STS 1243/2005, 25 de Octubre de 2005
| Ponente | LUIS ROMAN PUERTA LUIS |
| ECLI | ES:TS:2005:6461 |
| Número de Recurso | 703/2005 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 1243/2005 |
| Fecha de Resolución | 25 de Octubre de 2005 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SIRO FRANCISCO GARCIA PEREZJOSE MANUEL MAZA MARTINLUIS ROMAN PUERTA LUIS
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticinco de Octubre de dos mil cinco.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por Victor Manuel, contra sentencia de fecha 28 de enero de 2.005, dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Séptima, en causa seguida al mismo por delito de estafa, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituído para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Luis-Román Puerta Luis, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Pérez de Roda González de Castejón, y como recurrido Banco Santander Central Hispano, S.A., representado por el Procudor Sr. Hidalgo Senen.
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- El Juzgado de Instrucción nº 27 de Madrid, instruyó Procedimiento Abreviado con el nº 78/1999 y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Séptima, que con fecha 28 de enero de 2.005, dictó sentencia que contiene el siguiente HECHO PROBADO: "El acusado Victor Manuel, mayor de edad, con D.N.I. NUM000, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, directamente o utilizando a otro, extendió una orden de transferencia, con fecha 15 de enero de 1.999, desde la cuenta corriente NUM001 del Banco de Santander, de la agencia sita en la calle Literatos 41 de la localidad de Tres Cantos (Madrid), de la que era titular la compañía Glaxo Wellcome, S.A., por importe de 4.800.000 ptas., a la cuenta NUM002 también del Banco de Santander, de la que es único titular el acusado. En la orden de transferencia, antes descrita el acusado u otra persona a su ruego, imitó la firma de Cesar y de Iván, apoderados de Glaxo Wellcome, S.A. El Banco de Santander en la creencia de la legitimidad de las firmas, procedió al cargo y abono de la orden recibida con fecha 15 de enero de 1.999.
El día 16 de enero el acusado, actuando con ánimo de lucro, y aprovechándose del engaño causado al Banco de Santander, realizó una disposición de fondos por importe de 300.000 ptas., en una agencia del citado banco en la localidad de Getafe, y a continuación, y en esta ocasión en una oficina de Madrid, la número 78, realizó un reintegro por importe de 500.000 pts.
El día 18 de enero, el acusado se personó en la agencia 149 del Banco de Santander sita en la Avda. de Oporto pretendiendo realizar una nueva disposición, esta vez por importe de 600.000 ptas., si bien no consiguió su propósito, pues la entidad bancaria, ya había comprobado que la orden de transferencia recibida no había sido firmada por los apoderados de Glaxo Wellcome S.A., avisando a la policía, que procedió a la detención del ahora acusado, inteviniéndose en ese momento y en poder de Victor Manuel dos impresos bancarios de reintegro, firmados por éste contra su cuenta bancaria por importes de 200.000 ptas., y 4.000.000 ptas.
El Banco de Santander ha reintegrado a Glaxo Wellcome S.A., los 4.800.000 ptas., por lo que aquél sufrió por estos hechos un perjuicio económico de 800.000 ptas.".
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- La Audiencia de instancia dictó la siguiente Parte Dispositiva: FALLAMOS: "Condenamos a Victor Manuel, como autor responsable de un delito de falsedad en documento mercantil, en concurso medial con un delito de estafa ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de prisión de dos años, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de nueve meses, con cuota diaria de tres euros, con la responsabilidad personal subsidiaria establecida en el art. 53 del código Penal, para el caso de impago, y que indemnice al representante legal del Banco de Santander en 4808'10 ¤.
También deberá satisfacer las costas de este juicio si las hubiere.
Para el cumplimiento de las penas impuestas se le abonará al acusado el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.
Se aprueba el auto de insolvencia dictado por el Juez de Instrucción en la pieza de responsabilidad civil.
Esta sentencia es recurrible en casación ante el Tribunal Supremo, recurso que habría de prepararse mediante escrito a presentar en la Secretaría de esta Sala en el término de cinco días".
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- Notificada dicha sentencia a las partes se preparó contra la misma por Victor Manuel, recurso de casación por infracción de ley que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las pertinentes certificaciones para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Al amparo del artículo 5.4 de la L.O.P.J., por falta de tutela judicial efectiva, habiéndose producido indefensión. SEGUNDO: Por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución, "toda vez que se condena a mi patrocinado sin que haya existido en el juicio prueba de cargo suficiente". TERCERO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Crim., por indebida aplicación del art. 248 y concordantes del Código Penal. TERCERO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Crim., por indebida aplicación del art. 248 y concordantes del Código Penal. CUARTO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Crim., por indebida aplicación del art. 392 y concordantes del Código Penal. QUINTO: Quebrantamiento de forma al amparo del nº 1º del art. 850 de la L.E.Crim., al haberse denegado la testifical de D. Iván.
