STS 1050/2006, 9 de Octubre de 2006

El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 5 de Jérez de la Frontera (Cádiz) incoó Diligencias Previas núm. 1421/2001 por delitos de estafa y falsedad contra Juan Antonio, y una vez conclusas las remitió a la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Cádiz, que con fecha 4 de octubre de 2005 dictó sentencia núm. 298, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Queda probado y así se declara que el acusado Juan Antonio, mayor de edad y sin antecedentes penales, en el mes de marzo de dos mil se enteró en el bar al que acudía en ocasiones, denominado "El Solecito", sito en Barriada Pío XII que la persona que regentaba el mismo Cristobal, tenía intención de adquirir una vivienda para él y su pareja Ariadna . Aprovechando ello y habiéndole encargado Guillermo la venta de una vivienda sita en la CALLE000 núm. NUM000 de Guadalcacín por un valor de dieciséis millones y con el propósito de obtener un beneficio injusto, le manifestó al Sr. Cristobal y a su pareja, que tenía una agencia inmobiliaria denominada DGC Gestión Inmobiliaria y que podía conseguir la vivienda antes referida, pero manifestándoles que la misma tenía unos embargos judiciales y que por ello su precio de venta era de seis millones, siendo así que la referida vivienda no tenía ya carga o gravamen alguno.

Con la finalidad de convencer a Cristobal y a Ariadna, así como a la madre de ésta, Marí Jose

, quien iba a financiar la operación, les fue exhibiendo documentos diversos e incluso el acusado un día se hizo acompañar de Cristobal, hasta las dependencias judiciales de esa ciudad y dejándolo en los pasillos simuló que hablaba con los funcionarios de los órganos judiciales para convencer así a Cristobal de que era factible el que adquiriese la vivienda por el precio referido. Incluso le entregó un documento falso con el sello del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de Jerez de la Frontera, en el que literalmente se decía lo siguiente:

EDICTO

EN VIRTUD DE LO ACORDADO POR ESTE JUZGADO A PETICIÓN DEL INTERESADO DOÑA Marí Jose, REPRESENTADA ANTE MI POR D. Juan Antonio EN FAVOR DE CONCEDER POR EL PROCEDIMIENTO ABREVIADO DE URGENCIA FECHA DEFINITIVA DE FIRMA DE ESCRITURAS Y ENTREGA DE LLAVES DE LA VVIENDA SITA EN JEREZ DE LA FRONTERA (CÁDIZ) CON NÚM.DE EXP. 26/35, HABIÉNDOLE SIDO ADJUDICADA DICHA VIVIENDA POR EL PROCEDIMIENTO DE EMBARGO Y CUMPLIENDO TODOS LOS REQUISITOS Y PLAZOS LEGALES, ESTE JUZGADO TIENE A BIEN CONCEDER EL CITADO PROCEDIMIENTO EL CUAL ADOPTARA UNA VEZ LIQUIDADAS LAS COSTAS DE CAPITULACIÓN Y FINALIZACIÓN DE EXPEDIENTE QUE ASCIENDEN A LA CANTIDAD DE (798.564 Pts)..

UNA VEZ LIQUIDADA DICHA DEUDA ESTE JUZGADO FIJARA FECHA Y FACULTARA A LA PROPIETARIA AL DISFRUTE DE LA VIVIENDA ASÍ COMO A LOS BIENES EN ELLA HALLADOS.

UNA VEZ FIJADA FECHA ESTA SER DEFINTIVA E INALTERABLE

DOY FE

20 de abril de 2001.

Gracias a su actuación convenció a las personas mencionadas de que les iba a vender la vivienda por el precio manifestado de seis millones, para lo cual incluso llevó a Cristobal y a Ariadna a visitar un día la vivienda, que era ocupada por el antiguo propietario de la misma Guillermo, quien, enterado de la voluntad de Roberto de vender la casa, les manifestó a aquellos que era cierto que la casa estaba en venta, sin dar mayor detalle. La intención del acusado era la de quedarse el dinero que aquellos entregaran, y así recibió de Marí Jose la suma de un millón de pesetas el 23 de mayo de 2000, así como cinco millones quinientas mil pesetas el 7 de junio de dos mil, y finalmente ochocientas mil pesetas el 21 de julio de dos mil, todo ello con la excusa de poder ir levantando las cargas que el acusado decía que tenía la vivienda. Como quiera que pasaba el tiempo y los compradores no veían que las gestiones tuvieran resultado alguno, le hacen al acusado diversas y continuas reclamaciones, que tienen como resultado el que el acusado, que se había quedado con todo el dinero entregado, les devolviera el 14 de agosto de 2001 cuatrocientas mil pesetas, como sucesivas entregas de quinientas mil pesetas los días 20 de agosto, 27 de agosto, 3 de septiembre, 10 de septiembre, 17de septiembre y 24 de septiembre, de 2001, hasta totalizar tres millones de peseas. En fecha no determinada de junio les devolvió ochocientas mil pesetas y, finalmente, en octubre de 2001 les entregó la cantidad que restaba por devolver de dos millones novecientas mil pesetas.

