STS 957/2004, 23 de Julio de 2004

Mediante el anterior procedimiento, los acusados consiguieron apoderarse de 9 devoluciones de Hacienda por un importe total de 3.222.757 ptas., que son las siguientes:

1. Devolución de la Administración del distrito de Salamanca (Madrid) a nombre de Jose Luis, DNI NUM001, por importe de 395.949 ptas. en cheque ingresado en la cuenta NUM002 abierta el día 25-9-1.991 en la sucursal de Cajamadrid en la C/Cardenal Herrera Oria 245.

2. Devolución a favor de Jose Daniel, DNI NUM003 por importe de 265.673 ptas. en cheque ingresado el día 22-1-1.992 en la sucursal nº 1.766 de Cajamadrid en la cuenta NUM004 abierta a finales de 1.991.

3. Devolución de la Administración de Arganzuela a nombre de Juan Miguel, DNI 6.764.087 por importe de 380.591 ptas. en cheque ingresado el día 29-l-l.992 en la cuenta NUM012 abierta el día 7-11-1991 en la sucursal de Cajamadrid del Paseo de Extremadura nº 32.

4. Devolución a favor de Abelardo, DNI NUM005 por importe de 409.528 ptas. en cheque ingresado el día 6-2-1.992 en cuenta n NUM013 en la sucursal nº 2.262 de Cajamadrid abierta a finales de 1.991.

5. Devolución de la Administración de Hortaleza a favor de Antonio por importe de 353.599 ptas. en cheque ingresado el día 21-2-1.992 en la cuenta NUM014 abierta el 19-2-1.992 en la sucursal de Caja Postal de la C/Marcelo Usera nº 2.

6. Devolución de la Administración de Retiro a favor de Alexander, DNI NUM015, por importe de 365.435 ptas. en cheque ingresado el día 21-2-1.992 en la cuenta NUM014 abierta el día 19-2-1.992 en la sucursal de Caja Postal de la C/Marcelo Usera 143.

7. Devolución de la Administración de Ciudad Lineal a favor de Miguel Ángel, DNI NUM016 por importe de 314.568 ptas. en cheque ingresado el día 10-3-1.992 en la cuenta NUM017 abierta el día 18-2-1.992 en la sucursal de Caja Postal de la Avda. de Oporto 43.

8. Devolución a favor de Pedro Jesús, DNI NUM006, por importe de 440.007 ptas., en cheque ingresado el día 10-3-1.992 en la cuenta NUM018 abierta el día 29-2-1.992 en la sucursal de Caja Postal de Avda. de Burgos 16.

9. Devolución a favor de Ángel Daniel, DNI NUM007 por importe de 297.407 ptas. en cheque ingresado el día 21-3-1.992 en la cuenta NUM019 abierta el día 12-3-1.992 en la sucursal de Caja Postal de la Carrera de San Jerónimo nº 5.

En vista del éxito obtenido, los acusados decidieron repetir el procedimiento en el año 1.992 para el ejercicio de 1.991, así crearon nuevas identidades, a las que se asignaba domicilio fiscal en diferentes lugares de España y se solicitaba la devolución por transferencia bancaria; para ello, abrieron nuevas cuentas con las nuevas identidades en distintas entidades bancarias de diferentes ciudades, o bien hacían figurar varios titulares en una misma cuenta, para poder domiciliar varias transferencias; de nuevo Santiago Alba volvía a presentar las declaraciones así realizadas en la Administración de Chamartín y a través del correo interno se hacían llegar a la administración o delegación correspondiente al domicilio fiscal del imaginario contribuyente.

De este modo los acusados hicieron figurar los siguientes titulares en las siguientes cuentas previamente abiertas:

1. En la cuenta a nombre de Miguel Ángel (NUM016) autorizaron a Arturo (NUM020) y Alfonso (NUM021).

2. En la cuenta a nombre de Antonio (NUM022) autorizaron a Benito (NUM023) y a Cesar (NUM024).

3. En la cuenta a nombre de Alexander (NUM015) autorizaron a Cristobal (NUM025) y a David (NUM026).

   Los acusados abrieron también las siguientes cuentas con los siguientes titulares:

1. El día 1-4-1.992 abrieron la cuenta NUM027 en la sucursal de Caja Postal de la C/Serrano nº 57 de Madrid a nombre de Javier (NUM028) figurando como titulares Matías (NUM029) y Pedro (NUM030).

2. El día 4-4-1.992 abrieron la cuenta NUM027 en la sucursal de Caja Postal de la C/Alcalá nº 280 de Madrid a nombre de Sebastián (NUM031) figurando como titulares Jose Augusto (NUM032) y Carlos Francisco (NUM033).