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- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto expresó su conformidad con la resolución del mismo sin celebración de vista y lo impugnó por los razonamientos que adujo, quedando los autos conclusos pendientes de señalamiento de día para la votación y fallo cuando en turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento han tenido lugar la votación y fallo prevenidos el catorce de octubre pasado.
La Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, en sentencia de fecha 28 de enero de 2005, condenó al acusado Victor Manuel, como autor de un delito de falsedad en documento mercantil en concurso medial con otro de estafa, a las penas de dos años de prisión y multa de nueve meses, por haber falsificado una orden de transferencia desde la cuenta de una determinada entidad a otra cuenta -ambas del Banco de Santander- de la que él era titular, habiendo llegado a disponer de parte de los fondos transferidos.
Contra la anterior sentencia, ha interpuesto recurso de casación la representación de este acusado que ha formulado cinco motivos distintos.
El motivo primero, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, se formula -según afirma la parte recurrente- "por falta de tutela judicial efectiva, habiéndose producido indefensión".
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Dice la parte recurrente, en pro de este motivo, que "se ha enjuiciado a mi representado sin que se haya investigado suficientemente el paradero del testigo D. Iván, cuya presencia podría haber permitido confirmar que no conocía de nada a mi representado, al igual que tampoco conocía a D. Cesar ..".
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En relación con el referido testigo, que era uno de los apoderados de Glaxo Welcome, S.A., cuya firma fue falsificada en la orden de transferencia de autos, dice el Tribunal de instancia que a su declaración (folio 56), "se dio lectura al amparo de lo previsto en el art. 730 de la LECrim., toda vez que el mismo se encuentra en paradero desconocido, tratándose pues de una testifical de imposible reproducción en el plenario" (v. FJ 1º).
El motivo carece de fundamento y, por ende, no puede prosperar, dado que, como ha puesto de manifiesto el Ministerio Fiscal al evacuar el trámite de instrucción: a) el Letrado defensor del acusado aquí recurrente, en el juicio oral, ante la incomparecencia del citado testigo se limitó a formular "protesta", "sin hacer constar las preguntas que pensaba dirigirle", como es preciso, conforme a reiterada jurisprudencia, para que el Tribunal pudiera formar criterio, en su caso, sobre la necesidad del correspondiente testimonio, por su potencialidad para poder variar el signo de la resolución judicial impugnada (v. art. 746.4º LECrim.); y b) "pese a los esfuerzos de la Secretaría, no pudo conseguirse la citación del tan reseñado testigo, al no constar su verdadero domicilio", por lo que "el testimonio resultó (...) imposible". De ahí la correcta aplicación por el Tribunal de instancia de lo dispuesto en el art. 730 de la LECrim.
Por lo demás, es preciso tener en cuenta también: a) que el testigo incomparecido (Iván), además de haber prestado declaración, sobre los hechos de autos, ante el Juez de Instrucción -f. 56-, acudió al juicio oral celebrado ante el Juez de lo Penal el día 10 de marzo de 2003 (v. autos del Juzgado s/f), donde prestó nuevamente declaración, con intervención de todas las partes, si bien el Juez de lo Penal, por auto de 13 de junio de 2003, decretó la nulidad de tales actuaciones, por considerarse incompetente para juzgar los hechos objeto de esta causa (v. auto del Juzgado s/f y art. 243.1 LOPJ); b) que, remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial y señalado para la vista oral el día 14 de diciembre de 2004, la misma hubo de suspenderse por la incomparecencia de los testigos, señores Cesar y Iván (v. f. 64 del rollo de la Audiencia); c) que resultaron infructuosas las diligencias practicadas para citar y localizar al Sr. Iván (v. ff. 25 y 37 del rollo de la Audiencia); y, d) que iniciada la vista del juicio oral el 12 de enero de 2005, dada la incomparecencia del testigo Sr. Cesar, hubo de señalarse nuevo día para la reanudación de la misma, lo que tuvo lugar el 27 de enero del mismo año (v. ff. 89 y 113 rollo de la Audiencia). No nos hallamos, por consiguiente, ante la celebración de la vista oral de un juicio, sin haber agotado previamente todos los medios legales para evitar la posible indefensión del acusado.
