STS, 1 de Marzo de 1995
| Ponente | D. FRANCISCO SOTO NIETO |
| Número de Recurso | 3085/1994 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 1 de Marzo de 1995 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a uno de Marzo de mil novecientos noventa y cinco.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por el acusado Plácido, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Bárcelona, Sección Décima, que le condenó por delitos de falsedad en documento público y de estafa, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Francisco Soto Nieto, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Conde de Gregorio.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción número 11 de Barcelona, instruyó diligencias previas con el número 859 de 1.989 contra Plácidoy otro, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Décima, que, con fecha 7 de julio de 1.994, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
Se declara probado que la Tesorería de Hacienda acordó en 22 de octubre de 1981 la subasta de determinados bienes de la empresa DIRECCION000., que por diligencia de 30 de enero del mismo año había embargado en el transcurso de procedimiento administrativo de apremio fiscal, publicando edicto de subasta en B.O.P. de 25 de noviembre de 1991 en que se relacionaban los bienes, tasados en un valor total de 4.347.000.- ptas., distribuyéndolos en 11 lotes, y se señalaba como fecha de celebración el día 18 de diciembre del mismo año. Celebrada la subasta, los bienes fueron adjudicados, por el precio de 2.900.100.- ptas-., a D. Julián, que cedió al ahora acusado D. Plácido, mayor de edad y sin antecedentes penales, persona que entonces participaba en muchas de las subastas que realizaban los organismos públicos, conociendo con detalle su funcionamiento y problemáticas. Por Providencia de 9 de febrero de 1981 y en virtud de liquidación de débitos por impago de cuotas a la Seguridad Social y Formación Profesional, por la Magistratura de Trabajo Especial de Ejecuciones se incoó procedimiento de ejecución nº 18.297/80 a la empresa antes señalada, constando en el expediente embargo y siguiente peritación individualizada de numerosos bienes, así como providencia de 21 de diciembre de 1981 en la que se acuerda la extracción de los mismos y referencia a que tales bienes serán los embargados por la Magistratura y no han sido precedentemente subastados por la Hacienda Pública, nombrando depositario a D. Plácido. Con igual fecha el Agente Judicial trabó embargo sobre: 1) Una cortadora de pastelería; 2) una cocina de gas de dos fuegos, horno y plancha, marca Passani; 3) una nevera de tres puertas con compresor; 4) una máquina cortafiambres marca Dina, nombrando depositario al Sr.Plácido. En la relación inicial de bienes embargados y peritados constaban los tres últimos señalados, cuyo valor total ascendía a 531.000.- ptas. Publicado edicto de subasta en B.O.P., donde constaban los cuatro útiles antes indicados, tasados en 546.000.- ptas., se señaló ésta en 26 de enero de 1.982, y celebrada se adjudicaron al acusado D. Plácido, por precio de remate de cincuenta mil pesetas. En fecha posterior, de manera no acreditada y con la colaboración consciente o inconsciente de persona o personas no concretadas, pertenecientes a la plantilla de Magistratura Especial de Ejecuciones, consiguió que sobre impreso de edicto de subasta semejante al original se imitara éste, sustituyendo el texto donde se reseñaban los bienes subastados, cambiando el denominado "Una cortadora de pastelería" por el de "Una obrador de pastelería", constando sello de la Secretaría y rúbrica semejante a la del Secretario. D. Plácido, como titular de los bienes que se había adjudicado en las subastas públicas antes indicadas, entró en contacto con D. Jose María, instustrial del ramo de pastelería que estaba intresado en la adquisición de la maquinaria, útiles y local que había pertenecido a la empresa DIRECCION000., adquiriendo todos ellos por un precio global de doce millones seiscientas mil pesetas, aproximadamente. Este, como sea que el término "obrador" le pareció confuso, exigió del acusado que le determinara qué bienes comprendía, por lo que el acusado por sí u otro a su encargo redactó en papel de uso común una inexistente constitución de la Comisión judicial en el domicilio de DIRECCION000a petición del Sr. Plácido, relacionando con todo detalle, incluso con denominación de marca, veintidos aparatos como los componentes del obrador, tasados pericialmente en 809.270.- ptas., donde se estampó sello de la citada Magistratura, adjuntándolo a certificación del Secretario D. Rodolfo, mayor de edad y sin antecedentes penales, en la que constaba entre la relación de bienes subastados "Un obrador de Pastelería". Con la certificación y su adjunta relación de bienes se liquidaron en la Hacienda Pública los impuestos por transmisión, consumándose posteriormente la venta al Sr. Jose María.