3. El día 11-4-1.992 abrieron la cuenta NUM034 en la sucursal de Caja Postal de la C/Isla Graciosa nº 5 de Madrid a nombre de Ángel Daniel (NUM030) en la que hicieron figurar a Alonso (NUM035) y a Fermín (NUM036).

4. El mismo día 11-4-1.992 abrieron la cuenta NUM037 en la sucursal de Caja Postal de la C/Granada 38 a nombre de Julián (NUM038) en la que hicieron figurar a Rosendo (NUM039) y a Carlos Manuel (NUM040).

5. El día 21-4-1.992 abrieron la cuenta NUM041 en la sucursal de Caja postal de la C/Simón Hernández nº 62 de Móstoles a nombre de Juan Alberto (NUM042) en que hicieron figurar a Eugenio (NUM043) y a José (NUM044).

6. El día 25-4-1.992 abrieron la cuenta NUM045 en la sucursal de Caja de Cata1uña de la C/General Ricardos/Avda. de Oporto a nombre de Jose Carlos.

7. El día 16-5-1.992 abrieron la cuenta NUM046 en la sucursal de Caja Postal de La Plaza de Cervantes nº 5 de Alcalá de Henares a nombre de Juan Ignacio (NUM047) en la que hicieron figurar a Diego (NUM048) y a Lucas (NUM049).

8. El mismo día 16-5-1.992 abrieron la cuenta NUM050 de la sucursal de Caja Postal de la Vía Complutense nº 59 de Alcalá de Henares a nombre de Carlos Antonio (NUM051) en la que hicieron figurar a Ángel (NUM052) y a Isidro (NUM053).

9. El mismo día 16-5-1.992 abrieron la cuenta 2802264949 en la sucursal de Caja Postal de la Plaza Mayor nº 20 de Torrejón de Ardoz a nombre de Carlos José (37.815.900) en la que hicieron figurar a Bernardo (28.617.243) y a Lucio (15.860.125).

10. El día 30-5-1.992 abrieron la cuenta NUM054 en la sucursal de Caja postal de la C/Argentina s/n de Coslada a nombre de Luis Pablo (NUM055) en la que hicieron figurar a Felipe (NUM056) y a Tomás (NUM057).

11. El mismo día 30-5-1.992 abrieron la cuenta NUM058 de la sucursal de Caja Postal de la Avda. de la Constitución nº 39 de Coslada a nombre de Benjamín (NUM059).

12. El día 24-10-1.992 abrieron la cuenta 2802799302 a nombre de Salvador en una sucursal de Caja Postal de Toledo.

13. El mismo día 24-10-1.992 abrieron la cuenta NUM060 en la sucursal de Caja Postal de la Plaza de Zocodover s/n de Toledo a nombre de Benedicto (NUM061).

14. El mismo día 24-10-1.992 abrieron la cuenta NUM062 en la sucursal de Caja Postal de la C/Río Bullanque 34 de Toledo a nombre de Sergio (NUM063).

15. El día 31-10-1.992 abrieron la cuenta NUM064 en la sucursal de Caja Postal de la C/Cardenal Cisneros nº 2 de Valladolid a nombre de Daniel (NUM065) en la que autorizaron a Jose Pedro y a Francisco.

16. El mismo día 31-10-1.992 abrieron la cuenta NUM066 en la sucursal de Caja Postal del Paseo de Luis Braille de Valladolid a nombre de Juan Carlos (NUM067).

17. El mismo día 31-10-1.992 abrieron la cuenta NUM068 en la sucursal de Caja Postal de la C/Cigüeña nº 1 de Valladolid a nombre de Octavio (NUM057).

18. El mismo día 31-10-1.992 abrieron la cuenta NUM069 en la sucursal de Caja Postal de la Plaza del Pueblo nº 5 de Colmenar Viejo a nombre de Darío.

19. El día 26-12-1.992 abrieron la cuenta NUM070 en la sucursal de Caja Postal de la C/Castrillo Haza nº 11 de Madrid a nombre de Baltasar (NUM071).

20. El día 9-1-1.993 abrieron la cuenta NUM072 en la sucursal de Caja Postal de la sucursal del Paseo de Andrés Laguna nº 5 de Segovia a nombre de Cosme (NUM073).

21. El día 23-1-1.993 abrieron la cuenta NUM074 en la sucursal de Caja Postal de la Avda. del Cid nº 62 de Burgos a nombre de Esteban (NUM075).

22. El día 19-2-1.993 abrieron la cuenta NUM076 de la sucursal de Caja Postal de la Gran Vía de Germanías nº 4 de Valencia a nombre de Gabriel (NUM077).

23. El día 23-2-1.992 abrieron la cuenta NUM080 de la sucursal de Caja Postal de la Torre 1 del Barrio de los Ángeles de Almería a nombre de Humberto (NUM078).

