 del Código Penal califica el engaño como bastante, haciendo referencia a que ha de ser precisamente esa maquinación del autor la que ha de provocar el error origen del desplazamiento patrimonial, con lo cual está mencionando dos aspectos que ha resaltado la jurisprudencia. De un lado, que el engaño ha de ser idóneo, de forma que ha de tenerse en cuenta tanto su capacidad objetiva para hacer que el sujeto pasivo del mismo, como hombre medio, incurra en un error, como, al mismo tiempo, las circunstancias subjetivas del sujeto pasivo, o dicho de otra forma, su capacidad concreta para resistirse al artificio organizado por el autor; y de otro, es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el acto de disposición que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente, al momento en que tal disposición tiene lugar. Por lo tanto, el engaño debe ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial.

En relación con el primer aspecto, es decir, la idoneidad del engaño, decía la sentencia nº 895/03 de 18 de junio, citada por la STS nº 994/2006, de 9 de octubre, que "la Ley requiere que el engaño sea "bastante" y con ello exige que se pondere la suficiencia de la simulación de verdad para inducir a error, a tenor del uso social vigente en el campo de actividad en el que aconteció la conducta objeto de examen y considerando la personalidad del que se dice engañado. Así, pues, se trata de un juicio no de eficacia ex post, que sería empírico o de efectividad, sino normativo- abstracto y ex ante, sobre las particularidades concretas de la acción, según resulte de la reconstrucción probatoria, y, en particular, sobre su aptitud potencial, en términos de experiencia corriente, como instrumento defraudatorio frente al afectado. Con esto quiere decirse -según la misma resolución- que lo exigido es un engaño de calidad, escenificado de forma que sustraerse a él, en las condiciones dadas, presentase cierto grado de dificultad. Que es lo único que podría justificar el esfuerzo estatal de protección del bien jurídico en riesgo".

De otro lado, esta Sala ha aceptado finalmente la posibilidad de la existencia de engaño bastante para apreciar un delito de estafa en el marco de un contrato de descuento bancario tras el Pleno no jurisdiccional de 28 de Febrero de 2006, en el que se acordó por mayoría que "....El contrato de descuento bancario no excluye el dolo de la estafa si la ideación defraudatoria surge en un momento posterior, durante la ejecución del contrato....". Criterio que fue seguido en algunas sentencias posteriores a esa fecha como la STS nº 62/2006, de 5 de mayo; STS nº 852/2006, de 26 de julio; y STS nº 900/2006, de 22 de setiembre .

Las dudas, que dieron lugar a líneas jurisprudenciales distintas, unificadas tras el Pleno anteriormente mencionado, podrían haber surgido al considerar que en el inicio de las operaciones, es decir, en el momento de perfección del contrato, no existía en el autor ningún propósito defraudatorio. Sin embargo, en realidad, la ejecución del contrato de descuento bancario se produce en cada una de las operaciones, es decir, en cada ocasión en la que se presenta al banco un efecto de los pactados para su descuento, pues en cada una de esas ocasiones tiene lugar un acto de disposición consistente en la entrega de su importe a quien lo presenta, descontando las cantidades que corresponden al banco. Por lo tanto, es posible que en cada operación, o en unas o en otras, esté presente el engaño, que siempre será anterior o concurrente al desplazamiento patrimonial concreto de esa operación y causa del mismo.