En mes de mayo de 1982, el legal representante de la entidad DIRECCION000. (DIRECCION000) presentó ante el Juzgado de Guardia querella criminal, relatando que había sido ocupado su local sin que constara procedimiento judicial, descerrajando su puerta y que había sido desposeido de todos sus bienes desaparecido la totalidad de sus bienes, incluso los no sujetos a ningún apremio, sugiriendo que el adjudicatario vendió a tercero lo que no había adquirido, o que éste se había apropiado del resto, o que había concierto entre ellos, dirigiendo la acción penal contra Doña Melisa, titular del local; D. Jose María, entonces detentador del local y bienes y cuantas personas aparecieran partícipes en los hechos. Incoadas diligencias previas en 9 de junio de aquel año se practicaron las diligencias acordadas, solicitando en 24 de noviembre de 1982 de la Magistratura Especial de Ejecuciones, y en relación con el expediente aludido, certificación que comprendiera, entre otros particulares, relación de bienes embargados, edicto de subasta, Diario Oficial en que se publicó, etc.; El secretario de la Magistratura, ahora acusado D. Rodolfo, en 3 de diciembre, libró certificación en la que hacía constar los extremos que se solicitaban, relacionando como bienes embargados: Una cortadora de pastelería, una cocina de Gas de dos fuegos, horno y plancha, marca PASSANI, una nevera de tres puertas con compresor, una máquina cortadora de fiambres marca DINA.
Siguiendo la instrucción, en 16 de febrero de 1983 se solicitó de la citada Magistratura testimonio del expediente nº 18.287/80, que fue remitido y testimoniado por el Secretario Sr. Rodolfo, no constando en él ni edicto de subasta donde se relacionara "obrador de pastelería", ni certificación del Secretario donde constara que entre los bienes adjudicados había aquel. Solicitado nuevamente testimonio en 6 de febrero de 1986, el entonces Secretario de la Magistratura de Trabajo Especial de Ejecuciones Gubernativas, cumplimentó lo requerido, constando entre los documentos, dos edictos de subasta, uno en el que constaba "una cortadora de pastelería" y otro donde constaba "Una obrador de pastelería"; igualmente si constaba copia certificación del Secretario Sr. Rodolfopor la que se hacía constar la adjudicación de los bienes al Sr. Plácido, relacionando allí "un obrador de pastelería". En el trámite de instrucción, en 18 de enero de 1984 se oyó en declaración sobre los hechos denunciados a D. Plácido, sin que conste que fuera en calidad de imputado, oyéndole igualmente en 27 de enero del mismo año, y en diligencias policiales de investigación se le oyó, a presencia de su abogado, en 23 de febrero del mismo año, compareciendo con representación procesal y defensa en 27 de enero de 1984.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS
Que debemos absolver y absolvemos a D. Rodolfodel delito continuado de falsedad del que era acusado; y debemos condenar y condenamos a D. Plácido, como autor criminalmente responsable de un delito continuado de falsedad de documento público, ya definido, sin concurrir circunstancia que modifique su responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO DE PRISION MENOR Y MULTA DE ochenta mil pesetas, ó 30 días de arresto en caso de impago, así como las accesorias legales de suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante su cumplimiento; igualmente, como autor de un delito de estafa, ya definido, sin concurrencia de circunstancia que modifique su responsabilidad criminal, a la pena de DOS MESES de arresto mayor, con las accesorias legales indicadas e imponiéndole la mitad de las costas del juicio. En concepto de responsabilidad civil, indemnizará a la empresa DIRECCION000. en la cantidad de 809.270.- pta. Notifíquese que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por infración de ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional por el acusado Plácido, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación del acusado Plácido, lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por violación de principios constitucionales que han dejado indefenso al condenado al sufrir dilaciones indebidas que le han supuesto una disminución considerable de sus medios de defensa, y un retraso en el conocimiento de la imputación del delito que se le hace, y quebrándose la presunción de inocencia ante la falta de pruebas de cargo o indicios racionales de ser el condenado el autor, fundamentado todo ello en el párrafo primero del artículo 24 Constitución Española (indefensión), y en el párrafo segundo del propio artículo (derecho a ser informado claramente de la acusación que se le hace) y todo ello en relación con el artículo 54 de la Ley Orgánica del Poder Judciial; Segundo.