STS 564/2007, 25 de Junio de 2007

Ponente:MANUEL MARCHENA GOMEZ
Número de Recurso:2318/2006
Número de Resolución:564/2007
Fecha de Resolución:25 de Junio de 2007
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

"FALSEDAD EN DOCUMENTO. ESTAFA. Se considera como engaño ""bastante"" a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actué como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto. Se condena al acusado. Se estima la casación. "

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticinco de Junio de dos mil siete.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de Ley y vulneración de precepto constitucional, interpuesto por el acusado Marcelino contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante (Sección Segunda) de fecha 5 de abril de 2006, en causa seguida contra el mismo por delitos de falsedad en documento mercantil y estafa, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez. Ha intervenido el Ministerio Fiscal y el recurrente representado por la Procuradora Sra. Vived de la Vega.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 4 de Denia, instruyó Procedimiento Abreviado número 42/2000, contra Marcelino y, una vez concluso, lo remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alicante que, con fecha 5 de abril de 2006, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"El acusado Marcelino, mayor de edad en la fecha de comisión de los hechos y sin antecedentes penales llevó a cabo los siguientes actos:

  1. En fecha no concretada del mes de diciembre de 1998, se personó en la Caja de Ahorros del Mediterráneo y en el Banco Bilbao Vizcaya, sitos ambas sedes en la calle Marqués del Campo en Dénia, donde presentó al cobro tres cheques, uno fechado el 13 de noviembre de 1998 del Sound Shore Medical Center of Westchester, emitido por el Banco de Nueva York, con numeración 0012793, por importe de 250.000 dólares, que no llegó a hacerse efectivo porque al ser remitido para gestión de cobro al Bankers Trust Company, éste denegó su pago, sin que consten con claridad las causas de esta devolución. Otro cheque fechado el 16 de noviembre de 1998 de Zurich Insurance Company, emitido por el Banco de América de Illinois, de numeración 373188, por importe de 180.000 dólares, que no llegó a hacerse efectivo porque al ser remitido para gestión de cobro al Bankers Trust Company, éste denegó su pago sin que consten con claridad las causas de esta devolución. Un tercer cheque fechado el día 16 de noviembre de 1998 del Sound Shore Medical Center of Westchester, emitido por el Banco de Nueva York, con numeración 0012803, por importe de 270.000 dólares, que no llegó a hacerse efectivo porque al ser remitido para gestión de cobro, se denegó su pago, sin que consten con claridad las causas de esta devolución. (sic)

  2. El día 30 de noviembre de 1998 el acusado abrió una cuenta con número NUM000 en la Caja de Ahorros del Mediterráneo, oficina principal de Dénia, sita en la calle Marqués de Campo, solicitando un datáfono el día 29 de diciembre, en virtud de lo cual se le asignó un número de comercio con el que podía operar hasta que le instalasen dicho aparato, periodo éste durante el que desarrolló la siguiente mecánica económica, con ánimo de obtener un ilícito enriquecimiento patrimonial y ánimo mendaz y unidad de propósito, que consistía en fingir que determinados clientes de una empresa fundada por él, Megaservicios Dominique, obtenían servicios de ella que pagaban con tarjeta, siendo rellenadas las boletas de tales servicios por el acusado (las boletas son los impresos donde quedan estampados los datos de la tarjeta tras ser pasada por el aparato llamado bacaladera). El acusado realizaba telefónicamente la confirmación de la tarjeta con el Centro Autorizador que le asignaba un número o clave que le permitía recibir el visto bueno de la Caja de Ahorros, la cual en la creencia de que el tráfico mercantil era legal, ingresaba en la cuenta del acusado el importe de las transferencias que previamente había solicitado el acusado y le habían confirmado telefónicamente con la clave asignada por el centro autorizador, importe de las boletas que luego era rechazado por los bancos emisores de las tarjetas de los clientes al ser remitadas (sic) por la Caja de Ahorros para su cobro, alegando que o bien los clientes no daban el visto bueno al cargo, o bien las boletas carecían de estampación mecánica de las tarjetas. Con dicha mecánica, el acusado llegó a obtener el ingreso en su cuenta de diversas cantidades de dinero, de las cuales llegó a disponer realmente de 3.199.504 pesetas.,," (sic)

