STS 167/2008, 14 de Abril de 2008

PonenteMANUEL MARCHENA GOMEZ
ECLIES:TS:2008:1417
Número de Recurso481/2007
ProcedimientoPENAL
Número de Resolución167/2008
Fecha de Resolución14 de Abril de 2008
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a catorce de Abril de dos mil ocho.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de ley y precepto constitucional, interpuesto por la Acusación particular Dª. Elisa, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5ª, que condenó por delito continuado de falsificación en documento público en concurso ideal con un delito continuado de estafa a Luis Pedro. Los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia asumida por el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez, en sustitución del Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín. Ha intervenido el Ministerio Fiscal, estando la Acusación particular recurrente representada por la Procuradora Sra. González Díez; habiendo comparecido la otra Acusación particular, COLEGIO NOTARIAL DE CATALUNYA, representada por la Procuradora Sra. González Díez; la Responsable Civil Subsidiaria, CAIXA D´ESTALVIS I PENSIONS DE BARCELONA "LA CAIXA", representada por la Procuradora Sra. Santamaría Zapata y el procesado, Luis Pedro, representado por la Procuradora Sra. Leal Labrador.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 3 de Sant Boi de Llobregat, instruyó Diligencias Previas con el número 979/1999, contra Luis Pedro, Juan Alberto y Darío y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5ª que, con fecha 25 de Octubre de 2006, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

Don Luis Pedro, mayor de edad y condenado ejecutoriamente por el Juzgado de lo Penal núm. 11 de Barcelona en sentencia de fecha 14 de diciembre de 2001, que adquirió firmeza el 24 de enero de 2002, por un delito de robo con violencia e intimidación y un delito de atentado contra la autoridad, sus agentes o funcionarios a la pena de nueve meses de prisión por cada uno de ellos, durante los años 1996, 1997 y 1998 suscribió, sin intención de hacer frente al pago de los mismos, hasta seis contratos de préstamo hipotecario a favor de la Oficina de La Caixa de Pensions i Estalvis de Sant Boi de Llobregat, gravando bienes cuya titularidad dominical compartía con su esposa Elisa, así como sobre un bien propiedad exclusiva de ella, sin contar para ello con el consentimiento de la Sra. Elisa, que desconocía todas estas operaciones mercantiles.

Así, se dirigió a dicha entidad bancaria por primera vez acompañado de una mujer no identificada, donde fue atendido por el Director de la misma, Juan Alberto y por uno de sus oficiales, Darío, quienes le informaron del procedimiento a seguir para la concesión del préstamo.

Una vez realizados todos los trámites administrativos exigidos por la entidad bancaria, se procedió a la constitución de las hipotecas, otorgándose para ellos las correspondientes escrituras públicas ante el Notario de Sant Boi de Llobregat, Ángel Querol Sancho, acto al cual acudió el acusado acompañado de una mujer que no ha podido ser identificada y que se hizo pasar por la Sra. Elisa, utilizando su D.N.I., que previamente le había facilitado el acusado, y firmando todos los documentos, imitando para ello la firma de la Sra. Elisa, consiguiendo hacerlo de tal manera que ni los trabajadores del Banco ni el notario percibieron el engaño sufrido.

En dicha notaría se otorgaron las siguientes escrituras públicas:

- El 9 de diciembre de 1996 un préstamo hipotecario de 78.131´57 euros (trece millones de pesetas) sobre el Local comercial nº 1, planta baja, sito en la calle Pi y Margall nº 7 de Gavá, perteneciendo por mitad y pro indiviso al acusado y a su mujer, la Sra. Elisa (número de protocolo 2.597).

- El 31 de octubre de 1997 un préstamo hipotecario de 27.045´54 euros (cuatro millones quinientas mil pesetas) sobre el Puesto nº 6 y el Almacen nº 50, ambos del Centro Comercial de Mercat Sud, sito en la Carretera de Santa Creu de Calafell nº 69 de Gavá, que también pertenecía por mitad y pro indiviso al acusado y a la Sra. Elisa (número de protocolo 2.124).

- El 3 de enero de 1998 un préstamo hipotecario de 40.117´56 euros (seis millones seiscientas setenta y cinco mil pesetas) sobre la vivienda sita en la RAMBLA000 nº NUM000, piso NUM001 - NUM002. de Gavá, propiedad exclusiva de la Sra. Elisa (número de protocolo 1º).

- El 24 de abril de 1998 un préstamo hipotecario de 22.838´46 euros (tres millones ochocientas mil pesetas) sobre el Puesto nº 7 y el Almacén nº 3, ambos del Centro Comercial Mercat Sud de Gavá, propiedad compartida por mitades indivisas por el acusado y la Sra. Elisa (número de protocolo 756).

El acusado no ha devuelto el importe de los préstamos que suscribió.

El acusado, en el momento de los hechos, padecía un trastorno depresivo mayor con ideas delirantes y suicidas, junto con una adicción patológica a los juegos de azar, que afectaban de forma grave sus capacidades intelectivas y volitivas, sin llegar a anularlas plenamente.

