STS, 23 de Diciembre de 1998
| Ponente | D. CARLOS GRANADOS PEREZ |
| Número de Recurso | 1107/1998 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 23 de Diciembre de 1998 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Diciembre de mil novecientos noventa y ocho.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, que condenó a Claudiopor delitos contra la Administración de Justicia, estafa continuada y falsedad continuada, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez, siendo también parte recurrida el acusado Claudiorepresentado por la Procuradora Sra. Ruiz Roldán.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción número 1 de Jerez de la Frontera instruyó procedimiento Abreviado con el número 127/97, y una vez concluso fue elevado a la Audiencia Provincial de Cádiz que, con fecha 12 de noviembre de 1997, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Primero.- Como Claudio, adicto a la heroina y cocaína por aquel entonces, decidiera apropiarse del dinero que su amigo Pablohabía obtenido por la realización de determinados trabajos, y que sabía que lo guardaba en su cartilla de ahorros de una sucursal de la "Caja de Ahorros de San Fernando, de Sevilla y Jerez" sita en la Barriada de la Granja de esta última población, y como conociera además el número del Documento Nacional de Identidad de dicho Pabloque había memorizado disponiendo de una fotocopia del mismo en la que la fotografía se veía borrosa y ennegrecida, discurrió un sistema mediante el cual lograría disponer del dinero de dicha cartilla con la finalidad de subvenir con él a su consumo de droga. Así, el día cinco de Julio de 1.996, se presentó en la Comisaría de Policía de Jerez de la Frontera a las 9´40 horas, vestido con un uniforme de vigilante jurado, compareciendo en la Oficina de Denuncias y afirmando allí llamarse Pablo, presentando la citada fotocopia del Documento Nacional de Identidad NUM000, perteneciente al expresado Pablo, y denunció bajo tal identidad ajena que el mismo día, sobre las ocho horas, había dejado estacionado momentáneamente en la calle Porvera de Jerez el automóvil SEAT Málaga HI-....-H, sin cerrar las puestas con llave, habiéndosele sustraído durante su ausencia un bolso de mano con su Documento de Identidad y la cartilla de la Caja de Ahorros de la Caja San Fernando de Sevilla y Jerez. Firmada por Claudiola expresada denuncia con el nombre de Pablo, obtuvo una copia de la misma, que guardó, recibiendo aquella el trámite normal, remitiéndose por los servicios de la Oficina policial el original al Juzgado de Instrucción de Guardia, que resultó ser el número Uno de dicha ciudad, que incoó Diligencias previas número 1.122/96 el día 8 de Julio de 1.996, sobreseyéndolas por auto de esa misma fecha al no existir autor conocido.- SEGUNDO.- Presentada la denuncia, compareció Claudioel día cinco de Julio a las 10´6 horas en la sucursal de la calle Algarve de Jerez, alegando ser Pablo, y justificando no presentar ni su documentación ni la cartilla por haberle sido sustraídas ambas, como constaba en la denuncia presentada, cuya copia manifestó a los empleados de la Caja, que incluso obtuvieron fotocopia de ella, logrando así sorprender al cajero y efectuar un reintegro de cuarenta mil pesetas de la cartilla NUM001, expedida por la caja de Ahorros a favor de Pablo, firmando el correspondiente documento de disposición de dinero con una firma supuesta de Pablo, cuya cantidad invirtió en droga, con la que convidó a algún amigo. Posteriormente, a las 11´28 del mismo día, realizó idéntica operación en la sucursal de la calle Porvera de la misma caja de Ahorros, obteniendo allí un reintegro por el mismo método de treinta y siete mil pesetas, dejando a cero el saldo de la cartilla.- TERCERO.- Claudioempleó en su propio beneficio, en la adquisición de droga para sí y para sus amigos, invitando incluso a Pablo, la totalidad de lo ilícitamente adquirido. La Caja de ahorros expresada, descubierto lo ocurrido, ha devuelto a Pablolas setenta y siete mil pesetas de que había sido despojado, sin que Claudiohaya a su vez reintegrado esa cantidad a la entidad crediticia.- CUARTO.- Claudioera mayor de edad y carecía de antecedentes al ocurrir los hechos, presentando un largo historial de consumo de heroína y cocaína desde 1.995, con su consumo diario de estas sustancias desde primeros de 1.996, según resulta de los informes médicos obrantes en las actuaciones.- QUINTO.- El acusado carecía de antecedentes penales, y era mayor de edad al ocurrir estos hechos".