Segundo

La Audiencia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Marcelino como autor de un delito continuado de falsedad en documentos mercantiles de los artículos 392 en relación al artículo 390.1, y del Código Penal, en concurso ideal del artículo 77 con un delito continuado de estafa del artículo 20.3º y del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas, a las penas de 21 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, y multa de seis meses con una cuota diaria de seis euros por el primer delito, y la pena de un año y cinco meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 6 meses con una cuota diaria de seis euros por el segundo delito, debiendo indemnizar a la Caja de Ahorros del Mediterráneo, Oficina Principal de Benidorm a través de su representante legal en la cantidad de 19.229,41 euros, con los intereses legales del artículo 921 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, todo ello con imposición de las costas causadas, absolviéndole del resto de delitos por los que venía imputado." (sic)

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el recurrente, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

La representación del recurrente Marcelino, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS

DE CASACIÓN:

  1. Al amparo del art. 849.1 de la LECrim, por indebida aplicación de los arts. 28,390.1.1º y , y 392 del CP, así como indebida aplicación del art. 28 en relación con los arts. 250.3º y 6º . Infracción del art. 24 de la CE. Y del principio in dubio pro reo. II.- Infracción de Ley del art. 849.2º de la LECrim, al haber incurrido en error de hecho en la apreciación de la prueba.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación de la misma el día 12 de junio de 2007.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La parte recurrente formaliza dos motivos de impugnación. El primero de ellos, al amparo del art. 849.1 de la LECrim, denuncia la aplicación indebida de los arts. 28, en relación con los arts. 392, 390.1, 1 y 3, así como indebida aplicación de los arts. 250.3 y 6 del CP . A ese error de derecho en que habría incurrido el Tribunal a quo, se añade la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y la reivindicación del in dubio pro reo. El segundo de los motivos, por el cauce del art. 849.2 de la LECrim, denuncia error de hecho en la valoración de la prueba, derivado de documentos que obran en la causa y que demuestran la equivocación del Juzgador. En la medida en que por esta vía la parte recurrente aspira a una rectificación del hecho probado, es aconsejable su tratamiento previo.

Los documentos que acreditarían el error decisorio del Tribunal a quo están integrados: a) por el extracto de movimiento de la cuenta corriente que consta al folio 121; b) por el informe pericial suscrito por los peritos de la Guardia Civil y que analiza las inscripciones manuscritas en los resguardos de las operaciones realizadas por el acusado -folio 203- y c) por las declaraciones de Teresa, subdirectora de la oficina de la Caja de Ahorros del Mediterráneo en Denia -folio 12-.

El motivo no puede prosperar.

De entrada, las declaraciones de Teresa no integran el concepto casacional de documento, según se desprende de una reiterada jurisprudencia de innecesaria cita. Se trata, por el contrario, de una prueba personal documentada que carece de la idoneidad técnica precisa para avalar el pretendido error decisorio del Tribunal de instancia. Tampoco permiten ninguno de los otros dos documentos invocados la modificación del juicio histórico. La jurisprudencia del Tribunal Supremo no deja a este respecto margen alguno para la duda. El documento -dice la STS 485/2007, 21 de mayo, con cita de la STS 601/2003, 25 de abril - ha de poner de manifiesto el error en algún dato o elemento fáctico o material por su propio poder demostrativo directo. Ese dato o elemento no puede estar contradicho por cualquier otro elemento probatorio que haya sopesado el tribunal. Además, ese dato contradictorio, acreditado documentalmente, ha de ser relevante para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo. Y nada de ello acontece en los documentos invocados por la representación legal de la parte recurrente.

El extracto bancario incorporado al folio 121 de la causa carece de la trascendencia probatoria que la defensa de Marcelino pretende atribuirle. Se trata de los movimientos de la cuenta corriente titularidad del acusado (número NUM001 ) en el período de tiempo comprendido entre los días 1 de enero de 1998 y 22 de junio de 2000. Lo único que pone de manifiesto es la existencia de un movimiento bancario que, lejos de descartar la conclusión de la Sala acerca de la disponibilidad del dinero y su importe, la confirma.

Respecto del informe pericial de la Guardia Civil, aceptando su aptitud casacional para permitir la impugnación del juicio histórico, en el presente caso, sin embargo, carece de la virtualidad que le atribuye la parte recurrente. Las conclusiones del mencionado informe no excluyen, en modo alguno, la manipulación falsaria de los resguardos de las tarjetas por parte del acusado. Por el contrario, al pronunciarse sobre la autoría de las firmas proclama lo siguiente: "...no descartamos que Marcelino haya intervenido en la realización de las firmas". Esa afirmación, unida a los restantes elementos de prueba que ha tomado en consideración el Tribunal a quo y que son objeto de análisis en el siguiente fundamento jurídico, al abordar la queja sobre vulneración del derecho a la presunción de inocencia, elimina cualquier error valorativo por el órgano jurisdiccional decisorio, conduciendo a la desestimación del motivo (art. 885.1 LECrim ).