En fecha 9 de marzo de 2005, el acusado, junto con su esposa y querellante en esta causa Elisa, procedieron a la venta de los puestos nº 6 y 7 del centro comercial Mercat Sud de Gavá, y de los almacenes nº 3 y 50 del mismo centro comercial, así como una plaza de aparcamiento de dicho centro, percibiendo la querellante la mitad del precio percibido, destinando el acusado su parte de forma íntegra al pago y cancelación de las hipotecas de fecha 31 de octubre de 1997 y 24 de abril de 1998, así como a las costas e intereses devengados por los créditos hipotecarios que dichos gravámenes garantizaban.

La presente causa se inició mediante querella presentada en representación de la Sra. Elisa en fecha 5 de octubre de 1999, habiendo reconocido palmariamente los hechos el acusado en su primera declaración prestada en fecha 17 de noviembre de 1999, por lo que la duración de la instrucción, hasta noviembre de 2005, atendida la naturaleza y circunstancias de los hechos investigados, ha excedido del plazo razonable, suponiendo una dilación no justificada.

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado don Luis Pedro como autor responsable de un delito continuado de falsificación en documento público previsto y penado en los artículos 390.1.3º, 392 y 74 del Código Penal en concurso ideal con un delito continuado de estafa previsto y penado en los artículos 250.1.6º, 74 y 77 del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia eximente incompleta de alteración psíquica de los artículos 21. 1ª en relación con el artículo 20. 1º del Código Penal, la circunstancia atenuante de reparación del daño del artículo 21. 5ª del mismo código, y la atenuante analógica de dilaciones indebidas del artículo 21. 6ª del mismo texto legal, a las siguientes penas:

por el delito de estafa, a la pena de TRES MESES DE PRISIÓN, que de conformidad con el artículo 88 del Código Penal habrán de sustituirse por la pena de MULTA DE SEIS MESES CON CUOTA DIARIA DE 2 EUROS, debiéndose cumplir la pena privativa de libertad sustituida en caso de impago;

y, por el delito de falsedad, DOS PENAS DE MULTA DE 90 Y 45 DÍAS, con la misma cuota diaria de 2 euros, y la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago prevista en el artículo 53 del Código Penal.

Se condena asimismo a don Luis Pedro al pago de las costas procesales causadas por el presente procedimiento conforme al artículo 123 del Código Penal.

No procede hacer pronunciamiento alguno en concepto de responsabilidad civil, sin perjuicio de las acciones civiles que pudieran corresponder a las partes aquí comparecidas o a terceros no comparecidos por los hechos objeto de la presente condena.

Notifíquese la presente resolución a las partes indicándoles que contra la misma no cabe interponer recurso alguno salvo que se entienda que la sentencia recaída no respeta los términos de la conformidad alcanzada; en cuyo caso cabe la interposición de un recurso de casación con arreglo a lo establecido en los arts. 847 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. La interposición de dicho recurso requiere de su previa preparación ante este Tribunal dentro del plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia según lo prevenido en los arts. 855 y sigs. de la expresada Ley.

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por Acusación particular, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

La representación de la Acusación particular, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

  1. Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5. 4 de la L.O.P.J. y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del artículo 24. 1 de la Constitución española, al no hacer pronunciamiento alguno respecto de la responsabilidad civil.

  2. Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5. 4 de la L.O.P.J. y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del artículo 24. 2 de la Constitución española, en su vertiente de derecho a un proceso con todas las garantías.

  3. Por infracción de ley, al amparo del artículo 849. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error de hecho en la apreciación de las pruebas.

  4. Por infracción de ley, al amparo del artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por no aplicación del art. 19 del Código Penal de 1973.

Quinto

Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Procuradora Sra. Leal Labrador y el Ministerio Fiscal, por escritos de fecha 5 de Junio y 9 de Julio de 2007, evacuando el trámite que se les confirió, y por las razones que adujeron, interesaron la inadmisión de los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnaron.

Sexto

Por Providencia de 10 de diciembre de 2007 se declaró el recurso admitido y quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Séptimo

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación el día 11 de enero de 2008. La fecha de la presente sentencia está fuera de plazo teniendo en cuenta la huelga de funcionarios que ha finalizado en fecha 8 de abril de 2008.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Por la representación legal de la parte recurrente, personada como acusación particular en la instancia, se formalizan dos motivos de casación basados en infracción de precepto constitucional. En el primero de ellos, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, se estima que la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, ha infringido su derecho a la tutela judicial efectiva, en la medida en que no contiene pronunciamiento alguno relativo a la responsabilidad civil demandada por el Ministerio Fiscal y las acusaciones particulares en su respectivo escrito de acusación. En el segundo se denuncia, con la misma cobertura jurídica, la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, al no haber sido llamado a juicio el representante legal de la La Caixa d'Estalvis i Pensions de Barcelona. Habría sido una cuestión de equidad convocar formalmente a la representación legal de la entidad bancaria, haciendo posible un pronunciamiento sobre responsabilidad civil, máxime al estar aquélla comparecida inicialmente como responsable civil subsidiaria.

La recurrente -se razona- había interesado, como pretensión civil, la declaración de nulidad de las escrituras de constitución de las hipotecas que habían sido otorgadas ante Notario, sin que la propia Elisa hubiera prestado realmente su consentimiento. El hecho probado describe cómo el acusado -marido de la recurrente- se había valido de una tercera persona, no identificada, para suplantar su identidad e imitar la firma de aquélla. Con ese ardid, logró engañar a los empleados de la entidad bancaria que llevaron a cabo los trámites de concesión del préstamo y al Notario que autorizó la escritura de constitución.