En realidad, el recurrente se queja de la falta de idoneidad del engaño en relación con las obligaciones de autotutela que corresponderían a la entidad engañada. En este sentido, hemos dicho en alguna ocasión (STS nº 527/2004, de 26 de abril ), que alguna clase de precauciones pueden ser exigibles en la víctima, en función del caso concreto, para evitar el engaño. Así como determinadas conductas que faltan en parte a la verdad en la presentación de una operación mercantil pueden ser valoradas como adecuadas socialmente, también puede considerarse de la misma forma la observancia de una mínima diligencia orientada a la protección frente a posibles engaños. Sin embargo, la exigencia de una cierta diligencia en la puesta en marcha de los deberes de autoprotección no puede llevarse hasta el extremo de significar la imposibilidad real y efectiva de la estafa, toda vez que su eficacia la excluiría en todo caso, ni tampoco puede conducir a instaurar en la sociedad un principio de desconfianza permanente que obligue a comprobar exhaustivamente toda afirmación de la contraparte negocial. La diligencia exigible será la propia del ámbito en que se desarrollen los hechos según los usos habituales en el mismo, de forma que la omisión de aquélla pudiera considerarse una conducta excepcional, por su negligencia evidente. De otro lado, las circunstancias del caso concreto pueden conducir a considerar adecuada al uso social, al que antes se hizo referencia, la debilitación de ese deber de autoprotección, precisamente porque los mecanismos utilizados por el autor del hecho inciden directamente sobre aquél. Podemos afirmar en definitiva que el engaño será bastante si ha sido capaz de provocar un error en el sujeto pasivo que éste no debiera haber evitado mediante una conducta diligente, exigible en cuanto socialmente adecuada en el marco del hecho concreto ejecutado (STS núm. 956/2003, de 26 de junio ).

En el caso, sin embargo, la conducta delictiva del acusado se produce en el marco de la ejecución de un contrato de descuento bancario que se desarrollaba con absoluta normalidad, respetando cada parte las obligaciones contraídas. Las letras que en la sentencia se dice que fueron falsificadas se presentan al descuento entre otras muchas, unas aceptadas y otras no, giradas contra dos empresas concretas con las que las entidades que el acusado dirigía mantenía desde hacía tiempo relaciones comerciales presididas por la normalidad, de forma que, aun cuando el Banco hubiera sobrepasado los riesgos inicialmente concedidos, no había razones objetivas para dudar de realidad de las operaciones subyacentes, de la corrección mercantil del negocio cambiario ni de la solvencia, tanto del acusado como de las empresas que aparecían como libradas en los efectos descontados, ni tampoco para suponer que algunas de las letras, dentro de otras muchas legítimas, habían sido falsificadas con la finalidad de defraudar a la entidad bancaria. En nada afecta a estas consideraciones el hecho de que algunas de las letras no estuvieran aceptadas, pues la confianza generada por las operaciones anteriores o simultáneas incluían el giro de efectos no aceptados que eran puntualmente atendidos, ni tampoco el que el sello de la empresa pudiera calificarse como burdo, pues no consta que la presencia de otra clase de sello fuera condición de la validez del efecto en cuestión.

Por lo tanto, ambos motivos se desestiman.

En el motivo segundo por la vía del artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la aplicación indebida de los artículos 248.1 y 250.1 apartados 3, 6 y 7 del Código Penal, pues entiende que no se ha podido acreditar el importe económico de la supuesta estafa, declarándose que se ha devuelto un importe superior, por lo que no es posible la aplicación del subtipo agravado.

El motivo debe ser desestimado. En el hecho probado de la sentencia se establece con claridad que el importe de lo defraudado asciende a 79.843.626 pesetas, equivalente a 479.869,86 euros. El cálculo se ha efectuado por el Tribunal en función del importe obtenido en el descuento de las letras cuya falsificación ha considerado acreditada el Tribunal, respecto de lo que nada dice el recurrente. Por lo tanto, nada impide la aplicación del artículo 248 y del subtipo agravado por la especial cuantía de lo defraudado.

Por lo tanto, el motivo se desestima.