- Por infracción de ley basado en el artículo 849 nº 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por no haber aplicado el instituto de la prescripción (artículo 113 del Código Penal) e inaplicación de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, sobre cómo y cuando debe ser aplicada la prescripción que exonera de responsabilidad al imputado, apreciando erróneamente las pruebas documentales existentes en autos; Tercero.- Por quebrantamiento de forma previsto en el artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que han determinado un vicio del proceso al haberse denegado diligencias de prueba fundamentales, propuestas en tiempo y forma, y resutlaban pertinentes; Cuarto.- Por infracción de ley basado en el nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 69 bis del Código Penal introducido por L.O. de Reforma Procesal y Urgente del Código Penal en 1.983 a hechos ocurridos en 1981, en virtud del principio de irretroactividad de la ley penal; Quinto.- Por infracción de ley basada en el artículo 849.1º por aplicación indebida del artículo 303 del Código Penal; Sexto.- Por infracción de ley basada en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 528 del Código Penal; Séptimo.- La parte recurrente no considera necesario, visto el desarrollo de los anteriores motivos, formalizar éste séptimo motivo.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicitó la inadmisión de todos sus motivos, impugnándolos subsidiariamente, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 17 de febrero de 1.995.
PRIMERO.- El primer motivo del recurso se funda en la violación de principios constitucionales que han dejado indefenso al condenado al sufrir dilaciones indebidas que le han supuesto una disminución considerable de sus medios de defensa, y un retraso en el conocimiento de la imputación del delito que se le hace y quebrándose la presunción de inocencia ante la falta de pruebas de cargo o indicios racionales de ser el condenado el autor, fundamentando todo ello en el párrafo primero del artículo 24 de la C.E. (indefensión), y en el párrafo segundo del propio artículo (derecho a ser informado claramente de la acusación que se le hace) y todo ello en relación con el artículo 54 de la L.O.P.J. En el debate preliminar del artículo 793 de la L.E.Cr. se alegó la vulneración del principio constitucional de tutela judicial efectiva, unido a otras alegaciones, entre ellas la de prescripción del delito. El Tribunal suspendió la celebración del juicio, recayendo posteriormente auto de 20 de abril de 1.994 en el que se acuerda "que no procede estimar conculcado el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva aducido, así como se rechaza la prescripción del delito aducida por los acusados, rechazando igualmente la admisión de la práctica de la prueba propuesta, acordando la continuación del juicio". Pese a ir acompañado ello del refrendo jurídico adecuado, razonándose el fundamento de la nulidad de actuaciones que había sido decretada y la inexistencia de la prescripción aducida, y demás acuerdos, el Tribunal, en el fundamento primero de su sentencia, completa sus reflexiones haciendo valoración de las dilaciones producidas, que las mismas no causaron indefensión, dado que el inculpado conocía sobradamente las actuaciones, habiendo tenido periódica intervención en ellas, con sucesivas declaraciones, llegando a personarse por medio de abogado y procurador en el año 1.984, no habiendo estado privado de solicitar la práctica de las diligencias que estimase necesarias para su defensa. El derecho a la tutela judicial efectiva quedó salvaguardado en todo momento, atemperado, naturalmente, a las iniciativas asumidas por el hoy recurrente. En cuanto a las invocadas dilaciones indebidas, para caso de acusarse, la jurisprudencia ha venido estimando razonable, en reparación de las consecuencias que dicha dilación conlleve, el ajustamiento de la pena a una tasa de equidad, reduciéndola a través de una medida de gracia, acudiendo a la proposición de un indulto parcial (Cfr. sentencias de 26 de junio y 7 de octubre de 1.992). Solución impropia en el supuesto de autos, dado que el Tribunal ha estado presidido por la benignidad en la selección de la pena, aplicándola en el grado mínimo, máxime apreciando la existencia de un delito continuado de falsedad. Ajeno resulta a todo lo expuesto la invocación del derecho a la presunción de inocencia, difícilmente considerable como malparado en el caso enjuiciado; nada más lejos de la realidad que la conclusión de asistir a ese imputado vacío probatorio sustrato necesario de la supuesta infracción de referido derecho fundamental. El motivo ha de perecer y ser desestimado.