Por estos hechos se incoaron Diligencias Previas el 20 de junio de 2001 encargándose la investigación a la Policía Nacional, recibiendo declaración al acusado y a los testigos en el Juzgado el 8 de noviembre de 2001. Se continuaron realizando diligencias hasta noviembre de 2002 estando paralizado el procedimiento hasta el 13 de abril de 2004, fecha en la que se toma declaración a Roberto, a quien se le había intentado localizar todo este tiempo. Se dictó auto de transformación en Procedimiento Abreviado el 28 de mayo de 2004, y Auto de apertura de juicio oral el 17 de noviembre del mismo año."

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos condenar y codenamos al acusado Juan Antonio como autor criminalmente responsable de un delito de falsedad en documento oficial, ya definido, con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal de atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN y MULTA DE SEIS MESES con cuota diaria de seis euros, lo que hace un total de 1.080 euros, pagaderos en seis plazos mensuales a partir de ser requerido para ello con responsabilidad subsidiaria de noventa días de privación de libertad para el caso de impago, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo.

Y como autor crininalmente responsable de un delito de estafa, modalidad agravada al recaer sobre vivienda, ya definido, con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de atenuante muy cualificada de reparación del daño y atenuante de dilaciones indebidas a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN y MULTA DE TRES MESES con cuota diaria de seis euros, lo que hace un total de 540 euros, pagaderos en tres plazos mensuales a partir de ser requerido para ello y con responsabilidad subsidiaria de cuarenta y cinco días de privación de libertad para el caso de impago, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo.

Asimismo el condenado deberá hacer frente a las costas procesales causadas en este procedimiento."

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional por la representación legal del acusado Juan Antonio, que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso. CUARTO.- El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado Juan Antonio, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ al haberse vulnerado el art. 24.2 de la CE concretamente el derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho al juez predeterminado por la ley, que garantizan la imparcialidad objetiva.

2. - Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ al haberse vulnerado el art. 24.2 de la CE en su inciso relativo a la presunción de inocencia.

3. - Este motivo discurre por la vía de la infracción de Ley en la modalidad de error en la valoración de la prueba establecida en el art. 849.2 de la LECrim.

4. - Por infracción de Ley, al amparo del núm. 1º del art. 849 de la LECrim ., al haberse infringido el art. 250.1.1º del C. penal, ya que no debe aplicarse la agravante de recaer la estafa sobre vivienda.

5. - Por infracción de Ley, al amparo del núm. 1º del art. 849 de la LECrim ., al haberse infringido el art. 392 del C. penal, que estimamos indebidamente aplicado ya que entendemos que mi representado no tenía conocimiento de que dicho documento fuera falso, y subsidiariamente, en caso de no prosperar la anterior alegación, indebidamente inaplicado el art. 393 por uso de documento falso y no por falsificación de documento.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no consideró necesaria la celebración de vista oral para su resolución y lo impugnó por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 28 de septiembre de 2006.

La Audiencia Provincial de Cádiz, Sección octava, con sede en Jerez de la Frontera, condenó a Juan Antonio como autor criminalmente responsable de un delito de falsedad en documento oficial y otro de estafa, frente a cuya resolución judicial formaliza este recurso de casación, en cinco motivos de contenido casacional, que seguidamente pasamos a analizar y resolver.

El primer motivo, formalizado por vulneración de precepto constitucional, denuncia la infracción del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y el derecho al juez ordinario predeterminado por la ley (art. 24 de nuestra Carta Magna), y lo deduce de que el Juzgado de Instrucción que llevó a cabo la instrucción de la causa, debió abstenerse al ser precisamente el que simulaba el documento falso que creó el acusado y ahora recurrente para conseguir la mendacidad que pretendía (y así lo logró) engañar a los perjudicados, haciéndoles creer que una vivienda que les había ofrecido en venta se encontraba embargada, y consecuentemente, el precio era inferior al de mercado.

El motivo no tiene el más mínimo fundamento y debe ser desestimado.