24. El día 24-2-1.993 abrieron la cuenta NUM079 de la sucursal de Caja Postal de la C/Tórtola nº 21 de Granada a nombre de Jon (NUM081).

Como devolución por las declaraciones negativas del IRPF presentadas por los dos acusados Hacienda realizó entre el 1 de Diciembre de 1.992 y el 12 de Febrero de 1.993, 40 transferencias a cuentas bancarias por un importe total de 16.859.990 ptas.:

1. En la cuenta NUM002 de Cajamadrid transferencia de 420.385 ptas. a favor de Jose Luis.

2. En la cuenta NUM004 de Cajamadrid transferencia de 422.240 ptas. a favor de Jose Daniel.

3. En la cuenta NUM012 de Cajamadrid transferencia de 418.002 ptas. a nombre de Juan Miguel.

4. En la cuenta NUM017 de Caja Postal transferencia de 431.408 ptas. a nombre de Alfonso.

5. En la misma cuenta anterior transferencia de 447.351 ptas. a favor de Arturo.

6. En la misma cuenta anterior transferencia de 402.860 ptas. a favor de Miguel Ángel.

7. En la cuenta NUM014 de Caja Postal transferencia de 427.810 ptas. a favor de Antonio.

8. En la misma cuenta anterior transferencia de 430.561 ptas. a favor de Benito.

9. En la misma cuenta anterior transferencia de 396.089 ptas. a favor de Cesar.

10. En la cuenta NUM082 de Caja Postal transferencia de 422.569 ptas. a favor de Alexander.

11. En la misma cuenta anterior transferencia de 422.529 ptas. a favor de David.

12. En la misma cuenta anterior transferencia de 417.459 ptas. a favor de Cristobal.

13. En la cuenta NUM018 de Caja Postal transferencia de 435.365 ptas. a favor de Pedro Jesús.

14. En la misma cuenta anterior transferencia de 405.838 ptas. a favor de persona no identificada.

15. En la cuenta NUM019 de Caja Postal transferencia de 413.262 ptas. a favor de Ángel Daniel.

16. En la cuenta NUM013 de Cajamadrid transferencia de 405.604 ptas. a favor de Abelardo.

17. En la cuenta NUM083 de Caja Postal transferencia de 430.213 ptas. a favor de Matías.

18. En la misma cuenta anterior transferencia de 399.681 ptas. a favor de Pedro.

19. En la misma cuenta anterior transferencia de 408.477 ptas. a favor de Javier.

20. En la cuenta NUM027 de Caja Postal transferencia de 421.943 ptas. a favor de Jose Augusto.

21. En la misma cuenta anterior transferencia de 413.427 ptas. a favor de Sebastián.

22. En la misma cuenta anterior transferencia de 433.120 ptas. a favor de Carlos Francisco.

23. En la cuenta NUM034 de Caja Postal transferencia de 418.973 ptas. a favor de Juan Ignacio.

24. En la misma cuenta anterior transferencia de 456.354 ptas. a favor de Fermín.

25. En la misma cuenta anterior transferencia de 415.749 ptas. a favor de Alonso.

26. En la cuenta NUM037 de Caja Postal transferencia de 416.290 ptas. a favor de Julián.

27. En la misma cuenta anterior transferencia de 405.567 ptas. a favor de Rosendo.

28. En la misma cuenta anterior transferencia de 461.434 ptas. a favor de Carlos Manuel.

29. En la cuenta NUM041 de Caja Postal transferencia de 417.050 ptas. a favor de José.

30. En la misma cuenta anterior transferencia de 397.680 ptas. a favor de Eugenio.

31. En la misma cuenta anterior transferencia de 440.847 ptas. a favor de Juan Alberto.

32. En la cuenta NUM045 de Caja de Cata1u transferencia de 469.297 ptas. a favor de Jose Carlos.

33. En la cuenta NUM046 de Caja Postal transferencia de 433702 ptas. a favor de Juan Ignacio.

34. En la cuenta NUM083 de Caja Postal transferencia de 409.859 ptas. a favor de Bernardo.

35. En la misma cuenta anterior transferencia de 395.292 ptas. a favor de Lucio.

36. En la misma cuenta anterior transferencia de 407.723 ptas. a favor de Carlos José.

37. En la cuenta NUM054 de Caja Postal transferencia de 402.262 ptas. a favor de Tomás.

38. En la misma cuenta anterior transferencia de 398.669 ptas. a favor de Luis Pablo.

39. En la cuenta NUM058 de Caja Postal transferencia de 477.131 ptas. a favor de Benjamín.

40. En la cuenta NUM050 de Caja Postal transferencia de 409.891 ptas. a favor de Carlos Antonio.

Además los acusados realizaron al menos 77 declaraciones negativas por un importe total de 27.783.141 ptas. en las que solicitaron la devolución con cheque, si bien Hacienda no llegó a hacer entrega de ninguno de estos talones.