El segundo motivo lo es por infracción de ley y basado en el artículo 849,2º, de la L.E.Cr., por no haberse aplicado el instituto de la prescripción (artículo 113 del C.P.), e inaplicación de la jurisprudencia sobre cuándo y cómo debe ser aplicada la prescripción que exonera de responsabilidad al imputado. Para el Tribunal sentenciador, ocurridos los hechos en los primeros meses de 1.982, el acusado Plácidoaparece citado y declara asistido de abogado, comparecido en la causa en enero de 1.984, muy lejos del plazo prescriptivo, lo que descarta en su caso cualquier posibilidad de prescripción de los delitos que se le imputan. Que las diligencias no contengan expresa manifestación de su condición de inculpado no es óbice para que realmente tuviera tal calidad y las conociera, como se infiere sin duda de prestar declaración asistido de abogado, cuando no hay otra dicotomía posible que ser testigo o imputado.
Viene siendo doctrina tradicional, desarrollando las normas de los artículos 113 y 114 del C. Penal, la de que el plazo de prescripción hay que entenderlo desde el día en que se comete el delito hasta aquél en que comienzan las actuaciones para su descubrimiento y persecución, pues a eso equivale la frase dirigirse el procedimiento contra el culpable; por procedimiento debe entenderse todos los actos encaminados a la instrucción de la causa (sentencias de 6 de junio de 1.967, 25 de mayo de 1.977, 8 de mayo de 1.989, 23 de marzo de 1.990 y 18 de marzo de 1.993). Para la sentencia de 25 de enero de 1.994 queda un dilema a resolver; el de que si en la investigación deben aparecer nominadadas unas determiandas personas, o bien si basta únicamente con que el procedimiento se abra en averiguación del modo y forma de ocurrir los hechos y de sus posibles responsables; ante esa dicotomía interpretativa parece lo lógico inclinarse por la primera solución, pero ésto, sin embargo, es una pura apariencia en cuanto ha de entenderse, en los casos concretos, que ambas interpretaciones se conjugan y pueden ser idénticas en su aplicación y perfectamente válidas, cuando, dadas las características del hecho y los hipóteticos resultados que se pudieran extraer, sólo pueden haber o existir unas personas perfectamente definidas que hubieran podido cometer la acción sometida a investigación.
Según ello, mal puede postularse con fundamento la consumación de una prescripción en relación con las infracciones penales atribuibles al inculpado cuando es lo cierto que Plácidoefectuó diversas declaraciones a lo largo de la instrucción, tales como las prestadas en 18 de enero de 1.984 (f. 257), siendo citado en 27 de enero de 1.984 (f. 317) y a fin de practicar unos careos (f. 318 y 347), el último realizado el 27 de febrero de 1.986.
En fecha 15 de junio de 1.988 se le cita (f. 460) y declara el 4 de julio de 1.988. Siguiendo sucesivos trámites de solicitudes del Ministerio Fiscal, auto de procesamiento, etc. Sean cualesquiera las alusiones del Fiscal a diversos supuestos hechos delictivos, es lo cierto que las manifestaciones de Plácidose hallan íntimamente relacionadas con los hechos recogidos en la sentencia que le condena.
El hecho más significativo viene representado por la personación que Plácidolleva a efecto en las diligencias con fecha 27 de enero de 1.984, designando Abogado y Procurador para que le defiendan y representen (f. 271), como así se recoge por el Juzgado en providencia de 31 de enero de 1.984 (f. 273). Todo ello es altamente revelador de que la investigación judicial en marcha le concierne muy directamente, que la persona de Plácidofigura entre los intervinientes en los hechos que en los autos se reflejan, hasta definirse como eventual responsable. Las razones tenidas en consideración por el Tribunal para rechazar la alegada prescripción son asumibles y el motivo debe ser rechazado.