SEGUNDO

Procede ahora el análisis del primero de los motivos, en el cual se denuncia (art. 849.1 LECrim ) aplicación indebida de los arts. 390.1.1 y 3, en relación con el art. 392 del CP -delito de falsedad en documento mercantil- y arts. 250.3 y 6 -delito de estafa-.

La sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alicante describe en el apartado b) de los hechos probados una mecánica comisiva que encierra todos y cada de los elementos de los delitos de falsedad y estafa. En efecto, Marcelino, fingió la realización de una serie de operaciones mercantiles, a través de la entidad por él controlada, Megaservicios Dominique, en las que unos inexistentes usuarios abonaban unos supuestos servicios mediante tarjeta de crédito. Sin embargo, era el propio acusado el que rellenaba los impresos -boletas-, en los que quedaban estampados los datos de los usuarios, normalmente ciudadanos extranjeros. Las dificultades técnicas surgidas con el aparato -bacaladera- que permite la autorización y cobro automáticos por medio de tarjeta de crédito, llevaron a la entidad bancaria Caja de Ahorros del Mediterráneo, oficina principal de Denia, a arbitrar temporalmente un sistema alternativo de confirmación mediante llamada telefónica al centro autorizador, que le asignaba un número o clave, que le permitía, a su vez, obtener el visto bueno de la mencionada oficina bancaria. Mediante ese sistema, el acusado logró que la Caja de Ahorros del Mediterráneo ingresara en su cuenta -abierta el 30 de noviembre de 1998-, las cantidades supuestamente abonadas mediante tarjetas de crédito correspondientes a ciudadanos extranjeros cuyos datos eran fraudulentamente utilizados. Los importes anotados en esa cuenta fueron luego rechazados por los bancos emisores de las tarjetas de crédito, alegando que o bien los clientes no daban el visto bueno al cargo, o bien las boletas carecían de estampación mecánica de las tarjetas. Mediante ese procedimiento el acusado ingresó en su cuenta 3.199.504 de pesetas, cantidad de la que llegó a disponer en su beneficio.

El juicio histórico, pues, describe la alteración falsaria de los impresos necesarios para formalizar una operación comercial abonada mediante tarjeta de crédito, acción instrumental concebida como medio para engañar a la entidad bancaria que, confiada en la veracidad de la existencia de tales operaciones y, sobre todo, en el uso de la tarjeta por sus verdaderos titulares, llegó a entregar al acusado una cantidad superior a los tres millones de pesetas.

Y en eso consiste, precisamente, el delito de falsedad en documento mercantil. En relación con el concepto de documento mercantil, debe recordarse -apunta la STS 788/2006, 22 de junio- la consolidada jurisprudencia que, ha declarado ya desde la STS de 8 de mayo de 1997, seguida por muchas otras, de las que son muestra reciente las SSTS núm. 1148/2004, 18 de octubre y 171/2006, 16 de febrero, que se trata de un concepto amplio, equivalente a todo documento que sea expresión de una operación comercial, plasmado en la creación, alteración o extinción de obligaciones de naturaleza mercantil, ya sirva para cancelarlas, ya para acreditar derechos u obligaciones de tal carácter, siendo tales «no sólo los expresamente regulados en el Código de Comercio o en las Leyes mercantiles, sino también todos aquéllos que recojan una operación de comercio o tengan validez o eficacia para hacer constar derechos u obligaciones de tal carácter o sirvan para demostrarlas, criterio éste acompañado, además, por un concepto extensivo de lo que sea aquella particular actividad». Como documentos expresamente citados en estas Leyes figuran las letras de cambio, pagarés, cheques, órdenes de crédito, cartas de porte, conocimientos de embarque, resguardos de depósito y otros muchos; también son documentos mercantiles todas aquellas representaciones gráficas del pensamiento creadas con fines de preconstitución probatoria, destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico y que se refieran a contratos u obligaciones de naturaleza comercial; finalmente, se incluye otro tipo de representaciones gráficas del pensamiento, las destinadas a acreditar la ejecución de dichos contratos, tales como facturas, albaranes de entrega u otros semejantes. La STS 889/2000, 27 de mayo recuerda que los resguardos de las compras efectuadas en establecimientos mercantiles mediante el pago con tarjetas de crédito, no pueden ser considerados como simples albaranes que reflejan exclusivamente la entrega de las mercancías. En realidad, se trata de una orden de pago, que da el titular de la tarjeta de crédito, para que el precio de compra se cargue en una determinada cuenta, abierta en la entidad bancaria o financiera que ha expedido el documento, que se utiliza para la adquisición de bienes o efectos. Al presentarla como instrumento de pago, el titular de la tarjeta admite el precio de venta y, la entidad libradora, cargará sobre el saldo de su cuenta corriente o de crédito, el importe de la mercancía adquirida. El documento que se genera al realizar estas operaciones, tiene un incuestionable carácter mercantil, en cuanto que sirve para acreditar una relación jurídica que se enmarca dentro del tráfico comercial y está destinado a servir de justificante de pago, para el que realiza la compra y, a la vez, autoriza al establecimiento vendedor para dirigirse a la entidad bancaria o financiera y reclamarle la transferencia del precio debido.

