STS 168/2007, 28 de Febrero de 2007

Los acusados Fernando, Lorenza y Juan Enrique fueron absueltos de los delitos continuados de falsedad en documento mercantil y estafa de que venían acusados, por sentencia de fecha 22 de marzo de 2007, por entender la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Décima) que las actividades engañosas desarrolladas por los mismos no podían calificarse de engaño suficiente, como es preciso para poder considerar penalmente típicas sus conductas.

Contra la sentencia de la Audiencia Provincial, ha interpuesto recurso de casación el Ministerio Fiscal que ha formulado un único motivo en su recurso.

El único motivo de casación formulado por el Ministerio Fiscal, por el cauce procesal del art. 849.1º de la LECrim ., denuncia infracción de ley, "por no aplicación indebida de los artículos 248, 249 y 250.1º.6ª, en concurso medial con los artículos 392 y 390.1.1ª y 3ª del Código Penal ".

Destaca el Ministerio Fiscal que "la sentencia objeto del presente recurso absuelve a los acusados (...) al considerar que el engaño desplegado por los acusados no fue idóneo o bastante para lograr que un comerciante diligente procediera a efectuar los actos dispositivos, de entrega de billetes de viaje o mercancías, que se relatan en los hechos probados de la misma", y que, por ello, "la conducta descrita sólo es tributaria de generar obligaciones civiles derivadas del impago final de los servicios y mercancías recibidos, al no concurrir engaño bastante, sino más bien negligencia inexcusable en los perjudicados", no obstante reconocer el Tribunal que "el análisis conjunto e imparcial de las pruebas aportadas a juicio pone de manifiesto que tal engaño concurrió de forma precedente y coetánea a las sucesivas prestaciones de servicios y mercancías que resultaron impagadas (...)", ya que "el éxito de su plan sólo era posible si los comerciantes perjudicados incumplían las más elementales normas de prudencia exigibles a todo empresario".

Frente a esta argumentación del Tribunal de instancia, entiende el Ministerio Fiscal que "el engaño" no puede quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima, con olvido de los "resortes que se fundamentan en el principio de confianza en el tráfico mercantil"; destacando que, "en el presente caso, los acusados ponen en marcha todos los resortes necesarios para maquinar su acción engañosa, (...), creando la apariencia de realidad, y no siendo hasta cincuenta días más tarde en que el servicio financiero del banco les avisa del uso falsario de dichas tarjetas al tratarse de tarjetas sustraídas o simuladas, (...), y es aprovechando esta circunstancia que los acusados actuaron con el "modus operandi" que se recoge en los Hechos Probados" de la sentencia. "No puede argumentarse que la falta de diligencia de los perjudicados sea la causa final de su maniobra engañosa".

Lo primero que llama la atención al analizar la sentencia recurrida es que el Ministerio Fiscal acusaba a los absueltos de un delito continuado de estafa agravada del art. 248 y 250.1.6ª del Código Penal (respecto de los tres acusados), en concurso medial con un delito continuado de falsificación de documento mercantil del art. 392 y 390.1.1º 3ª del mismo Código (respecto de los acusados Fernando y Lorenza ), y el Tribunal de instancia ha centrado toda su argumentación en lo referente al delito de estafa, sin hacer referencia alguna al delito de falsedad. Y, en cuanto al delito de estafa, se ha referido fundamentalmente a los dos primeros hechos del "factum"; es decir, los llevados a cabo en dos agencias de viajes (Agencia de Viajes "Los Latinos" y Agencia de Viajes "La Mollola"), con notable olvido de las conductas llevadas a cabo con "Cárnicas González, S.L." y con la Teletienda de El Corte Inglés S.A..

En esencia, el Tribunal de instancia ha rechazado la calificación de estafa para las conductas enjuiciadas por entender que las maniobras engañosas de los acusados carecen de la entidad necesaria para estimar que constituyen un "engaño bastante", como exige la jurisprudencia para reconocer la existencia del delito de estafa, dado que "el éxito de la operación fraudulenta se debió mucho más a la negligencia de los propios suministradores que no a la habilidad de los acusados, lo que convierte el caso en una simple deuda civil atípica penalmente, .." (FJ 1º); por cuanto, "si el perjudicado es un comerciante -como acontece en este juiciodebe exigírsele que haya adoptado las garantías mínimas propias de la actividad mercantil que le es propia, ya que la ley penal no protege a quien se autoperjudica de forma manifiestamente negligente" (FJ 2º ).