La íntima relación entre ambos motivos, hace posible su tratamiento unitario, anticipando desde ahora que ninguno de ellos puede prosperar.

El verdadero alcance de la impugnación exige tomar en consideración las vicisitudes que acompañaron la celebración del turno de intervenciones previsto en el art. 786.2 de la LECrim, así como la conformidad prestada por las partes al escrito de conclusiones presentado en ese momento por el Ministerio Fiscal, al que se adhirieron las acusaciones. Tales peripecias aparecen descritas con detalle en los antecedentes de hecho de la resolución combatida, haciendo aconsejable su transcripción literal.

"PRIMERO.- En fecha 12 de julio de 2005 el Juzgado de Instrucción núm. 3 de Sant Boi de Llobregat dictó auto, en el marco del procedimiento abreviado seguido en dicho Juzgado bajo el número 9/2003 (dimanante de las Diligencias Previas núm. 979/1999 formadas por el mismo Juzgado), por el que acogiendo lo solicitado por el Ministerio Fiscal y las acusaciones particulares precitadas, acordaba la apertura del juicio oral contra don Luis Pedro, don Juan Alberto, don Darío, como presuntos autores de un delito de falsificación en documento público y de un delito continuado de estafa y contra la entidad La Caixa d'Estalvis i Pensions de Barcelona, como posible responsable civil subsidiaria de los daños o perjuicios que hubieran podido derivarse de los hechos punibles atribuidos a don Juan Alberto y don Darío, empleados de dicha entidad.

SEGUNDO

En fecha 30 de marzo de 2006 tuvieron entrada en este Tribunal las presentes actuaciones, dictándose en fecha 25 de abril de 2006 auto por el que se admitían las pruebas propuestas por las partes y se señalaba el día de 25 octubre de 2006 para el inicio de las sesiones del juicio oral.

TERCERO

Abierta en el día de la fecha la sesión del juicio oral y antes de iniciarse la práctica de la prueba el Ministerio Fiscal, las acusaciones particulares y la defensa del acusado don Luis Pedro, con la conformidad de este acusado presente, quien asimismo reconoció los hechos que se le imputan, pidieron a este Tribunal que procediera a dictar sentencia de conformidad con el nuevo escrito de acusación presentado por el Ministerio Público, con las modificaciones propuestas en ese momento por el Fiscal y que fueron igualmente aportadas por escrito que se unió al acta de la vista.

En este escrito de conclusiones del Ministerio Fiscal así modificado, como ya sucedía en las conclusiones provisionales de este Ministerio Público y del Colegio Notarial, no se dirigía acusación contra don Juan Alberto y don Darío, por lo que la adhesión al mismo por parte de la representación de doña Elisa suponía la retirada de la acusación mantenida hasta ese momento por esta acusación particular contra estos dos inculpados.

CUARTO

En dicho escrito de acusación modificado con carácter previo y que fue hallado conforme por el acusado presente y su defensa el Ministerio Fiscal calificó los hechos objeto del presente procedimiento como constitutivos de un delito continuado de falsificación en documento público previsto y penado en los artículos 390.1.3º, 392 y 74 del Código Penal en concurso ideal con un delito continuado de estafa previsto y penado en los artículos 250.1.6º, 74 y 77 del Código Penal, con la concurrencia de las siguientes circunstancias atenuantes de la responsabilidad criminal: la circunstancia eximente incompleta de alteración psíquica de los artículos 21.1ª en relación con el artículo 20.1º del Código Penal, la circunstancia atenuante de reparación del daño del artículo 21.5ª del mismo código, y la atenuante analógica de dilaciones indebidas del artículo 21.6ª del mismo texto legal; reputando criminalmente responsable de dichos delitos, en concepto de autor, al acusado don Luis Pedro ; y solicitó para el mismo las siguientes penas: por el delito de estafa, tres meses de prisión, que de conformidad con el artículo 88 del Código Penal habrán de sustituirse por la pena de multa de seis meses con una cuota diaria de 2 euros, debiéndose cumplir la pena privativa de libertad sustituida en caso de impago; y, por el delito de falsedad, dos multas de 90 y 45 días, con la misma cuota diaria de 2 euros, y la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago prevista en el artículo 53 del Código Penal, y las costas conforme al artículo 123 del Código Penal.

En sede de responsabilidad civil el Ministerio Fiscal interesó que se declare en sentencia la nulidad de las escrituras públicas mencionadas en la conclusión primera, debiéndose expedir mandamiento por la Sala a los Registros de la Propiedad correspondientes para la cancelación de las hipotecas inscritas.

QUINTO

Ante las dudas que le surgieron a este Tribunal sobre la posibilidad de convalidar la conformidad planteada por las partes acusadoras y por la parte acusada en lo relativo a la responsabilidad civil que se declaren nulos unos determinados préstamos hipotecarios instrumentados mediante escritura pública en un procedimiento en el que no ha comparecido ni ha sido llamada como parte perjudicada la entidad Caixa d'Estalvis i Pensions de Barcelona, que es una de las partes en el contrato cuya declaración de nulidad se pretende, se preguntó expresamente por el Tribunal a la dirección letrada de esta entidad, presente en el juicio en concepto de posible responsabilidad civil subsidiaria si aún no habiendo comparecido la Caixa d'Estalvis i Pensions de Barcelona en calidad de posible perjudicada estaría dispuesta, una vez conocido los términos de la petición civil, a mostrar su conformidad, a través de su representación procesal, a la pretensión de que se declarara la nulidad de los contratos de préstamo hipotecario en los que dicha entidad es parte, a lo que la dirección letrada de esta entidad no estaba presente en el acto del juicio el Procurador que representa a La Caixa contestó anticipando la negativa de esta representación y añadiendo que desde el momento en que se había retirado la acusación contra los dos empleados de «La Caixa» de los que dimanaba su posible responsabilidad civil subsidiaria, esta representación se consideraba apartada del juicio.