En el cuarto y último motivo sostiene que debió apreciarse la prescripción de los delitos de falsedad, pues la última letra, librada en febrero o marzo, tenía su vencimiento en setiembre de 1.998 y la querella se presentó en enero de 2002, datando el auto de incoación de diligencias previas del 20 de febrero siguiente. La doctrina de esta Sala ha entendido que en los casos de concurso medial, los distintos delitos que lo integran constituyen una unidad, lo que precisamente explica el tratamiento penológico que el artículo 77 del Código Penal le dispensa, de manera que no cabe apreciar la prescripción aislada del delito instrumental mientras no prescriba el delito más grave o principal. De esta forma la prescripción se produce de modo conjunto, y los plazos a considerar no son los que corresponden aisladamente a cada delito, sino que debe tenerse en cuenta el plazo correspondiente a la infracción más grave. En este sentido se pronuncian, entre otras, la STS nº 1242/2005, de 3 de octubre y la STS nº 979/2005, de 18 de julio, que a su vez cita la STS nº 590/2004, de 6 de mayo y la STS nº 630/2002, de 16 de abril .

En el caso, al delito de estafa le correspondería una pena de prisión comprendida entre un año y seis años, lo cual supone un plazo de prescripción de diez años, que evidentemente no había transcurrido entre la ejecución de los hechos y la presentación de la querella que da lugar a la actuación judicial.

Consecuentemente, el motivo se desestima.

Recurso de la acusación particular

También la acusación particular interpone recurso de casación contra la sentencia de instancia, formalizando un único motivo al amparo del artículo 849.2º de la LECrim, alegando su disconformidad con la absolución de Rebeca, con la apreciación de la atenuante de reparación y con la limitación de la responsabilidad civil a la cantidad de 79.843.626 pesetas.

Los requisitos exigidos por la reiterada jurisprudencia de esta Sala para que este motivo de casación pueda prosperar son los siguientes: 1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

En principio, el motivo debería ser desestimado por razones formales, pues el recurrente no designa documento alguno del que pueda deducirse el error de hecho del Tribunal. Respecto de la primera cuestión señala que la citada Rebeca intervenía activamente en la gestión de las sociedades pues firmó varias letras como libradora. El argumento, basado indirectamente en las letras firmadas por la citada que operarían implícitamente como documento a los efectos del artículo 849.2º de la LECrim, no es convincente en orden a lo pretendido. La firma de varias letras de las presentadas al descuento, en sí misma considerada, no significa necesariamente que quien lo hace intervenga activamente en la gestión, pues puede limitarse a firmar por indicación de otro que es quien realmente gestiona. En cualquier caso, no demuestra que esa persona conociera que las letras que firmaba no correspondían a previas actuaciones realizadas por el acusado como administrador y, menos aún, que las firmas de los aceptos estuvieran falsificadas. Por lo tanto, del dato señalado no se obtiene con certeza la autoría de la acusada absuelta.

En segundo lugar, se queja el recurrente de la aplicación de la atenuante de reparación, pues afirma que la cantidad entregada corresponde en parte al pago de dos descubiertos. Sin embargo, su alegación no viene acompañada de la designación de los documentos que acrediten este dato, por lo que no puede ser aceptada en contra del hecho no controvertido de la entrega de cantidades que, en realidad, superan el importe de lo defraudado.

Y en tercer lugar, en relación a la limitación de la responsabilidad civil a la cantidad de 79.843.626 pesetas, dice el recurrente que todas las letras estaban falsificadas y que no se ha demostrado que las no incluidas fueran auténticas. Parte el motivo de bases erróneas. En primer lugar porque la presunción de inocencia impide partir de la existencia del hecho delictivo requiriendo del acusado la demostración de su inexistencia. En el caso, hubiera sido preciso demostrar la falsedad de las letras para poder incluirlas en la acción delictiva. No ocurrió así, según el criterio del Tribunal y el recurrente no aporta ningún dato documental que permita la modificación del relato fáctico. En segundo lugar, la responsabilidad civil se limita a la derivada del delito y en el caso la defraudación delictiva, según resulta del relato fáctico, ascendió a la cantidad antes dicha, que opera como límite máximo de la indemnización ante la ausencia de otros perjuicios acreditados. Por todo ello, el motivo se desestima. III.