"Los perjudicados que han acudido a juicio -dice el Tribunal- (...), explican a título de auto excusa que la culpa del éxito final de la defraudación es sólo del Banco (...) a través del cual efectuaban los abonos, ya que su servicio financiero tardó más de cincuenta días en avisarles que todas y cada una de las tarjetas de crédito eran sustraídas o simuladas y, por ende, su uso falsario. No les falta razón, pues constituye una grave negligencia de la actividad financiera propia de dicha entidad (...). Pero tampoco debemos olvidar que igualmente debe ser calificada de negligente la actuación de tales denunciantes (...) al permitir que Lorenza se llevara primero los tiquets de pago con cargo a las citadas tarjetas de crédito falsarias y que los devolviera ya firmados por sus presuntos titulares, beneficiarios del servicio contratado". "Nunca debieron aceptar -dice el Tribunal- tal "modus operandi" manifiestamente irregular, pues todo comerciante tiene el deber de verificar que el comprador firmante del recibo es el titular de la tarjeta, y ello sólo puede cumplimentarse adoptando dos medidas de seguridad elementales: 1) exigiendo al firmante su DNI o pasaporte (...); y 2) asegurándose de que la firma coincide con la estampada en ambos documentos (...)". "La alegación (...) de que Visa, American Express, Mastercard y demás emisores de las tarjetas de crédito utilizadas les habían aceptado inicialmente el cargo cursado a través del datáfono, no enerva su responsabilidad (...), nunca debieron permitir que una simple mandataria verbal del "cliente" le sustituyera en el trámite esencial de firmar los recibos, y mucho menos si estaban ante negocios de elevado importe económico, como es el caso" (FJ 2º).

En cuanto al delito de estafa se refiere, es incuestionable que el engaño es el elemento más característico de este tipo penal. Según la jurisprudencia, el engaño es el elemento identificador por excelencia del delito de estafa. Mas no cualquier engaño cumple la exigencia típica de esta figura penal, habida cuenta de que el art. 248 del Código Penal requiere que se trate de un "engaño bastante", es decir, que sea adecuado para provocar el error en la víctima o perjudicado "induciéndole a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno". De ahí que, para poder calificar de "bastante" la conducta engañosa del sujeto activo, sea preciso ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso, tanto las objetivas (de la conducta desarrollada por el sujeto activo) como las subjetivas que concurran en el sujeto pasivo.

En todo caso, es preciso destacar las peculiaridades de las transacciones mercantiles (ausencia de formalidades, exigencia de buena fe en los contratantes, rapidez en la negociación, contratación en masa, no reconocimiento de términos de gracia y cortesía, ... -v. arts. 51, 57, 61, ... del Código de Comercio -), que, en buena medida, deben ser respetadas por todos los que intervienen en ellas como exigencia lógica de las relaciones comerciales, en las que no resultan adecuadas todas las cautelas y garantías propias de los contratos civiles entre particulares.

Mas dicho esto, es menester reconocer que, como pone de manifiesto el Tribunal de instancia, al referirse al caso de autos, junto a la habilidad engañosa de los acusados debe ponderarse también la evidente negligencia de las personas responsables de las correspondientes Agencias de viajes perjudicadas; pues, sin la menor duda, no corresponde a las prácticas habituales de este tipo de actividades mercantiles permitir a los clientes llevarse los documentos justificativos de la aceptación del pago de los diferentes servicios contratados (en el presente caso múltiples billetes de avión con destino a distintos países de Sudamérica, por importe de

55.123 y 24.768 euros, respectivamente), para devolverlos ya firmados -sin posible control alguno por parte de las Agencias de Viajes- y, una vez recibidos tales documentos, ya firmados, sin ulterior comprobación de ningún género, hacer entrega a la persona que dijo ser secretaria de la persona que hizo telefónicamente la reserva de los billetes (la cual se había identificado con un simple apellido y había facilitado la identidad de las personas a cuyo favor deberían expedirse los mismos, así como los datos de las correspondientes tarjetas de crédito, sin particulares garantías al efecto).