Viene referido el motivo tercero, con cita del artículo 850,1º, de la L.E.Cr. a supuesto quebrantamiento de forma, por denegación de diligencias de prueba propuestas en tiempo y forma, siendo pertinentes. Es de destacar que en el escrito del acusado Plácido, de calificación provisional, se abstuvo de proponer prueba propia alguna (f. 611) sobre los extremos a que, dentro del juicio oral, hizo alusión, referida a declaración del Magistrado Sr. Urios y a la averiguación de quién puso la frase "acceder a lo solicitado".
La impertinencia declarada por el Tribunal tuvo razonable fundamento, al posponerse tan manifestamente la iniciativa de proposición de prueba de que se trata, no ajustada a la permisión de nueva prueba concebida en el artículo 793.2 "para practicar en el acto", y entrañando potencialmente unas pruebas periciales, no ajustadas en su fórmula a las exigencias legales, y, desde luego, de imposible práctica inmediata; una suspensión dilatoria no se ajustaba a la inspiración agilizadora del procedimiento en curso. El motivo ha de ser desestimado.
Por infracción de ley y basado en el artículo 849,1º, de la L.E.Cr., se articula el cuarto motivo, por aplicación indebida del artículo 69 bis del C.P. introducido por L.O. de Reforma Procesal y Urgente del C.P. en 1.983, a hechos ocurridos en 1.981, en virtud del principio de irretroactividad de la ley penal. La figura del delito continuado, enjuiciada muy diversamente por la doctrina científica y legal, en su devenir histórico, ha venido últimamente siendo considerada como una propia realidad jurídica, como ente ontológico y esencialmente autónomo, traducción en el ámbito jurídico penal de una realidad natural detectable fuera de él. Realidad acusable ante la comprobación de la unidad de "designio criminal" que impulsa la total dinámica del agente, sin presencia de factores que, afectando a la posible consideración global de los hechos, acentúen la singularidad de cada acto, impidiendo su mutuo engranaje o entramado al tiempo de buscar la auténtica traducción jurídica del total relato fáctico de que se parte. El delito continuado -resume la sentencia de esta Sala de 25 de junio de 1.985-, no es ficción pietatis causa , ni expediente de política criminal, ni modo de endurecer el ordenamiento jurídico castigando adecuadamente conductas que, en su aislamiento, son de índole venial, mientras que, contempladas unitaria y conjuntamente, revisten extraordinaria gravedad, sino ente jurídico de esencialidad real, dotado de existencia y nomen propios y autónomos, y que, ontológicamente, tiene vida auténtica e independiente sin necesidad de acudir a ficciones o a entelequias.
Para la admisión de un delito continuado se hace preciso: a) una pluralidad de hechos, ontológicamente diferenciables, que no hayan sido sometidos al enjuiciamiento y sanción por el órgano judicial, es decir, que, aguardando su conocimiento por el Tribunal, se hallen alineados y pendientes para ello en el mismo proceso; b) existencia de un dolo unitario, no renovado, de un plan alternativo en el que campea unidad de resolución o de propósito, que es, realmente, la razón más acusada, como alma de la plural dinámica comisiva, para fundir las varias acciones en un solo haz estimativo, hablándose también de una culpabilidad homogénea capaz de ligar las diversas infracciones, y en la que cabe incardinar tanto el dolo planificado como el aprovechamiento de idéntica ocasión; motivando ello que aparezcan como episodios diversos, como fragmentada ejecución, de una real y única programación, los distintos actos sólo interpretables correctamente en clave de unidad; c) unidad de precepto penal violado, entendida en el sentido de que las múltiples actuaciones queden subsumidas en idéntico tipo penal o en semejantes y emparentadas figuras criminosas; d) homogeneidad en el modus operandi , resultando afines las técnicas operativas desplegadas, las modalidades comisivas puestas a contribución; e) identidad de sujeto activo, lo que no es óbice para la posible implicación de unos terceros en colaboración con aquél, cuyas cooperaciones limitadas y singulares quedarían, naturalmente, fuera del juego de la continuidad; f) en general, no se hace precisa identidad de sujetos pasivos, si bien su concurrencia habría de valorarse adecuadamente como dato, altamente indiciario, de la presencia de una continuidad delictiva; g) los bienes jurídicos atacados no han de ser acentuadamente personales, salvo el honor y la honestidad, dado que la incidencia en bienes tan enraizados o inherentes al ser humano, tan trascendentales y primarios para su normal inserción en la vida, imposibilita todo intento unificativo o aglutinador; h) las diversas acciones deben haberse desenvuelto en el mismo o aproximado entorno espacial, sin un distanciamiento temporal disgregador que las haga aparecer ajenas y desentendidas las unas de las otras, lo que habrá de apreciarse en cada supuesto con parámetros de lógica y racionalidad (Cfr. sentencias de 12 de julio, 7 de noviembre, 20 y 31 de diciembre de 1.985, 21 de marzo de 1.986, 8 y 18 de diciembre de 1.987, 5 de junio y 6 de octubre de 1.989).