Tras la detención de los dos acusados el día 27 de Abril de 1.993 fue hallada la cantidad de 1.763.000 ptas. procedentes de las devoluciones realizadas por Hacienda por supuestas declaraciones negativas que se encontraban en una caja de seguridad contratada por Agustín en la sucursal del Banco de Comercio del Paseo de la Castellana 108.

También ha sido hallada la cantidad total de 7.883.020 ptas. en cuentas abiertas por los acusados con las entidades inventadas, que son las siguientes:

1- NUM017 de Caja Postal (Miguel Ángel, Alfonso y Arturo) 869.406 ptas.

2- NUM014 de Caja Postal (Antonio, Benito y Cesar) 471.071 ptas.

3- NUM082 de Caja Postal (Alexander, Cristobal y David) 1.266.182 ptas.

4- NUM018 de Caja Postal (Pedro Jesús) 434.470 pta8.

5- NUM083 de Caja Postal (Pedro, Matías y Javier) 87.033 ptas.

6- NUM034 de Caja Postal (Ángel Daniel, Alonso y Fermín) 1.044.077 ptas.

7- NUM037 de Caja Postal (Julián, Carlos Manuel y Rosendo) 455.392 ptas.

8- NUM041 de Caja Postal (Juan Alberto, Eugenio y José) 998.578 ptas.

9- NUM046 de Caja Postal (Juan Ignacio, Diego y Lucas) 110.703 ptas.

10- NUM084 de Caja Postal (Carlos José, Bernardo y Lucio) 468.975 ptas.

11- NUM054 de Caja Postal (Luis Pablo, Tomás y Felipe) 447.932 ptas.

12- NUM058 de Caja Postal (Benjamín) 159.132 ptas.

13- NUM050 de Caja Postal (Carlos Antonio, Isidro y Ángel) 361.910 ptas.

14- NUM079 de Caja Postal (Jon) 4.000 ptas

15- NUM060 de Caja Postal (Salvador) 2.000 ptas.

16- NUM064 de Caja Postal (Daniel) 3.001 ptas.

17- NUM060 de Caja Postal (Benedicto) 3.001 ptas.

18- NUM066 de Caja Postal (Juan Carlos) 2.500 ptas.

19- NUM080 de Caja Postal (Humberto) 5.000 ptas.

20- NUM072 de Caja Postal (Cosme) 1.500 ptas.

21- NUM074 de Caja Postal (Esteban) 1.500 ptas.

22- NUM070 de Caja Postal (Baltasar) 1.751 ptas.

23- NUM069 de Caja Postal (Darío) 10.000 ptas.

24- NUM062 de Caja Postal (Sergio) 2.000 ptas.

25- NUM004 de Cajamadrid (Jose Daniel) 184.637 ptas.

26- NUM013 de Cajamadrid (Abelardo) 13.218 ptas.

27- NUM045 de Caja de Cataluña (Jose Carlos) 474.051 ptas."

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   "FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Agustín como responsable en concepto de autor material de un delito de estafa y de un delito continuado de falsedad en documento oficial, con la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de un año de prisión menor y suspensión para todo cargo público y derecho de sufragio activo y pasivo por igual tiempo por el primer delito y por el segundo delito a la pena de un a de prisión menor y suspensión para todo cargo publico y derecho de sufragio activo y pasivo y multa de 1.200 euros con 20 días de arresto sustitutorio en caso de impago.

   Debemos condenar y condenamos a Alvaro como responsable en concepto de autor material de un delito de estafa con exacciones ilegales y un delito continuado de falsedad en documento oficial, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de 2 años y 6 meses de prisión menor con suspensión del derecho de sufragio por igual tiempo e inhabilitación especial para cargo público por 8 años por el primer delito y por el segundo delito a 2 años y 6 meses de prisión menor con suspensión del derecho de sufragio por igual tiempo y una multa de 3.600 euros con 60 días de arresto sustitutorio en caso de impago.

   Los dos acusados deberán indemnizar de forma solidaria y a partes iguales a la Hacienda Pública en la cantidad de 62.725,99 euros más el interés legal incrementado en dos puntos de dicha suma a contar desde el 27-4-l.993. Los acusados pagarán por mitad las costas de este juicio.

   Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación."

3. - Notificada la anterior sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley y de precepto constitucional por el acusado D. Alvaro, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Alvaro, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Infracción de ley, con base en el art. 849 LECr, denuncia vulneración del art. 24.2 de la CE, presunción de inocencia. Segundo.- Infracción de ley, con base en el art. 849 LECr, denuncia vulneración del art. 24.1 de la CE, tutela judicial efectiva. Tercero.- Quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.1 LECr Cuarto.- Al amparo del art. 849.1 LECr, inaplicación circunstancia atenuante concedida al otro imputado por dilaciones indebidas.

5. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el correspondiente señalamiento se celebró la vista el día 13 de julio del año 2004, con la asistencia del Letrado D. Carlos Balbás Arenaza, quien en defensa del recurrente pidió la estimación del recurso y la casación de la sentencia, el Ministerio Fiscal ratificó el informe del escrito de fecha 14 de marzo de 2004.

La sentencia recurrida condenó a D. Alvaro y a D. Agustín como autores de dos delitos, uno de estafa (fraude de funcionario público del art. 403 CP 73 para D. Alvaro) y otro continuado de falsedad en documentos oficiales.

El primero, el ahora recurrente, fue condenado respectivamente a las penas de 2 años y 6 meses de prisión menor e inhabilitación especial para cargo público por 8 años por el fraude y por la falsedad continuada a otra de prisión menor por el mismo tiempo de 2 años y 6 meses más multa de 3.600 euros.

Alvaro era funcionario de Hacienda y por sus conocimientos profesionales ideó un sistema de declaraciones falsas para devoluciones del Impuesto de Rendimiento de las Personas Físicas (IRPF), totalmente inventadas, sistema que comunicó a Agustín al que convenció para colaborar en la defraudación. Los hechos ocurrieron entre 1991 y 1993. Se apropiaron así de un total de 20.082.747 pts. Cuando fueron identificados, en una caja de seguridad y en diversas cuentas, de las muchas falsas que tuvieron que abrir para estas operaciones, en diferentes entidades bancarias tenían 9.646.020 pts. que les fueron intervenidas, por lo que en total fueron condenados a reintegrar a Hacienda 10.436.727 pts. con los intereses correspondientes, cantidad que equivale a 62.725,99 euros.

Dicho D. Alvaro recurre ahora en casación por cuatro motivos de los cuales han de estimarse parte del primero y el cuarto, pues hay que apreciar en su favor la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas.

Comenzamos examinando diversas cuestiones de procedimiento que aparecen planteadas en los motivos 2º y 3º, pasaremos después a tratar lo relativo a la presunción de inocencia -parte del motivo 1º- y dejamos para el final el tema relativo a la circunstancia atenuante referida.

En el motivo 2º se alega vulneración de precepto constitucional, concretamente del derecho a la tutela judicial efectiva con indefensión del art. 24.1 CE, con referencia a tres cuestiones diferentes.

Se alega en su primera parte que se produjo la destrucción de pruebas esenciales en la fase de instrucción, concretamente la referida a las grabaciones de unas conversaciones telefónicas iniciales que habrían servido, se dice, para demostrar la inocencia de D. Alvaro y la implicación en los hechos de otras personas como D. Jose Francisco, D. Everardo y la esposa de este último Dª María Milagros.

Veamos primero lo ocurrido al respecto.

El Juzgado de Instrucción competente autorizó a funcionarios de policía la intervención de varios teléfonos y la grabación de las conversaciones correspondientes, que posteriormente se revelaron como en todo ajenas a los hechos ocurridos, avanzando después la investigación por otros cauces, razón por la cual, cuando los dos luego acusados pasaron a disposición judicial, el 29.4.93, el Juzgado, previa petición de la policía para devolución de las cintas grabadas, así lo acordó con el borrado correspondiente (folios 489 y 490 -tomo I-), borrado que era imprescindible para asegurar debidamente el derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas y el relativo a la intimidad de las personas (art. 18.1 y 3 CE).

Así quedaron las cosas, es decir, con esas grabaciones primeras ya borradas como se acredita en diligencia de 3.5.93 (folio 490). Y fue luego, pasados ya diez meses, cuando el 8.3.94 se presentó escrito de la defensa de D. Alvaro en el que entre otras cosas pidió el examen de las grabaciones telefónicas mencionadas (folio 887). Evidentemente ya no era posible la práctica de esa diligencia.

Nada dijo sobre este problema esta parte en su escrito de defensa (al final del tomo IV, sin foliar) y el tema renace al plantearse las cuestiones previas al inicio del juicio oral y se plantea de nuevo ahora en casación.

Ante todo esto hemos de decir lo siguiente:

1. Que, ciertamente, como bien expone la sentencia recurrida en el punto 2º de su fundamento de derecho 1º, no existe la más mínima prueba de que el contenido de esas conversaciones telefónicas borradas pudiera haber servido para algo útil en el presente procedimiento.

2. Que, respecto de esas otras personas de las que se dice podrían haber sido implicadas en estos hechos, se dictó un auto de sobreseimiento libre el 19.1.99 (folio 1.762), notificado a esta parte al día siguiente 20.1.99, que nadie recurrió, con lo que, con relación a los hechos aquí examinados, quedó definitivamente eliminada la posibilidad de una acusación contra dichas personas por los hechos objeto del presente procedimiento.