No es posible, por todo lo dicho, apreciar la vulneración del derecho del recurrente a la tutela judicial efectiva, por cuanto la decisión del Tribunal de instancia fue ajustada a Derecho y, en la sentencia, se da cumplida razón de la misma.
Procede, en conclusión, la desestimación de este motivo.
El segundo motivo, sin precisión del cauce procesal elegido (v. arts. 874.2º y 884.4º LECrim.), denuncia nuevamente una vulneración constitucional; en este caso del derecho de la presunción de inocencia proclamado en el art. 24.2 de la Constitución.
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Dice la parte recurrente que se ha producido esta vulneración constitucional "toda vez que se condena a mi patrocinado sin que haya existido en el juicio prueba de cargo suficiente obtenida con todas las garantías, haciendo particular referencia a la declaración del testigo Iván -uno de los apoderados de Glaxo Wellcome cuya firma fue falsificada en la orden de transferencia de autos y que, como hemos dicho, no compareció a la vista oral-, según obra al folio 56 de la actuaciones, en la que declaró que "desconoce cómo es posible que le hayan falsificado su firma en la orden de transferencia (...). No le han robado el carnet de identidad ni cree que de la empresa hayan sustraído algún documento con su firma para posteriormente falsificarla".
Aparte de ello, se refiere la parte recurrente a las manifestaciones de los testigos Cesar -el otro apoderado de Glaxo Wellcome, S.A, cuya firma fue imitada también en la orden de transferencia bancaria falsa-, Jose Ignacio -empleado del Banco de Santander que llamó a la Policía cuando el aquí recurrente se presentó en la sucursal bancaria donde aquél prestaba servicios pretendiendo sacar de su cuenta seiscientas mil pesetas-, Rodrigo -empleado de la agencia del Banco de Santander donde se recibió la orden de transferencia falsa-; así como al Informe del Instituto Nacional de Toxicología sobre las firmas de los supuestos apoderados de la citada empresa obrantes en la orden de transferencia falsa. Todo ello, para preguntarse reiteradamente que cómo es posible con tales elementos de juicio responsabilizar criminalmente al Sr. Victor Manuel de los delitos por los que ha sido condenado.
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La Audiencia Provincial expone en su sentencia las razones de su convicción inculpatoria respecto del hoy recurrente, declarando, en primer término, que la falsedad documental "ha quedado constatada, (...), de manera principal por la prueba testifical del Sr. Cesar", y la estafa "por la testifical del Sr. Rodrigo y del Sr. Jose Ignacio"; afirmando luego que la versión de los hechos dada por el acusado "resulta a este Tribunal francamente increíble", exponiendo las razones que justifican dicho juicio, llegando a la conclusión de que, al margen de la prueba pericial que nada aclara sobre la autoría de las firmas de la orden de transferencia, "del resto de la prueba desarrollada, el acusado fue la única persona que pudo realizar esas firmas, o pedir a alguien que lo hiciera, lo que a los efectos que nos ocupan resulta indiferente" (v. FJ 1º).
No es posible afirmar razonablemente que el Tribunal de instancia ha carecido de toda prueba de cargo para poder enervar el derecho a la presunción de inocencia que, inicialmente, ha de reconocerse a todo acusado. El Tribunal sentenciador ha estimado acreditado, por las razones expuestas, que las firmas de la orden de transferencia de autos son falsas, teniendo en cuenta las declaraciones de los apoderados de la empresa Glaxo Wellcome, S.A., de las que resulta, aparte de que ambos negaron la autoría de sus supuestas firmas, que la "orden de transferencia" se llevó en mano al banco, "lo que no era normal, porque habitualmente esa compañía daba las órdenes de transferencia vía fax, en impreso de la empresa" (v. FJ 2º), y lo que es incuestionable es que el beneficiado de dicha orden fue el hoy recurrente, titular de la cuenta del Banco de Santander designada en la misma, que carecía de saldo alguno desde el mes de agosto del año 1998, sin existir relación jurídica alguna que pudiera justificarla; y no solo se abonó el importe de la transferencia en la referida cuenta, el mismo día de la orden, es decir el 15 de enero de 1999, sino que al día siguiente, el acusado realizó una disposición de 300.000 pesetas, en una sucursal del Banco Santander, y un reintegro de 500.000 pesetas, en otra, y el día 18 del mismo mes pretendió efectuar una nueva disposición -por importe de 600.000 pesetas-, en otra sucursal distinta, la cual no tuvo éxito al ser descubierto y detenido.