No existió, pues, error jurídico alguno por parte de la Sala de instancia al calificar la conducta del acusado como integrante de un delito continuado de falsedad en documento mercantil del art. 392, en relación con el art. 390.1, 1 y 3 .

También cometió el recurrente un delito de estafa. Carece de fundamento la negación de esta defraudación patrimonial por la alegada inexistencia de una acción eficaz para producir engaño.

La STS 1362/2003, 22 de octubre recuerda que (...) como señalan las sentencias de 29 de septiembre de 2000, núm. 1469/2000 y 26 de junio de 2000, núm. 1128/2000, el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno. La doctrina de esta Sala (Sentencia 17 de noviembre de 1999 y Sentencia de 26 de junio de 2000, núm. 634/2000

, entre otras) considera como engaño "bastante" a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actué como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto. La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico supuesto contemplado.

Como recuerda el Ministerio Fiscal, en el presente caso, el engaño puede obtenerse de la ponderación, de una parte, de las exigencias derivadas de la buena fe que debe regir las operaciones de comercio, con sus respectivas pautas de confianza y desconfianza, de otra parte, del cumplimiento de los deberes que contractualmente obligan a las entidades bancarias a satisfacer el importe de las boletas impresas de las distintas tarjetas de crédito. Es la entidad bancaria, en definitiva, la que concede al acusado -dada su condición de comerciante y la confianza que ello inspira- una máquina para hacer eficaz el pago electrónico mediante tarjeta de crédito. La temporal sustitución de los mecanismos ordinarios de autorización por una llamada telefónica, no es sino la mejor muestra de la confianza otorgada por la entidad bancaria, maliciosamente quebrantada mediante el engaño por parte del acusado.

No existió, pues, error jurídico al calificar los hechos como constitutivos de un delito de estafa del art. 248 del CP .

Cuestión distinta es el acierto de la Sala al estimar aplicables las estafas agravadas de los arts. 250.3 y 6 del CP . La parte recurrente limita el desarrollo argumental de su recurso a cuestionar la concurrencia del engaño, atribuyendo a la impericia de los empleados del banco la producción del resultado dañoso. No existe, al margen de esa genérica negación del engaño, la más mínima argumentación tendente a cuestionar la tipicidad aplicada por la Sala. Pese a todo, se impone descartar la aplicación de las modalidades agravadas que ha llevado a cabo el Tribunal a quo. El art. 250.1.3 castiga con pena de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses cuando la estafa "...se realice mediante cheque, pagaré, letras de cambio en blanco o negocio cambiario ficticio". Es cierto que, como sostiene la STS 2324/2001, 10 de diciembre, con esta modalidad agravada se pretende englobar todos los medios de pago o crédito más usuales en el tráfico mercantil. Sin embargo, en el caso que es objeto del presente recurso, por más flexibilidad que quiera atribuirse a la aplicación de la agravación, muy difícilmente podrá ésta abarcar en su ámbito la utilización fraudulenta de una tarjeta de crédito. Esta exclusión estaría avalada, de una parte, por la literalidad del precepto, que no menciona el pago electrónico mediante tarjetas de crédito entre los instrumentos financieros que son objeto de protección reforzada. De otra parte, por cuanto que el fundamento de la agravación hay que relacionarlo con las necesidades de tutela y rigor del tráfico mercantil. Pero no cualquier modalidad de tráfico, sino aquella que utiliza como instrumento de pago títulos valores llamados, por su propia naturaleza, a generar una confianza encadenada, de una gran utilidad en el ámbito financiero.