SEXTO

A la vista de esta contestación la Sala concedió un turno de intervención a las partes para que se pronunciaran sobre la posibilidad de declarar en sentencia la nulidad de los préstamos hipotecarios sin la presencia en el juicio de una de las partes de dicho contrato, pronunciándose estas a favor de esta posibilidad.

SÉPTIMO

En dicho turno de intervenciones la representación de doña Elisa hizo constar que dos de las hipotecas mencionadas en la conclusión primera del escrito de acusación ya habían sido canceladas, por lo que por esta Sala se preguntó al Ministerio Fiscal si la declaración de nulidad pretendida había de proyectarse a todas las escrituras de hipoteca mencionadas en la conclusión primera del escrito de acusación o únicamente a las no canceladas a lo que el representante del Ministerio Público contestó, según consta en el acta de la vista, que únicamente interesaba la declaración de nulidad de las hipotecas constituidas en fecha 9 de diciembre de 1996 y en fecha 3 de enero de 1998.

OCTAVO

Como quiera que, pese a las alegaciones realizadas por las partes, subsistieron en este Tribunal las dudas sobre la procedencia, la corrección procesal y la licitud constitucional de esta pretensión, desde la perspectiva del derecho fundamental de la entidad Caixa d'Estalvis i Pensions de Barcelona a un proceso con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva sin indefensión, este Tribunal acordó convalidar la conformidad alcanzada únicamente en lo relativo a las pretensiones punitivas y ordenó continuar el juicio en lo relativo a la pretensión civil.

NOVENO

Practicada la prueba consistente en la declaración testifical de doña Elisa y en la prueba documental, las partes informaron por su turno reiterando su opinión favorable a la posibilidad de declarar en el presente procedimiento penal la nulidad de los préstamos hipotecarios otorgados en fecha 9 de diciembre de 1996 y 3 de enero de 1998 aun sin la presencia de la entidad Caixa d'Estalvis i Pensions de Barcelona".

La minuciosa descripción de esos antecedentes, pone de manifiesto que la alegación acerca de una posible infracción constitucional del derecho a la tutela judicial efectiva, carece de fundamento.

En principio, no existe obstáculo jurídico alguno para la declaración de nulidad, en el mismo proceso penal, de aquellos negocios jurídicos que sirven de falsa cobertura para la obtención de un lucro económico a costa de un tercero. Esta Sala ha afirmado de forma reiterada, básicamente en relación con la responsabilidad civil derivada del delito de alzamiento de bienes, que en esta clase de infracciones penales la reparación civil no se produce ordinariamente a través de una indemnización de perjuicios, sino por medio de la restitución de la cosa (artículos 109 a 111 del Código Penal ) que indebidamente salió del patrimonio del deudor o de la declaración de nulidad de los gravámenes ilícitamente constituidos. Y cuando se ha realizado un negocio jurídico en la comisión del delito, como ocurre en el caso presente, tal reparación civil se realiza a través de la declaración de nulidad de dicho negocio. Ahora bien, para que tal declaración pueda hacerse en la sentencia penal -razona la STS 745/2006, 7 de julio -, es necesario que se ejercite la acción correspondiente en debida forma esto es, de acuerdo con los principios procesales que regulan el ejercicio de estas acciones de carácter civil.

Uno de tales principios es el respeto al derecho de defensa, de modo que no cabe hacer en sentencia ningún pronunciamiento que pueda perjudicar a quien no fue llamado como parte en el correspondiente proceso, elevado a la categoría de derecho fundamental de la persona por lo dispuesto en el artículo 24.1 de la Constitución Española. Una aplicación concreta de esta norma fundamental es lo que en el proceso civil se conoce con el nombre de litis consorcio pasivo necesario, que existe cuando varias personas se encuentran ligadas a una relación jurídica de forma tan próxima e indisoluble que cualquier resolución judicial dictada contra una forzosamente ha de afectar a la otra u otras o, como dice el actual art. 12.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, «cuando por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela jurisdiccional solicitada sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados». Y por ello, para que en tales supuestos quede correctamente constituida la relación jurídica procesal, es obligado llamar al litigio a todas esas personas conjuntamente, de modo que todas y cada una de ellas puedan actuar como partes en el procedimiento. Si no se cumple esta norma, hay que apreciar, incluso de oficio, la existencia de este defecto procesal y dictar sentencia absolutoria en la instancia sin entrar a resolver el fondo del pleito.

Este planteamiento es aplicable a los supuestos de proceso penal por delito de alzamiento de bienes cuando éste se ha producido por medio de un contrato y se pretende la nulidad del mismo. Si en tal contrato intervinieron varias personas, todas ellas han de ser traídas al proceso, porque contra todas ha de ejercitarse la correspondiente acción civil de nulidad, bien exclusivamente tal acción civil figurando sólo como demandados civiles en el seno del proceso penal, bien acumulada a la acción penal porque el procedimiento se dirija contra todos los intervinientes en el contrato al haber sido todos ellos acusados como partícipes en el delito y consiguientemente como responsables civiles (artículo 116 del Código Penal ).