La doctrina alemana se inclinó por la teoría de la realidad jurídica del delito continuado, fundamentando la unidad delictiva en el llamado "dolo conjunto"; tesis que acabó dominando en la Jurisprudencia (Cfr. sentencias de 12 de febrero de 1.969, 5 de abril de 1.974, 10 de junio y 3 de julio de 1.982) y que inspiró la redacción del artículo 69 bis en la redacción imprimida en la Reforma de 1.983. Puede decirse, en general, que el artículo 69 bis no supuso la instauración ex novo de esta modalidad concursal, sino la sanción legal de una creación jurisprudencial de hondo arraigo en nuestro Derecho. Puede decirse que la formulación legal respondió en todo caso a la estructura general que, desde la jurisprudencia, venía señalándose en forma reiterada. Por lo que tan sólo aquellos aspectos que puedan suponer un agravamiento de las consecuencias de la continuidad delictiva en relación con el status jurisprudencial reinante en 1.983, pueden quedar marcados con el signo de la irretroactividad (Cfr. artículos 23 y 24 del C.P.), pero no así los restantes. Si todas las acciones integrantes del delito continuado se hubieren producido bajo la vigencia de uno u otro sistema legislativo, se deben aplicar sin dificultad las normas ordinarias y se estará a la ley más favorable en todo caso, no desintegrándose la unidad natural o jurídica del delito continuado. Cabe afirmar que en la mayoría de supuestos en que los Tribunales aprecian la existencia del delito continuado, la aplicación del instituto se traduce en un beneficio penológico del inculpado. Así ha operado en el supuesto enjuiciado en el que la pena impuesta consiste en prisión menor en su grado mínimo, la misma que habría de corresponder a cada uno de los hechos de penarse separadamente. La improsperabilidad del motivo es manifiesta, máxime cuando la objeción del recurrente no radica en el desconocimiento de los elementos configuradores de la continuidad, sino en escrúpulos de legalidad dada la fecha de realización de los hechos y la de promulgación del precepto.
El quinto motivo lo es por infracción de ley basado en el artículo 849,1º, por aplicación indebida del artículo 303 del C. Penal. La sentencia, tras un recorrido y enumeración de los diversos posibles actos falsarios realizados y de las razones impeditivas de una atribución dolosa de los mismos al acusado Sr. Rodolfo, descarta la comisión de delito de falsedad por funcionario público, ya que aunque se sospeche que la acción necesariamente la debió realizar alguna de las personas que prestaban servicios en el órgano público, la ignorancia de la concreta persona y forma de la falsedad -por imitación de firma o por presentar los documentos a la firma auténtica- impide apreciar la correlación entre ejercicio legítimo de la función pública y actuación desmedida, aspecto a añadir a la cualidad personal. En consecuencia, estima la resolución que la calificación de los hechos debe ser de delito continuado de falsedad en documento público y oficial cometido por particular, conforme previene el artículo 303 del Código Penal en relación con el 302 del mismo.