3. Luego, cuando examinemos la denuncia de lesión del derecho a la presunción de inocencia, veremos la contundencia de las pruebas existentes contra D. Alvaro, contundencia que nos lleva a pensar en la prácticamente nula capacidad de incidir esa imputación de otras personas en la condena ahora recurrida, incluso aunque alguna de ellas -D. Jose Francisco- fuera también funcionario de Hacienda.

Estimamos que con relación a esta parte 1ª del motivo 2º no hubo ni lesión del derecho a la tutela judicial efectiva ni tampoco indefensión.

Pasamos ahora a examinar la segunda parte de ese mismo motivo 2º.

Se denuncia aquí otra vez vulneración de ese derecho a la tutela judicial efectiva en relación a una determinada diligencia pericial que quedó sin practicarse en la instrucción y que, propuesta para el juicio oral, fue rechazada por la Audiencia Provincial.

Cierto que el Sr. Juez de Instrucción (folio 1.111 -tomo III-) acordó que se procediera a investigar por la policía judicial si los recortes bancarios intervenidos en el domicilio de D. Alvaro habían sido o no utilizados en las declaraciones falsas por las que éste último viene ahora condenado, a lo que contestó la policía (folio 1.201) diciendo que necesitaba que se le enviaran los mencionados recortes, afirmando el recurrente que esa prueba no se ha practicado.

A fin de no extendernos más en esta cuestión, de importancia muy secundaria, basta que hagamos la reflexión siguiente:

1. Si el resultado de tal pericial hubiera sido positivo, por acreditar que efectivamente algunos de esos recortes de documentos bancarios habían sido utilizados para la confección de esas declaraciones falsas, ello simplemente habría servido como una prueba más con la que haber respaldado la condena ahora recurrida.

2. Si tal resultado hubiera sido negativo, en modo alguno podría haber servido para excluir o disminuir el contenido condenatorio de la sentencia impugnada, pues las pruebas de cargo utilizadas contra dicho D. Alvaro nada tienen que ver con los mencionados recortes, como luego veremos.

Se revela así esta frustrada prueba pericial como algo que, a lo sumo, sólo podría haber servido para perjudicar a la parte que aquí recurre.

Ciertamente tal denegación de prueba tampoco lesionó el derecho a la tutela judicial efectiva ni produjo indefensión.

En la tercera parte de este motivo 2º se alega de nuevo vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva porque en la instrucción se pidió como diligencia pericial el estudio de las huellas dactilares que pudieran existir en una determinada carta, prueba que fue denegada por el juzgado lo que se recurrió en apelación, sin que este último recurso llegara a tramitarse.

Contestamos en los términos siguientes:

1. Si realmente los hechos ocurrieron como dice aquí el recurrente, éste tuvo posibilidad de pedir de nuevo esa prueba pericial en su escrito de defensa para que se practicara en el trámite del juicio oral. Hemos examinado tal escrito (al final del tomo IV, sin foliar ) y en el mismo no aparece solicitada esta pericial.

   Lo que no está permitido es proponer esta prueba en el llamado turno de intervenciones que en los procedimientos abreviados tiene lugar al inicio del juicio oral (art. 793.2 LECr en su anterior redacción), porque tal proposición, en dicho momento, sólo cabe respecto de pruebas que pudieran practicarse en el mismo acto de ese juicio oral que en ese instante está comenzando, y tal no era posible porque eran necesarios los estudios periciales previos.

2. De lo expuesto por el recurrente en esta parte 3ª del motivo 2º se deduce que la finalidad de esa prueba era implicar en el presente procedimiento en calidad de imputados a los ya referidos D. Jose Francisco, D. Everardo y Dª María Milagros. Ya hemos dicho cómo la causa se sobreseyó libremente respecto de estos tres señores, resolución que alcanzó firmeza al no haber sido recurrida.

3. En todo caso, tenemos que decir aquí también que cualquiera que hubiera sido el resultado de esta prueba pericial no habría tenido incidencia alguna en el pronunciamiento condenatorio aquí recurrido, habida cuenta de la clase de prueba utilizada en la sentencia recurrida para condenar a D. Alvaro, a la que luego nos referiremos.

   Con esto completamos el estudio de las tres cuestiones planteadas en el motivo 2º que hemos de desestimar.

En el motivo 3º, al amparo del art. 850.1º LECr, se alega quebrantamiento de forma por haber admitido la declaración como testigo en el juicio oral de D. Jose Francisco y de otros que en el mismo concepto acudieron al juicio oral.

Al respecto hemos de manifestar:

1. Que, como bien dice el Ministerio Fiscal, esta norma procesal del nº 1º del art. 850 LECr está prevista para los casos de denegación de prueba, lo que aquí no existió.

