STS 1873/2000, 4 de Diciembre de 2000
| Ponente | PREGO DE OLIVER Y TOLIVAR, ADOLFO |
| ECLI | ES:TS:2000:8871 |
| Número de Recurso | 4581/1998 |
| Procedimiento | 01 |
| Número de Resolución | 1873/2000 |
| Fecha de Resolución | 4 de Diciembre de 2000 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por las acusadas M.E.B.R.Y.R.M.U.C., contra Sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, que les condenó por delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso ideal con un delito continuado de estafa, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. A.P.D.O.Y.T., siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichas acusadas recurrentes representadas por el Procurador Sr. A.M..
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- El Juzgado de Instrucción, núm. 20 de Madrid incoó Diligencias Previas con el número 41 de 1998, contra M.E.B.R.Y.R.M.U.C., y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma Capital (Sec. 3ª) que, con fecha treinta de septiembre de mil novecientos noventa y ocho, dictó Sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
y R.M.U.C., ambas mayores de edad y sin antecedentes penales, se dirigieron al centro del Corte Inglés sito en la c/ Preciados de esta Capital y haciendo uso de la tarjeta del Corte Inglés y de la tarjeta VISA nº ---------------- del BBV de las que era titular R.A.D.J.B., a quien le habían sido sustraídas anteriormente por personas desconocidas, efectuaron diversas compras en el citado establecimiento por un importe de 115.000 pesetas y en otro llamado La Casa del Aficionado sito en la c/ del Carmen nº 15 de Madrid, propiedad de S.H.P.P. valor de 77.600 pesetas, para lo cual exhibían las tarjetas citadas y firmaban el correspondiente talón de compra, hasta que sobre las 21:30 horas del mismo día fueron detenidas recuperándose la totalidad de los efectos que habían adquirido.>>
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
Para el cumplimiento de la pena impuesta abónese a las acusadas el tiempo que hayan estado privadas de libertad por esta causa.>>
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- Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por las acusadas M.E.B.R. y R.M.U.C., que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso, alegando los motivos siguientes:
MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de Ley, al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 392 en relación con el 390.3 del Código Penal.
MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de Ley, al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida de los artículos 248 y 249 del Código Penal.
MOTIVO TERCERO.- Por infracción de Ley, al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación del artículo 16 del Código Penal. Este motivo es subsidiario respecto a los dos anteriores, para el supuesto de que fueran desestimados ambos o uno de ellos.
MOTIVO CUARTO.- Por infracción de Ley, al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida de los artículos 392, 390.3, 77, 248 y 249 del Código Penal.
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- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto impugnando los cuatro motivos aducidos; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
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- Realizado el señalamiento para Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día veintitrés de noviembre de dos mil.
PRIMERO.- Las recurrentes, condenadas como autoras de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, en concurso ideal con un delito continuado de estafa, formalizan el primer motivo de casación a través del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 392 en relación con el 390.3 del Código Penal.
Alegan las recurrentes que al utilizar las tarjetas de crédito de un tercero firmaron los talones de compra sin intentar imitar la firma de aquél; exigencia ésta de la imitación que -a su juicio- es precisa para una condena por falsedad documental.
El motivo debe desestimarse:
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/ El cauce casacional utilizado exige atenerse rigurosamente al relato histórico de la Sentencia, para combatir sólo las calificaciones y subsunciones jurídicas de los hechos probados, sin modificar, añadir o suprimir nada de lo que en ellos se diga.
En este caso el hecho probado refiere que las acusadas "exhibían las tarjetas citadas y firmaban los correspondientes talones de compra". No dice que no imitaran la firma de la titular de las tarjetas, aunque en el Fundamento de Derecho Primero la Sentencia razona que el hecho de exhibir las tarjetas "y estampar una firma sin pretensión de imitación pero atribuyendola a quien debió firmar para inducir a error a quien la toma por legítima" es el delito del artículo 390.3º del Código Penal. Es dudoso si esta referencia a la falta de pretensión de imitación es argumentativa haciendo ver que con carácter general lo relevante es la atribución falsaria de la firma a quien debió estamparla, aunque no se imite; o si, como dicen las recurrentes, significa una afirmación fáctica complementaria en el sentido de que en este caso concreto no imitaron la firma original de la titular legítima de las tarjetas utilizadas.