Ni consta en los hechos probados (ni ha sido alegado por el recurrente) que el Juzgado de Instrucción que instruyó la causa denunciara los hechos, todo lo contrario, quien lo denunció fueron lógicamente los perjudicados por el delito, ni tiene el más mínimo fundamento el que un documento que aparenta un edicto judicial provoque la abstención del mismo Juzgado (ni siquiera se refiere el recurrente al propio juez instructor), cuando tal Juzgado nada tiene que ver con dicha falsedad, como es obvio, ni ha denunciado el asunto, ni puede aparecer cualquier rasgo objetivo o subjetivo que lo involucre. Pongamos un ejemplo: si se simulara un documento oficial de la correspondiente Audiencia Provincial, ésta en modo alguno vendría obligada a su abstención, como parece sugerir en este caso el ahora recurrente. El interés por el esclarecimiento de los hechos, no puede ser mayor en este supuesto que en aquél. Y lo propio ocurre respecto a la intervención del secretario judicial, del que el Tribunal "a quo" ya ha declarado que no se ha probado la intervención que le reprocha el autor del recurso de haber realizado alguna pregunta al detenido (lo que podrá hacerse, siempre por mediación del juez).

En el segundo motivo, formalizado por vulneración de la presunción de inocencia, el recurrente no trata de denunciar la ausencia total de material probatorio de contenido incriminatorio, suficiente para enervar su derecho fundamental a la presunción de inocencia, sino que, analiza la prueba practicada, para darle una distinta valoración a la que le confirieron los jueces "a quibus", sobre el propósito de Juan Antonio de obtener un beneficio injusto, los rasgos del engaño a los denunciantes, que la vivienda objeto de compra era adquirida por sus futuros moradores (lo que le ha valido el subtipo agravado del art. 250.1.1º del Código penal ), y que el recurrente fue el autor de la falsificación.

El Tribunal de instancia, ha explicado el proceso deductivo por el que ha llegado a obtener su convicción judicial, particularmente en el fundamento jurídico tercero, derivada de prueba de naturaleza personal y directa (declaraciones de los perjudicados, del propietario que le había encargado vender la vivienda y del propio acusado).

Respecto al engaño, hemos dicho reiteradamente (STS 1420/2005, de 11 de noviembre ) que, cuando así se actúa, no puede escudarse el autor del delito en la falta de activación de los resortes de la auto-protección del sujeto pasivo, para conseguir su propia impunidad. Sería aventurado cargar con las consecuencias exculpatorias que aprovecharían al autor, precisamente a quien se pretende engañar, manteniendo que, si se produjo el desplazamiento patrimonial a causa de un error inducido por el agente delictivo, ello fue debido a un deficiente control de sus mecanismos auto- protectores. Solamente en casos extremos podrá mantenerse esta posición, pues la normalidad nos dice que el despliegue de la maquinación, cuando ésta es aparentemente creíble por cualquier sujeto, bastará para configurar el engaño bastante, suficiente y proporcional, que exige el tipo penal definido en el art. 248 del Código Penal . Como hemos dicho (Sentencia de 25 de abril de 2005 ), el engaño típico en el delito de estafa es aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo para provocar el error determinante del desplazamiento patrimonial que se persigue por el autor del delito. También hemos declarado que en casos de negocios especulativos o de alto riesgo, los controles de auto-protección son mayores y, correlativamente, la capacidad de engaño disminuye, suponiendo ello que las barreras protectoras del derecho penal no pueden ser activadas en función de las características del negocio jurídico en sí mismo considerado; de modo que no puede desplazarse sobre el sujeto pasivo del delito de estafa la falta de resortes protectores auto-defensivos, cuando el engaño es suficiente para provocar un error determinante en aquél, que es lo que aquí ha ocurrido, sujeto todo ello a lo que la Sala sentenciadora de instancia declaró probado, y reforzó en su argumentación jurídica, al razonar sobre la seriedad del engaño desplegado.

Por consiguiente, el motivo no puede prosperar.