2. Que la declaración en el juicio oral de una o varias personas, que fueron imputadas en el mismo procedimiento y respecto de las cuales recayó después auto firme de sobreseimiento libre, ha de ser en calidad de testigo. En modo alguno podrían volver a ser imputadas tras un sobreseimiento libre de carácter firme.

3. Que si dicho D. Jose Francisco ha cometido un delito de falso testimonio a juicio del recurrente, tiene éste abierto el camino para presentar al respecto la correspondiente denuncia o querella.

El motivo 1º, referido a infracción de precepto constitucional (art. 852 LECr) tiene un triple contenido:

- Vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, a lo que luego nos referiremos.

- Vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, que es una alegación meramente retórica, porque no aparece explicada en el posterior desarrollo del motivo.

- Vulneración del derecho a la presunción de inocencia, a lo que nos referimos a continuación.

La sentencia recurrida nos dice los medios de prueba utilizados para condenar al aquí recurrente en su fundamento de derecho 3º. Son las siguientes:

1. La declaración del coimputado, D. Agustín, que implica en los hechos como principal autor de los mismos a D. Alvaro, como puede comprobarse mediante la lectura de sus manifestaciones en el acto solemne del juicio oral, declaración corroborada por las otras pruebas a las que nos referimos a continuación.

2. Las declaraciones del inspector de policía nº NUM008 que intervino en toda la investigacion efectuada hasta llegar a identificar a los autores de las declaraciones falsas del IRPF, funcionario que acudió como testigo al acto del juicio oral.

3. La existencia de múltiples huellas dactilares en la documentación presentada con las mencionadas declaraciones falsas, prueba singularmente elocuente, como dice la sentencia recurrida, que hace referencia expresa a algunas de ellas encontradas en la cara interna de una fotocopia de un documento nacional de identidad que fue despegado de modo que quedaron al aire, separados sus dos componentes, el anverso y el reverso; operación que exigió singular cuidado tal y como lo explica el informe escrito aportado a las diligencias previas (folios 661 a 724 del tomo II, particularmente folios 710 a 712). Concretamente en tres caras internas de tres DNI se encontraron otras tantas huellas correspondientes a dedos de la mano derecha de D. Alvaro. Sobre esta prueba declararon en el juicio oral tres funcionarios de la policía científica, los números NUM009, NUM010 y NUM011, los mismos que habían actuado en las diligencias policiales practicadas en el trámite de instrucción.

4. Una prueba indiciaria evidente que sirve para corroborar todo lo expuesto: D. Alvaro reunía todas las condiciones que fueron precisas para poder realizar esas declaraciones falsas con el resultado positivo para sus autores de un enriquecimiento superior a los veinte millones de pesetas en los años 1991 a 1993: un funcionario que tenía conocimientos del trámite burocrático seguido en las delegaciones o administraciones de Hacienda con relación a la verificación de las declaraciones del IRPF antes de proceder a la devolución correspondiente.

Nos encontramos ante unas pruebas de cargo que realmente existieron en el proceso, que fueron legítimamente obtenidas y aportadas con las garantías propias del acto solemne del juicio oral y que, por su contundencia, han de considerarse razonablemente suficientes para justificar la condena de D. Alvaro aquí recurrida.

Ciertamente una condena con tal prueba fue respetuosa con el derecho a la presunción de inocencia.

Hay que rechazar esta parte del motivo 1º del presente recurso.

Nos queda solo por examinar otra parte de este mismo motivo 1º y el 4º, en los que se denuncia la vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas y la no apreciación para D. Alvaro de la circunstancia atenuante analógica que la sentencia recurrida aplicó a D. Agustín.

El derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, reconocido como derecho fundamental de orden procesal en el art. 24.2 CE, a lo largo de muchos años vino considerándose como algo ajeno a la exigencia de las responsabilidades penales. Su vulneración respecto de un acusado en un procedimiento de este orden podría originar derecho a una indemnización por funcionamiento anormal de la Administración de Justicia (art. 121 CE y 292 y ss. LOPJ), así como motivar la petición de un indulto particular (art. 4.4 CP actual), pero sin incidencia alguna en cuanto a la cuantía de la pena o penas a imponer.

Pero en una reunión plenaria de esta Sala de lo Penal del T.S., celebrada el 21.5.99, se acordó por mayoría variar este criterio y admitir la posibilidad de aplicación de la circunstancia analógica 6ª del art. 21 CP compensando así al reo en el propio seno de la jurisdicción penal el perjuicio que se le había ocasionado por el retraso en la tramitación del procedimiento.