El examen de los autos, al amparo del artículo 849, para la mejor comprensión de los hechos relatados no avala esta interpretación sobre la significación y alcance de la referida expresión, porque dos al menos de las firmas estampadas por las acusadas, a simple vista y sin necesidad alguna de dictámenes periciales, claramente son imitación de la firma usada por la titular de las tarjetas -que consta por ejemplo al pie de sus declaraciones-.
Por lo tanto rechazado el presupuesto fáctico del alegato, debe igualmente desestimarse la conclusión jurídica que en él se apoya.
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/ Por otra parte siendo la modalidad falsaria por la que se condena la del artículo 390.3º del Código Penal, la exhibición de la tarjeta de crédito ante el comerciante ya supone, como señala el Ministerio Fiscal, atribuirse la identidad de su titular de modo que, al estampar la necesaria firma en el talón de compra, se produce una concluyente atribución a dicha persona de la intervención en la compra y suscripción del justificante que autoriza para el cobro de su importe.
En tal caso una hipotética falta de imitación de la firma verdadera no excluye el carácter falso del documento, pues su mendacidad se produce tanto con una firma contrahecha o imitativa como con firma fingida suponiendo que corresponda a la única persona que podría estamparla. En este último caso la posibilidad de su control efectivo por el comerciante comprobando previamente la identidad del poseedor de la tarjeta y la firma que en ella aparece, constituye un obstáculo a la consumación que de ser superado por el sujeto -abusando de la buena fe o de la confianza del comerciante- en nada empaña la aptitud del documento, ya firmado falsariamente, para inducir a error: en efecto tal cualidad, excluyente de las falsedades burdas, es predicable del documento mismo falsificado y no del comportamiento previo a su falsificación, por lo que debe valorarse en función del documento mismo tal y como éste aparece tras la acción falsaria.
Por lo expuesto el motivo primero se desestima.
SEGUNDO.- El segundo motivo, por igual cauce casacional denuncia la indebida aplicación de los artículo 248 y 249 del Código Penal.
Reiteran las recurrentes el alegato expuesto en el anterior motivo, sobre la ausencia de imitación de las firmas, del que deducen la inidoneidad en este caso del engaño necesario para integrar el delito de estafa.
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/ Se dan por reproducidas las razones desestimatorias del apartado 1 del Fundamento anterior, respecto a la inexistencia, en el relato histórico de la Sentencia, de ese presupuesto fáctico en que se apoya la infracción legal aducida.
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/ Por otra parte hemos de reconocer que a diferencia de la mendacidad falsaria, materializada en el documento, el engaño propio de la estafa se determina por el total comportamiento inductor del error, incluída la posesión y exhibición de la tarjeta ajena como si fuera propia; y que con relación a la total acción considerada en su conjunto es como debe valorarse su idoneidad y suficiencia para provocar el error del engañado, quien pudo en efecto, ante la exhibición de la tarjeta, haber exigido la identificación del poseedor.
Ahora bien: el engaño es bastante cuando es suficiente y proporcional con los fines propuestos, debiendo valorarse su idoneidad atendiendo fundamentalmente a las condiciones personales del sujeto afectado y a las circunstancias del caso concreto (Sentencias de 13 de enero de 1992; 3 de julio de 1995; 3 de abril de 1996; entre otras). De este modo el criterio de valoración viene a ser al mismo tiempo objetivo en cuanto valora la idoneidad en sí misma de la conducta desplegada por el sujeto para producir error en otro; y subjetivo al tener en cuenta las circunstancias específicas de la concreta persona a la que se dirige el engaño.
Se excluye en consecuencia la relevancia típica del engaño burdo, fantástico o increíble, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituídas intelectualmente según el ambiente social y cultural en el que se desenvuelven (Sentencia de 298 de marzo de 1990). Pero no cuando un inferior nivel del sujeto pasivo, aprovechado por el acusado conscientemente, convierte en suficiente el engaño desplegado que resulta así dotado de una eficacia de la que en otros casos carecería. En tal supuesto son las circunstancias subjetivas del sujeto pasivo las que convierten el engaño en objetivamente idóneo.
Se excluye igualmente la relevancia típica del engaño objetivamente inidóneo cuando, en verdad, la representación errónea de la realidad por el sujeto pasivo deriva de un comportamiento suyo imprudente no inducido a su vez por artimañas o ardides del sujeto activo. En tal supuesto el error de aquél no es objetivamente imputable al engaño de éste, ni por ello las circunstancias subjetivas de la víctima en este caso convierten en idóneo un engaño que objetivamente no lo era.