Tal idea ha sido reiterada en otras muchas resoluciones de esta misma Sala, de las que las SSTS 238/2001, 19 de febrero, 1013/1999, 22 de junio y 1263/1998, 21 de octubre, son elocuente ejemplo.

En el caso que es objeto de análisis, la Sala de instancia, en un difícil equilibrio entre su función fiscalizadora de la conformidad alcanzada por las partes y su necesario estatuto de tercero imparcial en la contienda que alimenta el objeto del proceso, agotó cuantas posibilidades estuvieron a su alcance para evitar los efectos que ahora pretenden neutralizarse con el presente motivo.

Es entendible que la LECrim arbitre un cuadro jurídico llamado a servir de garantía para la comprobación de la concurrencia de los presupuestos que legitiman la adhesión del acusado a la pretensión acusatoria del Ministerio Fiscal (art. 787.1 y 2 ). También lo es que la propia ley fije un expediente de desvinculación del órgano decisorio respecto de aquellas conformidades que considere incorrectas (art. 787.3 ) o que afecten a medidas protectoras en los casos de limitación de la responsabilidad criminal (art. 787.5 ).

El sentido de tales mecanismos procesales de fiscalización es perfectamente congruente con la necesidad de poner límites a una condena penal que no encuentra otra forma de legitimación que el allanamiento del acusado a la petición de pena que contra él se formula. Es lógico, pues, el recelo hacia una forma de administrar justicia que se rinde ante exigencias pragmáticas y que entroniza el principio del consenso, desplazando otras ideas clave como el principio de contradicción, con la consiguiente estructura dialogal del proceso penal, y la necesidad de que el reproche penal sea el resultado de una apreciación probatoria verificada por un órgano jurisdiccional que ha de valorar los elementos de cargo y descargo ofrecidos por las partes.

Pues bien, la Audiencia Provincial de Barcelona, obligada a aceptar la ausencia de la entidad La Caixa de Pensions i Estalvis, por exigencias del principio de rogación que informa el ejercicio de las acciones civiles -también en el proceso penal-, argumenta en el FJ 2º de la resolución de instancia, que la pretendida declaración de nulidad del negocio jurídico hipotecario que sirvió de cauce formal al acusado para la obtención de su beneficio, no puede llevarse a cabo sin la presencia en juicio de una de las partes de ese negocio, a saber, la entidad bancaria frente a la que, en el escrito de conclusiones sobre el que se asentó la conformidad, no se dirigió acción civil de ninguna clase. Con ese razonamiento, el órgano decisorio no hizo sino acoger la línea jurisprudencial de esta misma Sala que, por elementales exigencias del principio de contradicción y del derecho de defensa, viene exigiendo la presencia en juicio de todas las partes que pueden verse afectadas por la declaración de nulidad.

En nuestras SSTS 795/2007, 3 de octubre y 997/2007, 21 de noviembre, recordábamos que el derecho a la tutela judicial efectiva no puede identificarse con el derecho a tener razón y a que esa pretendida razón sea reconocida por el Tribunal. Desde la perspectiva del supuesto de hecho sometido a nuestro conocimiento, interesa destacar, no tanto el contenido del derecho del art. 24.1 de la CE como derecho de acceso a la jurisdicción, que se concreta en el derecho a promover la actividad jurisdiccional (SSTC 115/1984, de 3 de diciembre; 63/1985, de 10 de mayo; 131/1991, de 17 de junio; 37/1993, de 8 de febrero; 108/1993, de 25 de marzo; 217/1994, de 18 de julio ), cuanto su manifestación de derecho a una resolución de fondo debidamente motivada. La STC 91/2004, 19 de mayo se ha referido al canon de motivación del derecho a la tutela judicial efectiva, que exige que la decisión sea la expresión de un razonamiento fundado en Derecho, esto es, ha de comprobarse que la resolución judicial exterioriza los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión, siendo importante no olvidar que esta exigencia constitucional no puede entenderse cumplida con cualquier fundamentación, pues, ya que el art. 24.1 CE garantiza la obtención de una resolución judicial fundada en Derecho, cuando la aplicación judicial de legalidad fuese arbitraria o manifiestamente irrazonable, o bien patentemente errónea, no estaríamos en tales supuestos, sino ante una mera apariencia de aplicación de la legalidad.

En definitiva, como con todo acierto apunta el Fiscal en su escrito de impugnación, no puede hablarse, en el terreno estrictamente procesal, de incongruencia omisiva porque la petición está resuelta. La Sala, por las razones que explica, omite el pronunciamiento que se le reclamaba sobre responsabilidad civil. Se ha dado respuesta: no entra a analizar el fondo porque hay un impedimento procesal que lo veda, la ausencia como parte de una entidad que se vería afectada por esa declaración de nulidad que se pedía.