Con estos elementos de prueba, cabe preguntarse ¿a qué otra conclusión -distinta de la del Tribunal- cabría llegar?; ¿qué explicación puede tener la conducta no cuestionada del acusado?. ¿ Qué otra explicación razonable puede darse al hecho de haberse hecho la transferencia a una cuenta suya, en la que no había fondos desde hacía meses, para comenzar "al día siguiente" a disponer cautelosamente de los recibidos, acudiendo cada vez a una sucursal distinta, y careciendo de toda justificación la transferencia cuestionada? Los hechos no cuestionados ponen de manifiesto, de modo patente, que el acusado tenía el dominio de los hechos enjuiciados.
No es posible, por todo lo dicho, apreciar la vulneración constitucional denunciada en este motivo. Procede, en conclusión, su desestimación, pues el Tribunal sentenciador ha dispuesto de una prueba de cargo obtenida con las debidas garantías y con entidad suficiente para poder enervar el derecho a la presunción de inocencia del acusado, pues la inferencia sobre su directa implicación en los hechos de autos es respetuosa con las reglas del criterio humano, y, en modo alguno puede considerarse absurda o arbitraria (v. art. 9.3 C.E. y art. 386.1 LEC).
1. Los motivos tercero y cuarto, ambos por el cauce procesal del art. 849.1º de la LECrim., en forma casi telegráfica, dicen literalmente: a) el tercero: denuncia infracción de ley, "por indebida aplicación del artículo 248 y concordantes del Código Penal, pues para que haya estafa, el mismo exige que, con ánimo de lucro haya un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno; resultando que no habiéndose probado la falsificación de mi representado desaparece el ánimo de lucro"; y b) el cuarto, por su parte, denuncia también infracción de ley, "por indebida aplicación del artículo 392 (y) concondantes del Código Penal, pues no probada la falsificación de la orden de transferencia por parte de mi representado, el artículo citado es inaplicable".
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Los dos motivos no pueden prosperar porque dado el cauce procesal elegido es obligado para la parte recurrente atenerse a lo que el Tribunal de instancia ha declarado expresamente probado (v. art. 884.3º LECrim.) y, en el presente caso, en el "factum" de la sentencia recurrida se imputa al hoy recurrente haber extendido la orden de transferencia -firmada, imitando las firmas de los apoderados de Glaxo Wellcome, S.A. señores Cesar y Iván, bien por sí mismo o por "otra persona a su ruego"-, y luego haber actuado "con ánimo de lucro" -pues no otra cosa cabe inferir de la conducta de quien, careciendo de fondos en su cuenta, logra una irregular transferencia a la misma, e inmediatamente comienza a disponer de los fondos abonados a su cuenta como consecuencia de ello.
El acusado, como hemos dicho, tuvo el dominio funcional de los hechos. Por lo demás, el delito de falsedad en documento mercantil no es un delito de propia mano y, en la estafa, se produce un desplazamiento patrimonial -que aquí nadie discute- como consecuencia de una maniobra engañosa del sujeto activo que, en el presente caso, fue incuestionablemente la orden de transferencia falsa, que únicamente pudo beneficiar al acusado.
1. El quinto motivo del recurso ha sido deducido al amparo del art. 850.1º de la LECrim., "por haberse denegado la testifical de D. Iván, formulándose la pertinente protesta ante la inadmisión".
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Se reitera prácticamente aquí -ahora, desde la perspectiva del quebrantamiento de forma- lo que ya se denunció en el motivo primero desde la perspectiva de los derechos fundamentales. Las razones expuestas para la desestimación del motivo primero justifican igualmente la del motivo ahora examinado. En primer lugar, hemos de reconocer que no estamos realmente ante una denegación de un medio probatorio, sino ante una prueba imposible de practicar dado que el testigo propuesto se hallaba en paradero desconocido (v. FJ 1º); y, en segundo término, porque incluso desde la perspectiva de la legalidad ordinaria, la defensa del acusado, ante la incomparecencia del testigo, no hizo constar las preguntas que pretendía formularle, con lo que se impidió a los Tribunales -tanto al de instancia como al de casación- conocer la necesidad de la prueba cuestionada y su posible influjo en la decisión final del Tribunal.
Por las razones expuestas, no cabe apreciar el quebrantamiento de forma denunciado. Procede, en conclusión, la desestimación del motivo.
III.
Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley interpuesto por Victor Manuel, contra sentencia de fecha 28 de enero de 2.005, dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Séptima, en causa seguida al mismo por los delitos de falsedad y estafa. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.
Comuníquese esta resolución mediante Fax a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Siro Francisco García Pérez José Manuel Maza Martín Luis-Román Puerta Luis
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Luis-Román Puerta Luis , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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