Especioso resulta el argumento del recurrente, como si la condena del artículo 303 hubiese de pasar necesariamente por la previa condena con autoría directa y en plenario de un identificado funcionario público. Es preciso atender a la relación que se entable entre los dos tipos legales descritos en los artículos 302 y 303, en función de la condición personal que se exige en cada uno de ellos al sujeto activo. doctrinalmente se resalta que lo que define y particulariza el supuesto del artículo 302, frente al del 303, es la actuación del funcionario mediante el abuso de su oficio, lo que delimita ya la parcela concreta de su actuación y agrava el contenido de antijuridicidad de la acción. Siendo este aspecto el que convierte el artículo 302 en un tipo distintos respecto del 303, permitiendo definirlo como un delito especial propio, sólo ejecutable por aquel funcionario. Por lo mismo, no llegando la sentencia a imponer condena al acusado Sr. Rodolfoni a cualquier otro funcionario como responsables del delito del artículo 302, la responsabilidad de Plácido, subsistiendo en razón a los actos atribuidos, no puede tener otra configuración tipológica que la venida de mano del artículo 303. El motivo viene fundado en posible error de derecho -artículo 849,1º, de la L.E.Cr.- lo que conlleva el más absoluto respeto a los hechos probados. La subsunción de los mismos en el precepto del artículo 303 es incuestionable, tanto por los actos que se atribuyen al inculpado como directos e inmediatos, como por aquellos otros de rango indirecto -inducción, cooperación necesaria- desconociéndose la concurrencia de la condición de funcionario en el artífice material de la falsedad.
Parecer, el expuesto, que alienta en la sentencia de esta Sala de 15 de marzo de 1.990. En supuestos como el presente -se dice en la sentencia-, en que no ha podido acreditarse quién fue la persona que materialmente realizó la alteración del documento, porque ésta no ha sido identificada, aunque sí aparece probado que el procesado realizó una actividad que fue decisiva para la formación de la voluntad de delinquir de aquélla, puede exigirse a este último la responsabilidad penal que por su actuación pudiera serle imputada , aunque no puede hacerse lo mismo con aquel por ser desconocido.
Criterio que también subyace, si bien implícitamente, en sentencia tales como las de 12 de febrero y 21 de marzo de 1.992 y 2 de febrero de 1.994.
El motivo ha de ser desestimado, su consecuencia.
Por infracción de ley basada en el artículo 849,1º, de la L.E.Cr. se configura el sexto motivo del recurso por supuesta aplicación indebida del artículo 528 del C.P. El motivo al amparo del artículo 849,1º de la Ley procesal implica y supone la intangibilidad de los hechos probados, en el particular a que el motivo se refiere.
En el factum se describen con minuciosidad las actuaciones atribuidas al recurrente, entre ellas conseguir que sobre el impreso de edicto de subasta semejante al original se imitara este, sustituyendo el texto donde se reseñaban los bienes subastados, cambiando el denominado "una cortadora de pastelería" por el de "una obrador de pastelería", constando sello de la secretaría y rúbrica semejante a la del Secretario. Más tarde se redactó en papel de uso común una inexistente constitución de la Comisión Judicial en el domicilio de DIRECCION000, a petición de Plácido, relacionando veintidos aparatos como los componentes del obrador tasados pericialmente en 809.270 pesetas, donde se estampó el sello de la Magistratura, adjuntándolo a certificación del Secretario, en la que constaba entre la relación de bienes subastados "un obrador de Pastelería". En la fundamentación jurídica se razona que tales hechos fueron constitutivos de un delito de estafa del artículo 528 del C.P., delito consumado merced a la instrumentación falsaria expuesta, con una repercusión económica de 809.270 pesetas, cantidad en que se valoraron los bienes que realmente pasaron a poder del Sr. Plácidoy nunca formaron parte del lote subastado. Existió el engaño que tuvo como primeros destinatarios el órgano judicial y la Administración tributaria, el perjuicio patrimonial y la relación de causalidad entre uno y otro. Sólo resta constatar que si bien DIRECCION000renunció a las acciones penales emprendidas contra Plácido, y solicitó se le tuviera apartada del procedimiento, ello lo hizo con expresa reserva de las acciones civiles que procedan (f. 54 rollo). El motivo debe ser desestimado. III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, interpuesto por el acusado Plácido, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Décima, de fecha 7 de julio de 1.994, en causa seguida contra el mismo y otro, por delitos de falsedad de documento público y de estafa. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.
Y comuníquese la presente resolución a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa, que en su día se remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Francisco Soto Nieto , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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STS 1688/2000, 6 de Noviembre de 2000
...la doctrina mayoritaria de esta Sala, ya muy consolidada (sentencias, entre otras, de 25 de enero de 1994, 104/95 de 3 de febrero, 279/95 de 1 de marzo, 437/97 de 14 de abril, 794/97 de 30 de septiembre, 1181/97 de 3 de octubre, 1364/97 de 11 de noviembre, 30 de diciembre de 1997, 25 de ene......