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- La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Primero.- Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Claudio, como autor criminalmente responsable de un delito ya definido de contra la adminsitración de Justicia, de estafa continuada y otro, también continuado de falsedad, los dos primeros en concurso ideal con el tercero, sin la concurrencia de cinrcunstancias modificativas, a la pena de DOS AÑOS Y CUATRO MESES DE PRISION, con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- SEGUNDO.- Le condenamos además al pago las costas procesales causadas en estas actuaciones.- TERCERO.- Declaramos de abono el tiempo que el acusado estuvo privado de libertad por esta causa, para el cumplimiento de la pena de prisión, a no haber servido para extinguir otras resposnabilidades, lo que se acreditará en ejecución de la presente.- CUARTO.- En concepto de responsabilidad civil, abonará a "Caja de Ahorros de San Fernando de Sevilla y Jerez la cantidad de setenta y siete mil pesetas, que se incrementarán con los intereses legales desde la fecha de la presente.- QUINTO.- Se aprueba por sus propios fundamentos, y con las reservas que contiene, el Auto de insolvencia del acusado dictado por el Instructor".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó por el Ministerio Fiscal recurso e casación por infracción de Ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACION: Unico.- En el único motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por falta de aplicación, del artículo 77 del Código Penal.
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- Instruida la parte recurrida del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 16 de diciembre de 1998.
En el único motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por falta de aplicación, del artículo 77 del Código Penal.
Argumenta el Ministerio Fiscal, en defensa de su recurso, que al haber sido condenado por un delito contra la Administración de Justicia, un delito continuado de falsedad y otro delito continuado de estafa y haberse apreciado un concurso medial entre los delitos contra la Administración de Justicia y continuado de falsedad con respecto al delito continuado de estafa, para la determinación de la pena habrá que aplicar primeramente las correspondientes a las distintas infracciones, dos de ellas como delitos continuados, y luego se aplicará la pena que resulte del concurso medial previsto en el artículo 77 del Código Penal, y hecha esa determinación considera improcedente la pena de dos años y cuatro meses de prisión impuesta por el Tribunal sentenciador ya que la pena a imponer se sitúa entre tres años, un mes y quince días a cuatro años de prisión.
Los razonamientos expresados por el Ministerio Fiscal parten de que el artículo 77 del Código Penal, cuando se trata de concurso medial, dispone que se aplicará en su mitad superior la pena prevista para la infracción más grave, sin que pueda exceder de la que represente la suma de las que correspondería aplicar si se penaran separadamente las infracciones.
Señala el Ministerio Fiscal que la infracción más grave es el delito continuado de estafa, que está castigado con la pena de seis meses a cuatro años de prisión, luego la mitad superior, por imperativo de la continuidad delictiva prevista en el artículo 74, sería de dos años y tres meses a cuatro años, y sobre esta pena habrá que aplicar, a su vez, la mitad superior del concurso medial previsto en el artículo 77, resultando una pena que se sitúa entre tres años, un mes y quince días como mínimo y un máximo de cuatro años de prisión.
El cálculo del Ministerio Fiscal es correcto. Sin embargo no se puede olvidar que, en este caso, la continuidad delictiva por delito de estafa se ha creado aplicando el apartado segundo del artículo 74 del Código Penal, en el que se dispone que "si se tratare de infracciones contra el patrimonio, se impondrá la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado...". Ciertamente, se trataba de dos faltas de estafa, ya que las cantidades defraudadas lo fueron, respectivamente, de cuarenta mil pesetas y treinta y siete mil pesetas. La conversión de esas dos faltas de estafa en un delito continuado de estafa, al superar cincuenta mil pesetas el perjuicio total causado, aplicando el apartado segundo del artículo 74 del Código Penal, es acorde con lo que se dispone en ese precepto y conforme con la doctrina de esta Sala, que en un Pleno, para la unificación en la aplicación del derecho, celebrado el 27 de marzo de 1998, tomó el acuerdo de que "en los casos de hurtos varios la calificación como delito o falta debe hacerse por el total sustraído, si previamente a esa valoración económica se ha apreciado continuidad en las acciones sucesivas realizadas, por la concurrencia de los requisitos del artículo 74 del Código Penal, los cuales, perjudicando al reo, deberán interpretarse restrictivamente".
En este caso resulta evidente la aplicación, incluso en esa interpretación restrictiva, de la continuidad delictiva en la estafa ya que fluye sin dificultad que hubo un plan preconcebido para realizar dos acciones de idéntica factura, con una diferencia temporal de aproximadamente una hora, en perjuicio económico de una persona y con infracción del mismo precepto penal. Otra cuestión bien distinta, que no fue abordada en el Pleno de esta Sala al que se ha hecho referencia, es que una vez convertidas las dos faltas de estafa en un delito continuado de esa misma figura delictiva, resulte imperativo la imposición del apartado primero del artículo 74 del Código penal, es decir, que resulte imperativa la imposición de la pena en su mitad superior.