Más allá de la astucia de unos y la dejación de otros, lo cierto es que la posibilidad de la perjudicada, Elisa de oponerse, en su caso, a la acción hipotecaria que pudiera ejercer en su contra la entidad bancaria, aparece claramente amparada por el art. 697 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que autoriza la suspensión de la ejecución en los casos de existencia de una causa criminal sobre cualquier hecho de apariencia delictiva que determine la falsedad del título, la invalidez o ilicitud del despacho de ejecución (cfr. art. 569.2 Ley de Enjuiciamiento Civil ). Y está fuera de dudas que los hechos probados que proclama la sentencia de instancia despejan cualquier incógnita acerca de la invalidez estructural, al menos para la perjudicada, de los negocios hipotecarios otorgados por el acusado y en los que la identidad de Elisa fue suplantada falsariamente. Afirmada en el juicio histórico la concurrencia de las razones que determinan la nulidad de aquellos contratos de garantía -arts. 1261.1 y 3, 1262, 1275 y 1300 del Código Civil -, la falta de un pronunciamiento expreso de anulación, está ligada, no a razones sustantivas, sino de carácter estrictamente procesal.

Procede, en consecuencia, la desestimación del motivo por su falta de fundamento.

SEGUNDO

El tercero de los motivos se basa en el art. 849.2 de la LECrim, invocando error de hecho en la valoración de la prueba, derivado de documentos que obran en la causa y que demuestran la equivocación del Juzgador. El documento que, conforme al criterio de la parte recurrente habría determinado la equivocación decisoria, está representado por el acta del juicio oral.

El motivo no es viable.

Como ya hemos declarado en innumerables ocasiones -de las que las STS 546/2007, 12 de junio y 795/2007, 3 de octubre, son buena muestra-, ni las diligencias policiales, ni la declaración judicial del condenado ni, por supuesto, el acta del juicio oral, son documentos a efectos casacionales, conforme viene reiterando la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas, cfr. STS 480/2003, 4 de abril ). Tampoco tiene el carácter de documento y por tanto carece de virtualidad impugnatoria, el soporte auditivo o audiovisual en el que se ha grabado el juicio. (Cfr. STS de 196/2006, 14 de febrero y 284/2003, 24 de febrero ).

De ahí que el esfuerzo argumental encaminado a acreditar la pretendida equivocación del órgano decisorio esté condenado de antemano a ser inatendido (art. 884.4 y 885.1 LECrim ).

TERCERO

El cuarto motivo denuncia infracción de ley (art. 849.1 LECrim), aplicación indebida, por inaplicación, del art. 19 del CP, que establece que toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente. Se insiste por la parte recurrente en que, ejercitada la acción penal, se entiende también ejercitada la acción civil, a menos que la parte perjudicada haya renunciado expresamente o se haya reservado la acción civil.

El motivo no puede prosperar.

Tiene razón la parte recurrente cuando, sin citarlo, recuerda la vigencia del art. 112 de la LECrim. El problema radica en que no basta la voluntad del perjudicado de obtener un pronunciamiento en materia de responsabilidad civil. No es suficiente, en fin, añadir al objeto del proceso penal el eventual objeto de una pretensión civil. Ésta ha de ser ejercida con respeto a los principios estructurales de cualquier contienda jurisdiccional. Sin posibilidad de contradicción y sin capacidad de defensa, no cabe otra salida que un pronunciamiento en los términos proclamados por la Sala de instancia.

Procede la desestimación del motivo (arts. 884.3, 4 y 885.1 LECrim ).

CUARTO

La desestimación del recurso conlleva la condena en costas, en los términos establecidos en el art. 901 de la LECrim.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación, interpuesto por la representación legal de Elisa contra la sentencia de fecha 25 de octubre de 2006, dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona, en la causa seguida por el delito de estafa y falsedad en documento público y condenamos al recurrente al pago de las costas causadas en la tramitación de sus respectivos recursos.

Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos oportunos con devolución de la causa en su día remitida, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Andrés Martínez Arrieta D. Julián Sánchez Melgar D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca D. Manuel Marchena Gómez D. José Antonio Martín Pallín T R I B U N A L S U P R E M O Sala de lo Penal ________________________________________________

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Manuel Marchena Gómez, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

Voto Particular

FECHA:14/04/2008

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL MAGISTRADO D. JOSÉ ANTONIO MARTÍN PALLÍN A LA SENTENCIA RESOLUTORIA DEL RECURSO DE CASACIÓN Nº 481/2007, sentencia nº 167/2008, Ponente D. Manuel Marchena Gómez.

El punto de discrepancia con la Sentencia mayoritaria se centra entorno a la declaración sobre la imposibilidad de declarar la nulidad de las hipotecas. No obstante haremos unas consideraciones previas sobre el instituto de la conformidad, teniendo en cuenta las peculiaridades que concurren en la presente causa.

  1. - El caso que nos ocupa resulta significativo a la hora de abordar las dificultades y problemas que encierra la institución de la conformidad. La conformidad pudiera tener su justificación en casos menos complejos que el presente en el que las partes y los intereses contrapuestos estuviesen perfectamente definidos y sus implicaciones no se pudieran extender a otros actores del procedimiento que ocupan una posición diferente y en cierto modo contrapuesto e incompatible con los sujetos afectados por la conformidad. Al introducirse el tema delicado de la nulidad de negocios civiles, que han constituido el vehículo para consumar le delito de estafa, la naturaleza del hecho aconsejaba descartar la conformidad y celebrar el juicio con todos los actores presentes, incluidos los dos acusados empleados de la entidad financiera que, además estaba personada como responsable civil subsidiaria lo que le permitía una amplia capacidad de maniobra en relación con la responsabilidad civil de la entidad poniendo de relieve la correcta actuación de la misma, y solicitando al mismo tiempo el mantenimiento de la validez de los negocios jurídicos celebrados en sus dependencias.