En el caso de las tarjetas de crédito la posibilidad de exigir la identificación documental de su poseedor no convierte necesariamente en inidóneo el acto engañoso de su posesión y exhibición en el interior de un comercio, sino que habrá que distinguir en cada supuesto. En efecto la buena fe y las relaciones de confianza presiden de ordinario los actos de venta en los comercios. Es un hecho notorio de la realidad que no siempre se exige la identificación documental de quien paga con tarjeta, por ser -como reconocen las recurrentes en su recurso-
"poco comercial". La valoración de ese hábito dependerá en cada caso: cuando las circunstancias objetivas y personales concurrentes no justifiquen razonablemente el mantenimiento de la relación de confianza y aconsejen por el contrario comprobar la identificación del poseedor, podrá entenderse que no es un engaño idóneo la mera posesión y exhibición por sí misma del documento en manos de quien nada permite suponer que sea su verdadero titular. En tal caso la falta de comprobación de la identidad por el comerciante si podrá valorarse como la verdadera causa del error sufrido, sin que pueda atribuirse a un engaño del sujeto activo, que merezca la calificación de idóneo o suficiente.
Pero en este caso concreto ningún dato o circunstancia aparece en el relato histórico que impida reconocer a la posesión y exhibición de las tarjetas usadas esa suficiencia engañosa que en principio tiene y que denota la propia eficacia lograda por las acusadas mediante su uso, de acuerdo con lo que es el comportamiento ordinario de los establecimientos comerciales en las habituales relaciones de buena fe y confianza que presiden sus actividades mercantiles.
Por todo ello el motivo se desestima.
TERCERO.- El tercer motivo denuncia por la vía del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal la inaplicación del artículo 16 del Código Penal.
Las recurrentes reconociendo que se trata de una cuestión nueva no planteada en la instancia, postulan la apreciación de una ejecución imperfecta, como tentativa del artículo 16 del Código Penal dado que el hecho probado declara que las acusadas "fueron detenidas recuperandose la totalidad de los efectos que habían adquirido". Lo que sólo pudo suceder, a su juicio, cuando no habían llegado a salir del establecimiento.
El motivo debe desestimarse: Olvidan las recurrentes que las compras realizadas con tarjetas ajenas tuvieron lugar según el hecho probado a partir de las 16:30 horas y que hasta su detención a las 21:30 visitaron dos establecimientos adquiriendo en ambos efectos varios por valor de 115.000 pesetas y 77.600 pesetas respectivamente. Fue después de salir del segundo y regresar al primero, donde ya habían estado inicialmente, cuando fueron detenidas. Por lo que de ambas llegaron a salir con los efectos adquiridos, teniendo pues sobre ellos la disponibilidad necesaria para originar la consumación, aunque no hubiese un acto dispositivo efectivo, perteneciente ya a la fase de agotamiento del delito.
CUARTO.- Igual suerte desestimatoria merece el cuarto motivo, en el que por la vía del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal denuncia aplicación indebida de los artículos 392, 390.3º, 77, 248 y 249 del Código Penal por resultar una pena superior a la aconsejada por el principio de proporcionalidad, según las circunstancias concurrentes, y por ello ser procedente la proposición de un indulto total o parcial.
La pena impuesta no es superior a la legalmente procedente, ni las recurrentes estiman incorrecta su individualización. De hecho la pena de dos años, siete meses y quince días de prisión por un delito continuado de falsedad en concurso ideal con un delito continuado de estafa se corresponde con la mitad superior de la pena de éste último, aplicable en el concurso ideal según el artículo 77.2 del Código Penal tal y como razona la Sentencia de instancia en su Fundamento de Derecho Tercero que no se ataca. La cuestión de la petición de indulto pertenece a la discrecionalidad judicial y por tanto no es impugnable en vía casacional.
El motivo se desestima.
Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de Ley, interpuesto por las acusadas M.E.B.R.
y R.M.U.C., contra Sentencia, de fecha treinta de septiembre de mil novecientos noventa y ocho, dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, en causa seguida contra las mismas por delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso ideal con un delito continuado de estafa, condenándoles al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.
Comuníquese la presente resolución a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.
.-Excmos. Sres. Don J.D.G. Don A.P.D.O.Y.T.
y D. J.J.V. Firmado y Rubricado.
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