Venimos diciendo, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y del Tribunal Constitucional español que, para determinar si en un determinado procedimiento existieron o no dilaciones indebidas, hay que tener en cuenta, no sólo la complejidad de la causa y el tiempo normal de duración de los procesos de semejante naturaleza, sino también la conducta procesal de la parte que pide la aplicación de esta circunstancia atenuante, razón por la cual la sentencia recurrida la apreció en la persona del coacusado D. Agustín y la excluyó respecto del aquí recurrente D. Alvaro.

En su fundamento de derecho cuarto, páginas 32 y 33, la Audiencia Provincial nos ofrece una relación de actuaciones procesales debidas a peticiones de diligencias por parte de la defensa de dicho D. Alvaro que se admitieron y practicaron en el trámite de instrucción. Diligencias que a la postre resultaron inútiles, porque en ellas se pretendía la imputación en los hechos de los ya citados, D. Jose Francisco, D. Everardo, su esposa Dª María Milagros y otra persona más, respecto de las cuales se dictó el ya citado auto de sobreseimiento libre de 19.1.99 que alcanzó firmeza al no haber sido por nadie recurrido.

Esta sala, tras escuchar en el acto de la vista del presente recurso al letrado de la parte recurrente y al Ministerio Fiscal, ha llegado a la conclusión de que esas proposiciones de diligencias sumariales, que fueron apoyadas por el Ministerio Fiscal y en definitiva estimadas pertinentes por el Juez de Instrucción, no pueden servir para excluir a D. Alvaro del beneficio de esta circunstancia atenuante. El propio representante del Ministerio Fiscal, al actuar ante esta sala en la mencionada vista, si bien mantuvo su petición de desestimación de la petición de atenuante, puso de manifiesto razones en virtud de las cuales podría accederse a lo aquí solicitado por la defensa del recurrente.

Luego, en la segunda sentencia, razonaremos sobre la cuantía de la pena a imponer.

Por ahora basta decir que hay que estimar en parte el motivo 1º de este recurso y totalmente el 4º.

III.

FALLO

HA LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN formulado por D. Alvaro, por estimación parcial del motivo 1º y total del 4º referidos a infracción de ley y de precepto constitucional y, en consecuencia, anulamos la sentencia que le condenó, junto con otro, por los delitos de estafa (fraude de funcionario público para D. Alvaro) y continuado de falsedad documental, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid con fecha cuatro de noviembre de dos mil dos, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia Provincial a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Delgado García Joaquín Giménez García José Ramón Soriano Soriano

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquín Delgado García , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Julio de dos mil cuatro.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 5 de Madrid, con el núm. 171/93 y seguida ante la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de esta misma capital que ha dictado sentencia condenatoria contra D. Alvaro y D. Agustín por delito de estafa (fraude de funcionario público para Alvaro) y continuado de falsedad documental, sentencia que ha sido anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, integrada por los anotados al margen, siendo ponente D. Joaquín Delgado García. Se tienen aquí por reproducidos todos los datos de todos los acusados que aparecen en el encabezamiento de la sentencia recurrida.

Los de la referida sentencia de instancia, salvo que, por lo expresado en el último de los fundamentos de derecho de la anterior sentencia de casación, hay que apreciar en favor de D. Alvaro la misma circunstancia atenuante analógica por dilaciones indebidas que la Audiencia Provincial aplicó en favor del otro acusado D. Agustín.

SEGUNDO.- Pese a apreciarse en ambos condenados la misma circunstancia atenuante, esta sala, a fin de respetar el criterio de diferenciación de las conductas de dichos dos condenados que tuvo en consideración el tribunal de instancia, al tiempo que estima necesario dar alguna significación a esta atenuante, acuerda bajar sólo en cuatro meses las penas de prisión menor para cada uno de los dos delitos por los que viene condenado, respetando la regla 1ª del art. 61 CP 73 que obliga a imponer las penas en el grado mínimo.

Estimamos justificada la diferencia de las dos condenas en definitiva impuestas en este proceso por tres razones fundamentales:

1. Su actuación concreta como funcionario público que abusó de las prerrogativas de su cargo para la comisión del hecho delictivo (uso del sello de su oficina, uso de un mecanismo interno de comunicación entre delegaciones o administraciones de Hacienda, etc.).

2. Haber sido el planificador de la operación, quien por sus destacados conocimientos pudo idear la forma concreta y singularmente sofisticada para defraudar a Hacienda.

3. Haber sido Alvaro quien tuvo que convencer a Agustín para la participación de este último en los hechos.

Precisamente por esa particular relevancia de su condición de funcionario público que se proyecta en las tres razones que acabamos de exponer, acordamos que la pena de inhabilitación especial impuesta en la sentencia recurrida quede en la misma duración acordada por la Audiencia Provincial: los ocho años que son el máximo del grado mínimo en una pena que tiene una duración de seis a doce años.

En cuanto a la pena de multa, acordamos también una rebaja por las mismas razones expuestas para la pena de prisión.

III.