  2. - La acusación particular, el día 24 de Febrero de 2003, formaliza escrito de conclusiones provisionales, imputa al marido de la querellante y a los empleados de la entidad financiera, a cuyo favor se constituyeron las hipotecas para hacer frente a las deudas contraidas por aquel. Consta que para elevar el acuerdo a escritura pública se suplantó la personalidad de la querellante compareciendo otra mujer con su documento de identidad sin que ni los representantes de la entidad financiera ni el notario hiciesen nada para asegurarse de la identidad de los otorgantes. Como es lógico solicita la declaración de responsabilidad civil subsidiaria de la entidad financiera.

    El Ministerio Fiscal, en escrito de 20 de Mayo de 2005, más de dos años después, formula calificación provisional en el que solicita el sobreseimiento provisional para los dos empleados de la entidad financiera y la apertura del juicio oral solamente para el acusado, considerando que ni los trabajadores ni el Notario percibieron el engaño. En el apartado relativo a la responsabilidad civil dice textualmente: "Teniendo en cuenta los posibles perjudicados por el delito a saber la querellante en el caso de que se ejecuten las hipotecas o la Caixa en el caso de que se declarase la nulidad de las hipotecas, el acusado deberá indemnizar a quien finalmente resultará perjudicado en la cantidad en que se determine los daños y perjuicios causados, lo que deberá determinarse en ejecución de sentencia".

    El 24 de Octubre de 2006, se constituye la Sala con las partes personadas y según consta en el acta, el Ministerio Fiscal presenta escrito de modificación de calificación, curiosamente con fecha del día siguiente, en el que, en lo que se refiere a la responsabilidad civil solicita "Declarar la nulidad de las escrituras públicas mencionadas en la conclusión 1ª, debiéndose por ello expedir mandamientos por la Ilustrísima Sala a los Registros de la Propiedad correspondientes para la cancelación de las hipotecas inscritas".

    La querellante y el Colegio Notarial se adhieren a la petición del Ministerio Fiscal quedando pendiente determinar qué hipotecas se han de cancelar. La defensa se conforma, no considerándose necesaria la continuación del juicio. La Sala no acepta la conformidad en el aspecto civil, sobre todo, la petición de nulidad y prefiere la continuación del juicio sobre la responsabilidad civil abandonando la Sala los letrados de los empleados de la entidad financiera y el de ésta, quedando el juicio visto para sentencia, que se dicta el siguiente día 25 de Octubre.

  3. - A continuación se abre un turno de intervenciones que no consta en el acta del juicio oral no ya sucintamente sino su celebración. La Sala acuerda convalidar la conformidad en cuanto a las pretensiones punitivas y ordenó continuar el juicio en lo relativo a la pretensión civil. Después de hacer una serie de disquisiciones sobre la invalidez de negocio jurídico, de las escrituras y de su posible cancelación acoge la doctrina de esta Sala, recogida en la sentencia 745/2007, de 7 de Julio en la que se declara que "la reparación civil se realiza a través de la declaración de nulidad de dicho negocio" si bien en aras del derecho de defensa, termina afirmando que no habiendo sido llamada en concepto de posible perjudicada, la entidad financiera impide decretar las nulidades solicitadas.

  4. - ¿Obró correctamente la Sala de Instancia al acceder a las conformidades penales y civiles en un caso en el que la consecuencia lógica de la retirada de acusación era crear alguna duda sobre la responsabilidad civil, dejando indefensa a la principal víctima del delito?.

    El proceso penal es una relación jurídica de derecho público que se constituye entre el Tribunal y las partes. Esta relación jurídica se estableció hasta el momento mismo del juicio oral entre la querellante que inicia el procedimiento, el Ministerio Fiscal parte obligada al tratarse de delitos públicos, los acusados inicialmente tres, la entidad financiera como responsable civil subsidiaria en función de la responsabilidad que se hubiera podido deducir contra sus empleados, y como valedor de los intereses de sus patrocinados.

    El juzgador penal no tiene una absoluta discrecionalidad para admitir o no la conformidad cuando, en el terreno del proceso civil, reino de la disponibilidad del proceso, ya no está vigente. La nueva Ley de Enjuiciamiento Civil obliga al juez a un protagonismo que antes no tenía y a velar por la pureza del procedimiento y evitar los posibles fraudes de ley o perjuicios a las partes.

    El principio de conocimiento del derecho "iura novit curia" tuvo que suscitar en la Sala el examen de la situación que se creaba al retirar la acusación particular su imputación penal contra los empleados. Para ello, debió desplegar una actividad supletoria del equivocado criterio de la dirección técnica, explicando a la persona perjudicada cuál podía ser el alcance de la retirada de la acusación para que el consentimiento fuera válido y debidamente informado. La propia Sala era consciente que si dejaba desligarse de la relación jurídico-procesal a la entidad financiera, no podía abordar la responsabilidad civil en forma de anulación de hipoteca.