Es indudable, por tanto, que, respecto de las conductas llevadas a cabo por los acusados con las Agencias de Viajes, no cabe hablar de "engaño bastante", ni, por tanto, de delitos de estafa, por las razones expuestas por el Tribunal de instancia, que esta Sala considera jurídicamente correctas, dada la evidente e inadmisible negligencia con la que actuaron los empleados de dichas agencias, con independencia del retraso con que fueron advertidas por el Servicio Central de Medios de Pago Financiero de que todas las tarjetas eran inoperativas, en cuanto en modo alguno puede justificarse la conducta de los empleados de dichas Agencias. Sin embargo, no puede decirse lo mismo en cuanto se refiere a las operaciones comerciales llevadas a cabo por los mismos acusados con "Cárnicas González, S.L." y con "Teletienda", a las que aquéllos hicieron los pedidos con apariencia de normalidad -según los usos ordinarios en la materia-, recogiéndose las distintas mercancías pedidas en la correspondientes entidades para las que los acusados hicieron dichos pedidos y firmando los albaranes de entrega de las mercancías, con aparente normalidad. Consiguientemente, en cuanto a estas operaciones se refiere (apartados 3º y 4º del "factum"), ha de reconocerse la concurrencia de un "engaño bastante", por lo que la conducta de los acusados reúne las exigencias típicas del delito de estafa. Por ello, procede estimar parcialmente este motivo, en cuanto afecta al delito de estafa.

Resta, pues, examinar la cuestión relativa al delito de falsedad en documento mercantil, carácter que, indudablemente tienen los recibos y albaranes de las operaciones mercantiles descritas en el relato fáctico de la sentencia. Y, a este respecto, hemos de reconocer que las firmas extendidas en los tíckets provisionales de pago que los respectivos empleados de las Agencias de Viajes entregaron -en blanco- a la acusada Lorenza y ésta les devolvió ya firmados, al igual que las firmas de los albaranes de entrega de las mercancías a que se refieren los hechos 3º y 4º del "factum", constituyen, sin lugar a dudas, el tipo penal de la falsedad documental del art. 392, en relación con el art. 390.1. 1º y 3º, ambos del Código Penal, del que deben considerarse criminalmente responsables los acusados, en último término, como cooperadores necesarios [v. arts. 27 y 28

b) C. Penal ]. Consecuentemente, procede estimar también en este aspecto el presente motivo. Nos encontramos, por tanto, ante dos delitos continuados -de falsedad en documento mercantil y de estafa- al haberse cometido más de un hecho en cada caso y concurrir en ellos el requisito de haber actuado los acusados en ejecución del un plan previamente concebido y aprovechado similares ocasiones (art. 74 C. Penal ); existiendo entre ambos delitos un concurso medial (art. 77 CP ), ya que las firmas de los tickets y albaranes de entrega, de puño y letra de los acusados, aparentando ser los titulares de las tarjetas de crédito -sustraídas o falsificadas- que habían facilitado en cada caso a las respectivas entidades fueron el medio utilizado para aparentar la normalidad de los pedidos efectuados, completando así sus conductas engañosas con las que indujeron a error a las respectivas entidades perjudicadas por los correspondientes desplazamientos patrimoniales.

Por todo lo dicho, procede la estimación parcial -en la forma expuesta- del presente motivo.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR, parcialmente, al recurso de casación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra sentencia de fecha veintidós de marzo de 2.006, dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Décima, en causa seguida a Fernando y OTROS por delito de estafa; y en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia con declaración de las costas de oficio.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia a los efectos legles oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Giménez García Andrés Martínez Arrieta Luis-Román Puerta Luis

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Febrero de dos mil siete.

En el Procedimiento Abreviado incoado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Esplugués de Lloregat y seguido ante la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Décima, por delitos de estafa y falsedad en documento mercantil contra Fernando, mayor de edad, con DNI-NIE indocumentado, nacido el día 25-12-65 en Ecuador, hijo de Fernando y Sara, con antecedentes penales, solvente; contra Lorenza, mayor de edad, con D.N.I. NUM000, nacido el 30.11.60 en Barcelona, hija de Enrique y Rita, sin antecedentes penales, solvente; y contra Juan Enrique, mayor de edad, con D.N.I. NUM001, nacido el día 5.5.58 en Marruecos, hijo de Carmen y Pedro, con antecedentes penales, solvente; y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia que ha sido casada y anulada por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Luis-Román Puerta Luis, hace constar lo siguiente:

Por las razones expuestas en la sentencia decisoria de este recurso, que se dan por reproducidas aquí, los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los artículos 390.1.1º y 3º, 392 y 74 del Código Penal, en concurso medial con otro estafa, igualmente continuado, de los artículos 248, 249, 74 y 77 del Código Penal, sin que sean de aplicación al presente caso el subtipo agravado del número 6º del art. 250.1 del Código Penal, en atención a la cuantía de la defraudación de los hechos 3º y 4º del relato de "hechos probados" (840.637 pts y 816.145 pts, respectivamente).