Y sobre esta cuestión, declaramos que no resulta necesaria la imposición de la pena en su mitad superior cuando la continuidad delictiva tiene su origen en faltas continuadas contra el patrimonio, por las siguientes razones:
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Constituiría una infracción del principio "ne bis in idem" si se valorase dos veces, en perjuicio del acusado, la suma de cantidades que inicialmente suponían, aisladamente, faltas contra el patrimonio. La primera valoración consistiría en convertir en delito varias acciones que separadas eran constitutivas de falta contra el patrimonio. La segunda valoración, igualmente perjudicial para el acusado, consistiría en prescindir de la regla prevista en el número 1º del artículo 66 del Código Penal, imponiéndose un resultado equivalente a la regla 3ª de ese mismo precepto que se refiere a la concurrencia de circunstancias agravantes. Es decir, también operaría como circunstancia agravante, de apreciarse como imperativa la imposición de la pena en su mitad superior.
Esta posible infracción del principio "ne bis in idem" no se producía con el Código derogado ya que el Tribunal no estaba obligado a agravar la pena, en cuanto el artículo 69 bis le autorizaba a imponerla en cualquiera de sus grados.
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Se vulneraría el principio de igualdad en relación con la proporcionalidad en la imposición de la pena, ya que un delito contra el patrimonio de cuantía superior se podría castigar con menor pena. Así, en este caso, la suma del perjuicio económico causado es de 77.000 pesetas, y un delito de hurto o estafa que generase un perjuicio económico igual e incluso mayor se podría castigar con una pena en su mitad inferior, lo que no sucedería con el delito continuado que examinamos de seguirse el criterio de la imposición imperativa de la pena en su mitad superior.
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En este concreto aspecto, no resulta aplicable la doctrina jurisprudencial sobre el delito continuado en el Código derogado ya que la redacción del delito continuado en el Código vigente difiere de la que tenía en el anterior Código. Así, en primer lugar, porque el apartado que se refiere a los delitos contra el patrimonio está separado por un punto aparte y en un número distinto, lo que no sucedía en el Código derogado, y ello hace que sea más factible sostener el carácter alternativo o independiente del apartado segundo del artículo 74 del Código vigente, con relación al apartado primero. Y en segundo lugar, como antes se mencionó, en el Código derogado el Tribunal no estaba obligado a agravar la pena, en cuanto el artículo 69 bis le autorizaba a imponerla en cualquiera de sus grados.
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La interpretación que se sostiene es la que está en más consonancia con la mayor discrecionalidad que se aprecia en el Código vigente en la determinación de la pena para su mejor individualización, como sucede en la regla 1ª del artículo 66.
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La no imposición imperativa de la pena, en estos casos, en su mitad superior no empece para que los supuestos de continuidad múltiples o de mayor gravedad no tengan adecuada respuesta, bien con el juego de la mayor discrecionalidad que otorga la regla 1ª del artículo 66, bien con la posibilidad agravatoria que viene prevista, para hechos de notoria gravedad o en los que resulten perjudicados una generalidad de personas, en el mismo apartado segundo del artículo 74 del vigente Código Penal.
Las razones que se dejan apuntadas aconsejan otorgar al apartado segundo del artículo 74 del Código Penal un carácter alternativo e independiente respecto al apartado primero en lo que concierne a la determinación de la pena, y ese carácter no complementario del apartado que regula las infracciones contra el patrimonio permite a los Tribunales, cuando se trata de un delito continuado surgido de la suma del perjuicio total causado, de lo que inicialmente eran varias faltas contra el patrimonio, aplicar la pena en toda su extensión sin que se vean forzados a la imposición de la pena en su mitad superior como sucede en el apartado primero de ese mismo precepto del Código Penal.
Retornando al caso que nos ocupa, sigue siendo el delito continuado de estafa el más grave de entre los que ha sido condenado el acusado Claudio, por lo que la pena prevista en el artículo 249 del Código Penal para las estafas que superan las cincuenta mil pesetas será la que habrá de tenerse como referente en la determinación de la pena en el concurso medial aplicado en la sentencia. Y esa pena se extiende desde los seis meses a los cuatro años, sin que se vea forzado el Tribunal de instancia por la continuidad delictiva, por lo anteriormente expuesto, a imponerla en la mitad superior, imposición que si surge, por el contrario, del número 2º del artículo 77 del Código Penal, al concurrir un concurso medial. De ahí que la pena en su mitad superior por el concurso medial se sitúa entre dos años y tres meses a cuatro años de prisión, por lo que, al concurrir asimismo una atenuante por drogadicción, la pena impuesta por el Tribunal de instancia de dos años y cuatro meses de prisión es perfectamente correcta y está dentro de los límites legales.
Por todo lo que se deja expresado, el motivo no puede ser estimado. III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de Ley interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz, de fecha 12 de noviembre de 1997, en causa seguida a Claudiopor delitos contra la Administración de Justicia, continuado de estafa y continuado de falsedad. Se declaran de oficio las costas de este recurso. Comuníquese esta sentencia a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Carlos Granados Pérez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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