  5. - De esta forma se le priva de la tutela judicial efectiva y de ejercer el derecho a un juicio con todas las garantías lo que acarrea la nulidad de la decisión de permitir el abandono del Letrado de la entidad financiera y de seguir el juicio penal exclusivamente para la responsabilidad civil. Ello supone, además, el quebrantamiento de una formalidad esencial del juicio que ha producido indefensión y, además el daño añadido de dejarla a merced de un proceso civil por una decisión que le ha producido indefensión.

  6. - Mantiene la sentencia mayoritaria que la Sala de Instancia, en un difícil equilibrio entre su función fiscalizadora de la conformidad alcanzada por las partes y su necesario estatuto de tercero imparcial, agotó cuantas posibilidades estuvieron a su alcance para evitar los efectos que ahora pretenden neutralizarse con el presente motivo.

    Reconoce, no obstante, que el sistema ha puesto coto a la aceptación mimética de la conformidad y que debe rechazar las conformidades que estime incorrectas o que afecten a medidas protectoras en los casos de exención de la responsabilidad criminal.

    Más adelante sostiene que la Audiencia Provincial se vió obligada a aceptar la ausencia de la entidad financiera por exigencias del principio de rogación que informa el ejercicio de las acciones civiles. También se afirma, en la resolución mayoritaria, que la Sala por estas razones omite un pronunciamiento sobre la responsabilidad civil y no entra en el fondo. Esta afirmación no refleja la realidad, ya que si examinamos la sentencia podemos comprobar que no se hace constar ninguna de estas circunstancias en el acta del juicio oral, único soporte que podría autenticar la realidad de lo acontecido.

    Olvida que la sentencia, de alguna manera, entró de forma indirecta en el fondo cuando cita la Sentencia 754/2006, de 7 de Julio, que se refiere a la nulidad decretable, en sede de responsabilidad civil derivada de los delitos de alzamiento de bienes, afirmando que los presupuestos de fondo de la nulidad, es perfectamente trasladable al presente supuesto.

  7. - La Sala sólo compromete su imparcialidad cuando exterioriza posturas que, de alguna manera, prejuzguen su posición sobre los hechos o sobre una determinada prueba. Incluso la controvertida tesis del artículo 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ha superado el filtro de constitucionalidad, habiendo quedado claro que no rompe su imparcialidad si solicita una posible información sobre la calificación jurídica de los hechos.

  8. - Respecto de litisconsorciopasivo necesario la Sala dice acertadamente que existe cuando varias personas se encuentran ligadas a una relación jurídica de forma tan próxima e indisoluble que cualquier resolución judicial dictada contra una, forzosamente a de afectar a la otra u otras. El artículo 12.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone "cuando por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela jurisdiccional solicitada sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados". La propia Sala, contradiciéndose con su anterior decisión, afirma que es obligado llamar al litigio a todas las personas conjuntamente, de modo que todas y cada una de ellas puedan actuar como partes del procedimiento. La jurisprudencia interpretativa del litisconsorcio pasivo necesario ha establecido que puede ser establecido de oficio por la Sala sentenciadora, y así debió hacerlo.

  9. - Ha dejado subsistentes las escrituras públicas y su correspondiente inscripción en el Registro de la Propiedad. Es posible que la entidad de ahorro no vaya a ejecutarla. Ahora bien para cancelarla es necesario que la Acusación particular solicite la nulidad en pleito civil con los gastos a ello inherentes, y lo que es más grave, ésta inscripción permanecerá indeleble en el asiento registral con el consiguiente desvalor de los bienes, mientras no se proceda a la cancelación por nulidad de la escritura de constitución de la hipoteca.

  10. - Las obligaciones que nacen del delito se rigen por el Código Penal (artículo 1092 del Código Civil). Para su nacimiento es necesaria la previa declaración de responsabilidad criminal o la absolución por exención de la misma en los casos previstos en la ley. Pues bien, la Sala conocía que la única forma de exigir la responsabilidad civil, en este caso en forma de anulación de las hipotecas, era declarar una responsabilidad criminal que se recoge en la parte dispositiva de la sentencia al condenar al acusado como autor de un delito continuado de falsificación en documento público en concurso ideal con un delito continuado de estafa. El Ministerio Fiscal y la Acusación particular por adhesión, mantuvieron como petición la nulidad de las escrituras públicas, solicitando que se expedirán mandamiento a los Registros de la Propiedad correspondientes para la cancelación de las hipotecas. Esta petición afectaba incuestionablemente a la entidad financiera que estaba presente como parte responsable civil subsidiaria y como tercero al que afectaba la nulidad de las hipotecas. En todo caso, debió suspender y volver a citarlo como tercero civil, situación implícita en la anterior, y así evitar un perjuicio económico a la parte perjudicada por inactividad procesal de la sentencia.

    Es difícilmente explicable que una sentencia afirme que hay falsedad en una escritura pública inscrita en el Registro de la Propiedad y no acuerde su nulidad y la correlativa inscripción registral.

    En consecuencia, debemos acordar la nulidad de lo acordado en el acta del juicio oral, ordenando la continuación del juicio sobre la responsabilidad civil y concretamente la nulidad de las escrituras de constitución de hipoteca, debatiendo el tema con el abogado de la entidad responsable civil, retrotayéndose las actuaciones al momento de la apertura del juicio oral para que por un tribunal distinto se decida lo que se estime procedente sobre el fondo de la cuestión suscitada, pero con la obligatoria presencia del abogado de la entidad financiera.

    D. José Antonio Martín Pallín.

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