De los anteriores delitos son criminalmente responsables, en concepto de autores, los acusados Fernando y Lorenza, en tanto que el acusado Juan Enrique únicamente lo es de un delito de estafa (v. Antecedente procesal quinto) porque, en último término, todos ellos han sido cooperadores necesarios [art. 28 b) CP ], al haber realizado de forma personal y voluntaria la conducta que se les atribuye en el relato de hechos probados.

Concurre en Fernando la agravante de reincidencia, al haber sido condenado, por un delito de estafa, en sentencia de 16 de mayo de 1995 (v. art. 131 CP ); siendo de apreciar, para todos los acusados, la concurrencia de la atenuante analógica de dilaciones indebidas (art. 21.6ª CP ), dado el lapso de tiempo transcurrido desde la comisión de los hechos de autos (de agosto de 1997 a enero de 1998) hasta la fecha de la sentencia de la instancia (22 de marzo de 2006 ).

En cuanto a las penas que corresponde imponer a los acusados, hemos de tener en cuenta que: a) el delito de falsedad en documento mercantil cometido por particular, del art. 392 CP, tiene señalada una pena de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses; b) el delito de estafa de los arts. 248 y 249 CP, tenía señalada la pena de seis meses a cuatro años de prisión en el texto vigente al tiempo de la comisión de los hechos de autos, pero en el actualmente vigente la pena es de seis meses a tres años; c) el delito continuado del art. 74.1 CP según el texto vigente al tiempo de la comisión de los hechos, lleva aparejada "la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior" (el actualmente vigente permite imponer "hasta la mitad inferior de la pena superior en grado"); d) en el concurso medial del art. 77 "se aplicará en su mitad superior la pena prevista para la infracción más grave, sin que pueda exceder de la que represente la suma de las que correspondería aplicar si se penaran separadamente las infracciones";

e) cuando concurran circunstancias atenuantes y agravantes, se impondrá la pena señalada por la ley "en la extensión adecuada a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho" (art. 66.1ª CP, según el texto vigente al tiempo de la comisión de los hechos); y f) cuando concurra solo una atenuante, no se podrá rebasar la mitad inferior de la pena señalada por la ley (art. 66.2ª CP).

De acuerdo con los anteriores preceptos, procede imponer: 1/ a Fernando, la pena de dos años y seis meses de prisión y multa de ocho meses, con una cuota diaria de diez euros y una responsabilidad personal subsidiaria de un día de prisión por cada dos cuotas diarias no satisfechas (art. 53.1 CP ), que representa la pena más grave de las correspondientes a los delitos en concurso medial, en su mitad superior por tratarse de un concurso medial, atendidas, además, sus circunstancias personales (condenado por delito de estafa, en sentencia de 16 de mayo de 1995, y partícipe relevante de los hechos de autos, aunque algunos de ellos no se hayan considerado constitutivos de delito de estafa por la negligente actuación del personal de las Agencias de Viaje; teniendo en cuenta, además, la indebida dilación temporal en su enjuiciamiento ); 2/ a Lorenza, la pena de un año y diez meses de prisión y multa de seis meses con una cuota diaria de seis euros y una responsabilidad personal subsidiaria de un día de prisión por cada dos cuotas diarias no satisfechas, habida cuenta de las razones anteriormente expuestas y a su carencia de antecedentes penales; y, 3/ a Juan Enrique

, condenado solamente como autor de un delito continuado de estafa, concurriendo la atenuante analógica de "dilaciones indebidas", la pena de un año de prisión.

Los responsables criminales de un delito o falta lo serán también civilmente de las consecuencias de dicha naturaleza (art. 116 CP ); por tanto, los acusados deberán indemnizar a "Cárnicas González, S.L." en 5.052 euros, sin que proceda reconocer ninguna indemnización a favor del El Corte Inglés, ya que "la entidad perjudicada no ha reclamado indemnización civil alguna". [v. HP 4º, "in fine"] y escrito de conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal.

III.