El tercer motivo, formalizado al amparo de lo autorizado en el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos y cuyos particulares demuestran la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

La jurisprudencia de esta Sala exige para que pueda estimarse este motivo, que concurran los siguientes requisitos: a) que se invoque tal error de hecho en la apreciación de las pruebas, de modo que tenga significación suficiente para modificar el sentido del fallo, pues en caso contrario estaríamos en presencia de una simple corrección de elementos periféricos o complementarios; b) que se cite con toda precisión los documentos en que se base la queja casacional, incorporados a la causa, con designación expresa de aquellos particulares de donde se deduzca inequívocamente el error padecido; c) que tales documentos sean literosuficientes, es decir, que basten por sí mismos para llegar a la conclusión acreditativa que se pretende, evidenciando el objeto de prueba sin necesidad de acudir a otras fuentes probatorias o a complejos desarrollos argumentales; d) que su eficacia probatoria no haya sido desvirtuada o contradicha merced a otras pruebas que obren igualmente en la causa; e) que el recurrente proponga una nueva redacción del "factum" derivada del error de hecho denunciado en el motivo; y f) que tal rectificación del "factum" no es un fin en sí mismo, sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

Los documentos invocados por el recurrente pretenden acreditar que, una vez descubierto el engaño, los compradores desistieron de la venta, suscribiendo un escrito por el cual se apartaban de la gestión de Juan Antonio, lo que no supone, lógicamente, acreditación de error alguno en la apreciación probatoria por parte de la Sala sentenciadora de instancia. Lo propio ocurre con la intervención de Marí Jose, pues no resulta que fuera ella la que iba a ocupar el piso, sino a financiar la operación, como madre de Ariadna .

Respecto a los documentos mediante los que vuelve a plantear el motivo primero, se encuentran totalmente fuera de lugar en este motivo; así como la invocación de las declaraciones de Marí Jose, Cristobal y Ariadna, a la vista de la constante y pacífica doctrina jurisprudencial de que las declaraciones testificales no son documentos a estos efectos casacionales.

El cuarto motivo, formalizado por infracción de ley, del número primero del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la indebida aplicación del art. 250.1.1º del Código penal. El recurrente no respeta los hechos probados; en éstos se declara que Juan Antonio conocía que Cristobal "tenía intención de adquirir una vivienda para él y su pareja Ariadna ", así como consta también que la madre de ésta, Marí Jose, era "quien iba a financiar la operación". De modo que el objeto final de la estafa era una vivienda, como dice la sentencia recurrida al expresar que "en el caso nadie discute que los perjudicados iban a adquirir una vivienda destinada a la pareja que iba a vivir en ella en un futuro próximo", afirmación con valor fáctico incluida en el fundamento jurídico primero, por lo que el subtipo agravado ha sido correctamente aplicado.

Finalmente, el quinto motivo, formalizado por idéntico cauce casacional que el anterior, denuncia la indebida aplicación del art. 392 del Código penal, y reclama la subsunción de los hechos en el art. 393, esto es, uso de documento falso.

Los hechos probados narran que, para llevar a cabo toda esta engañosa operación, el acusado fue exhibiendo a los perjudicados "diversos documentos" e incluso, una vez acompañados aquéllos a las dependencias judiciales, les "entregó un documento falso con el sello del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número Uno de los de Jerez de la Frontera", que simulaba un edicto judicial, y que viene literalmente reseñado en los hechos probados.

Es cierto que no figura en el relato fáctico con claridad la autoría sobre la confección de tal documento, más allá de tan explícita exhibición y entrega. Pero sí en los fundamentos jurídicos, y en todo momento, el acusado se ha defendido de tal imputación a título de falsedad documental y no de uso fraudulento de documento falso. En suma, es un hecho evidente que se le ha acusado de haber confeccionado el documento judicial que figura trascrito en los hechos probados de la sentencia recurrida.

En punto a su autoría, y como dice la STS 1468/2005, de 22 de noviembre : "no es óbice para que se pueda reputar a una persona como autora de un delito de falsedad la circunstancia de que no haya quedado probado quién realizó materialmente las manipulaciones o alteraciones en el documento cuando el inculpado sea el único beneficiario, poseedor y usuario del documento o de sus efectos en el tráfico jurídico, sin que, además, se pueda atribuir de modo fundado la manipulación a un tercero, como ocurre de modo evidente en el presente caso". En el mismo sentido, la STS 570/2004, de 3 de mayo : "ha de tenerse en cuenta que para considerar a una persona autor de un delito de falsedad no es necesario que sea quien realiza materialmente la falsificación, pues basta que haya participado en su ejecución con una aportación que implique el dominio del hecho".

Es claro en el caso de autos que a nadie más que al recurrente aprovechaba la falsedad documental creada, quien, además, puso en marcha la escenificación correspondiente a la visita al juzgado que supuestamente tramitaba el embargo, en donde entregó el mendaz edicto judicial. Luego la autoría, a través de la teoría del aprovechamiento, no puede ser más lógica y concluyente.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

Al proceder la desestimación del motivo, se han de imponer las costas procesales al recurrente (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

III.