No es aplicable, pues, el art. 250.1.3 del CP .

Tampoco acertó la Sala de instancia en la aplicación del tipo agravado previsto en el art. 250.1.6 del CP . En él se castiga con mayor pena cuando la estafa "...revista especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación, la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia". Muchas son las cuestiones suscitadas por este precepto. De ellas se ha ocupado extensamente la jurisprudencia de esta misma Sala, en ocasiones, con cierta falta de uniformidad. La interpretación que haya de darse al carácter alternativo o acumulativo de los diferentes presupuestos fácticos que laten en la agravación (cfr. SSTS núm. 228/2004, 23 de febrero, 835/2003, 10 de junio y STS 547/2005, 6 de mayo ) o la compatibilidad entre la aplicación de esa agravante y el delito continuado, son algunos de los temas objeto de análisis y tratamiento (cfr. SSTS 700/2006, 27 de junio, 760/2003, 23 de mayo, 1628/2003, 2 de diciembre, 1646/2006, 6 de julio y 482/2000, de 21 de marzo ).

En el presente caso, sin embargo, el error jurídico que late en la resolución combatida se deriva del hecho de haber estimado que la cuantía defraudada por el acusado y recurrente -3.199.504 pesetases susceptible de integrar el tipo agravado previsto en el art. 250.1.6 del CP . Es cierto que el Pleno no Jurisdiccional de esta Sala, celebrado el día 26 de abril de 1991, fijó en 2 millones de pesetas el umbral cuantitativo de referencia para la aplicación de la agravación ordinaria y en 6 millones para la muy cualificada. También lo es que algunas sentencias han optado por un criterio objetivo y temporal que atiende al valor de las cosas al tiempo de cometerse la defraudación (STS 1182/1998, 13 de octubre ). Sin embargo, en la actualidad, existe unanimidad para estimar que la fijación de aquél importe no era ajena al tratamiento punitivo que los arts. 528 y 529.7 del CP previgente construían a partir de la diferencia entre una agravación ordinaria y una agravación muy cualificada. De ahí que, a raíz del CP de 1995 -y los hechos objeto del presente procedimiento sucedieron en noviembre de 1998- la cantidad de 36.000 euros -seis millones de pesetas- se convierte en el parámetro cuantitativo obligado para ponderar la concurrencia de la agravación (SSTS 276/2005, de 2 de marzo, 356/2005, de 21 de marzo, y 928/2005 de 11 de julio ). Y no alcanzando la cuantía defraudada por Marcelino el importe referido, se está en el caso de estimar el motivo y declarar indebidamente aplicada la agravación prevista en el art. 250.1.6 del CP .

TERCERO

El segundo de los motivos hechos valer por la parte recurrente incluye una escueta y descolocada mención sistemática a la posible vulneración del derecho constitucional del acusado a la presunción de inocencia. El argumento central gira en torno al valor probatorio que la defensa de Marcelino pretende adjudicar al informe pericial sobre la firma estampada en los resguardos de las operaciones ficticias de las tarjetas de crédito.

Al desestimar el primero de los motivos, ya hemos puesto de manifiesto el verdadero significado probatorio de ese informe que, en modo alguno, niega la autoría del acusado. En cualquier caso, al margen de la virtualidad incriminatoria de ese dictamen pericial, lo cierto es que el Tribunal a quo tuvo a su alcance otros elementos de prueba que respaldaron la certeza sobre la autoría del acusado. Examinada la causa se observa que, desde el primer momento, en su declaración policial (folios 28 y 29), luego ratificada en fase de instrucción (folio 32) y en el acto del juicio oral, Marcelino fue preguntado acerca de algunos de los nombres de las personas que habrían utilizado como medio de pago sus respectivas tarjetas de crédito. Su respuesta, en el primero de los casos fue "...que no recuerda nada de la operación, ni conoce" al titular de la mencionada tarjeta. En otra de las respuestas menciona que la titular, "...era una mujer, pero tampoco recuerda qué operación". La entidad de la que el acusado se valía -Megaservicios Dominique- realizaba todo tipo de servicios, como alquiler de apartamentos, servicio de seguridad o vigilancia, siendo el acusado la única persona relacionada con aquella firma. Esa falta de memoria acerca de operaciones comerciales sucedidas pocos meses atrás, tuvo su más expresiva muestra cuando el Juzgado de instrucción formuló un requerimiento formal con el fin de que aportara las facturas correspondientes a los servicios que se abonaron supuestamente mediante tarjetas, manifestando el recurrente que "...no las tiene porque ha cerrado el negocio hace más de un año y que no tiene ninguna documentación de antes". Carece de sentido que un comerciante de la experiencia de Marcelino que, según el primero de los apartados del juicio histórico, manejaba cheques de bancos americanos por valor de más de medio millón de dólares, desconociera la importancia de conservar los documentos acreditativos de las operaciones que, por cierto, ya habían dado lugar a la incoación de un procedimiento penal por sus aparentes irregularidades, luego confirmadas.

Los testigos que depusieron en el acto del juicio oral -empleados del banco perjudicado- pusieron de manifiesto el hábil medio ejecutivo ideado por el acusado, destacando Romeo, director de la Caja de Ahorros del Mediterráneo, que los números de las tarjetas correspondían con ciudadanos y entidades bancarias ubicadas en el extranjero, lo que ralentizaba el conocimiento de la confirmación o denegación del pago por parte de las entidades emisoras. Además, como explica el FJ 2º de la sentencia de instancia, la mayoría de las operaciones las realizaba el acusado en los primeros días del mes, de forma que cuando conocían la denegación de los pagos por parte de las entidades emisoras, aquél ya había dispuesto de las cantidades que la entidad había abonado por dichas operaciones. Con independencia de todo ello, fue el acusado el que se apropió del dinero recibido, ingresando en su patrimonio la cifra de 3.199.509 pesetas.

No ha existido vulneración del derecho a la presunción de inocencia, ni se ha quebrantado la regla de valoración impuesta por el in dubio pro reo. La Sala contó con prueba de cargo bastante y llevó a cabo un proceso de ponderación que no incluye ningún razonamiento incoherente o insostenible a la luz de las exigencias lógicas impuestas por nuestro sistema constitucional.

CUARTO

Conforme al art. 901 de la LECrim, procede la declaración de oficio de las costas procesales.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación, por estimación parcial de su segundo motivo, por infracción de ley, interpuesto por la representación de Marcelino contra la sentencia de fecha 5 de abril de 2006, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alicante en causa seguida contra el mismo por sendos delitos de falsedad en documento mercantil y estafa, casando y anulando dicha resolución y procediendo a dictar segunda sentencia, con declaración de oficio de las costas procesales.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquín Delgado García D. Manuel Marchena Gómez D. Siro Francisco García Pérez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticinco de Junio de dos mil siete.

Por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alicante, en el Procedimiento Abreviado núm. 42/2000, tramitado por el Juzgado de Instrucción núm. 4 de Denia, se dictó sentencia de fecha 5 de abril de 2006, que ha sido casada y anulada por sentencia pronunciada el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr.

D. Manuel Marchena Gómez, se hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

ÚNICO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia recurrida.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Por las razones expuestas en el FJ 2º de nuestra sentencia precedente, procede la estimación parcial del primero de los motivos entablados, declarando que los hechos probados son constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los arts. 392, 390 y 391.1 y 3, como medio para cometer un delito continuado de estafa de los arts. 248, 249 y 74 del CP, sin que resulte de aplicación, respecto de este último delito, los tipos agravados previstos en los apartados 3 y 6 del art. 250.1 del CP . SEGUNDO.- Se deja, pues, sin efecto la pena impuesta por la Sala de instancia por el delito de estafa agravada -1 año y 5 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 6 meses con una cuota diaria de seis euros- que será sustituida por la pena de 8 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. La duración de la pena de prisión ahora impuesta es acorde con la gravedad objetiva de los hechos - defraudación de una cantidad superior a tres millones de pesetas-, así como con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas apreciada por la Audiencia.

III.

FALLO

Se dejan sin efecto las penas de prisión y multa impuesta por el tribunal de instancia en aplicación de la estafa agravada por la que se condenó a Marcelino o y se condena a éste, como autor de un delito continuado de estafa, a la pena de 8 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada en la instancia en lo que no se oponga a la presente

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquín Delgado García D. Manuel Marchena Gómez D. Siro Francisco García Pérez

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico