STS 650/2003, 9 de Mayo de 2003

Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2º de la L.E.Criminal, al haber existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos que no han resultado contradichos por otros elementos probatorios.

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la L.E.Criminal, por la no aplicación del art. 293 del nuevo Código Penal, pues entendemos que hay base suficiente para condenar a Rodolfo la comisión del delito descrito.

5. - Instruido tanto el Ministerio Fiscal como las partes recurridas del recurso interpuesto que impugnan en su totalidad, la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno corresponda.

6. - Hecho el oportuno señalamiento se celebró la votación prevenida el día 25 de abril del presente año, fecha en que tuvo lugar.

La sentencia impugnada absuelve a los acusados de los delitos de falsedad documental, apropiación indebida y denegación de información social, objeto de acusación.

El primer motivo del recurso interpuesto por la representación de la acusación particular se articula, al amparo del art 849.2º de la lecrim, por error en la valoración de la prueba basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Comienza su exposición la parte recurrente alegando que el recurso de casación "da lugar a una revisión de la práctica totalidad de lo juzgado, con posibilidad de revisar tanto sus componentes de hecho como jurídicos y ,consiguientemente, el fallo decisorio, de modo que resulta no solo posible, sino inexcusable la valoración de la totalidad del acervo probatorio, con la misma libertad de criterio que el Juzgador en la primera instancia (SSTC 145/87 y 194/90)".

Este criterio no puede compartirse, y desde luego las sentencias citadas del Tribunal Constitucional no dicen tal cosa, pues no se refieren en absoluto al recurso de casación.

El recurso de casación no permite revisar con libertad de criterio el relato fáctico absolutorio establecido por la sentencia de instancia, pues dicho relato únicamente puede ser modificado en perjuicio del reo a través del estrecho cauce determinado por el art 849.2º de la Lecrim: error en la valoración de la prueba basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

La valoración de las pruebas personales realizadas por el Tribunal de instancia no puede ser modificada en casación, pues este Tribunal carece de las garantias que proporcionan la inmediación y la contradicción.

Cuando se trata de sentencias condenatorias la Constitución ha abierto la vía casacional de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, que amplia las posibilidades de revisión fáctica, permitiendo constatar si la sentencia de instancia se fundamenta: 1º) en una prueba de cargo suficiente, 2º) constitucionalmente obtenida, 3º) legalmente practicada y 4º) racionalmente valorada.

Pero ni siquiera en estos casos es posible en casación suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas con inmediación, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los propios imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración ponderada y directa del Tribunal sentenciador.

En el caso de las sentencias absolutorias esta vía casacional es inexistente, pues no es posible fundamentar un recurso en la presunción de inocencia invertida, por lo que la única posibilidad de modificación directa por vía casacional del relato fáctico en sentido condenatorio (con exclusión de los denominados juicios de inferencia), es la que proporciona el párrafo segundo del art 849º, cumpliendo los requisitos que el mismo establece.

En el caso actual la parte recurrente acude efectivamente al cauce casacional del art 849.2º de la Lecrim, pero en congruencia con la errónea concepción expuesta del recurso de casación, pretende a través del mismo que se reevalúe en su conjunto la totalidad del acervo probatorio, incluidas las declaraciones testificales o los conclusiones obtenidas por el Tribunal de instancia valorando razonadamente la prueba indiciaria, sustituyendo la valoración del Tribunal "a quo" por la propia, lo que no tiene encaje en este cauce casacional.

El error valorativo que autoriza este motivo casacional exige la concurrencia de ciertos requisitos reiteradamente señalados por esta Sala:

1. ) Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas. Con ello se excluyen de la reconsideración por esta vía casacional otras modalidades de prueba, como la confesión, la testifical, e incluso la pericial, con las excepciones que en ésta prueba se han señalado jurisprudencialmente. La razón de esta exclusión radica, precisamente, en que las pruebas personales, como la testifical y la de confesión, están sujetas a la valoración del Tribunal que con inmediación la percibe, y requieren asimismo para su apreciación racional la garantía de la contradicción.

2. ) Que evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones. Esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar, o bien que el documento acredite un hecho relevante no incluido en la declaración fáctica.

3. ) Sin que el dato que el documento acredite se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba. Y ello porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado y obtener su convicción racional con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 de la L.E.Criminal.

4. ) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar. Como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de Derecho que no tienen aptitud para modificarlo. (Sentencias de 24 de enero de 1991; 22 de septiembre de 1992; 13 de mayo y 21 de noviembre de 1996; 11 de noviembre de 1997; 27 de abril y 19 de junio de 1998; 21 de enero y 13 de febrero de 2001, entre otras).

A la luz de dichos requisitos debe examinarse el extenso motivo de recurso que alega error en la valoración de la prueba, para analizar si los documentos, y solo los documentos, en que se fundamenta son hábiles para acreditar un error fáctico del Tribunal sentenciador.

La primera dificultad surge del hecho de que la parte recurrente no precisa los apartados del factum que considera erróneos ni tampoco concreta los párrafos que estima deberían incorporarse al relato.

Atendiendo al contenido de sus pretensiones, ha de apreciarse que la parte recurrente alega que el documento acreditativo del aval de 1 de diciembre de 1992 es falso, lo que la sentencia no estima acreditado. De ahí surge toda la discrepancia fáctica, pues la tesis sobre la apropiación indebida se fundamenta en dicha falsedad: solo si se acreditase la falsedad del aval podría hablarse de apropiación indebida.

En efecto la parte recurrente alega que. "Lo que se discute es la existencia de un supuesto aval de fecha 1 de diciembre de 1992, supuestamente firmado por D. Juan Francisco y D. Rodolfo , en virtud del cual los dos acusados D. Rodolfo y D. Carlos , miembros del Consejo de Administración de la Sociedad PROMOTRONIC autorizaron en el año 1995 el pago de más de 63 millones de ptas, cuando en realidad la obligada al pago era otra entidad denominada ITAME S.A. y sus tres avalistas que habían suscrito las pólizas de crédito de fecha 31 de marzo de 1992 y 22 de julio de 1993 con el Banco de Granada, pólizas que resultaron impagadas a su vencimiento. Una vez iniciados los procedimientos ejecutivos contra ésta sociedad y los avalistas y una vez embargados sus bienes, los acusados que eran los administradores de la sociedad PROMOTRONIC, simularon en el año 1996 un documento totalmente nuevo, induciendo a error sobre su autenticidad, consistente en una fotocopia de aval de fecha 1 de diciembre de 1992, para provocar con ello un pago de la sociedad PROMOTRONIC, presentarlo al pago a dicha entidad bancaria y desviar fondos de la sociedad PROMOTRONIC para hacer frente a la deuda contraida por ITAME S.A. desviación que finalmente llevaron a cabo los dos acusados en perjuicio del patrimonio social y desde luego de los accionistas".

En consecuencia el dato fáctico determinante es si la copia del aval era falsa, dado que el original no se ha localizado. El Tribunal sentenciador estima acreditado que era verdadera. Para ello apoya su convicción en la valoración de una prueba plural: la declaración de los acusados, las actas de las Juntas Generales de PROMOTRONIC de 26 y 28 de noviembre de 1992 que autorizaron la emisión de avales a favor de ITAME S.A. la constitución de PROMOTRONIC como una sociedad derivada de ITAME S.A. destinada a la construcción del edifico social de ITAME y prácticamente con los mismos socios, y la inexistencia de prueba alguna que avale la falsedad denunciada. Añade finalmente que cualquier duda al respecto debe resolverse a favor de los acusados.

Frente a ello la parte recurrente no cita prueba documental alguna que demuestre por su propio poder acreditativo directo la alegada falsedad. Se apoya únicamente en el indicio de que no ha aparecido el documento original. Pero es claro que este cauce casacional no permite desvirtuar la convicción probatoria del Tribunal sentenciador sobre la base de prueba indiciaria sino exclusivamente mediante un documento que acredite fehacientemente el error del Tribunal. Por otra parte la Sala sentenciadora ya ha valorado este dato, razonando adecuadamente que la desaparición del original, suscrito en documento privado, constituye un indicio excesivamente abierto para sostener la falsedad de la copia, pues puede obedecer a muchas otras causas, incluido el mero extravío.

La documentación citada por la parte recurrente no avala su tesis. El acta de la Junta General de la Sociedad PANATRONIC de 26 de noviembre de 1992 recoge precisamente el acuerdo de "avalar solidariamente a la Sociedad ITAME S.A. ante cualquier Entidad Bancaria o Caja de Ahorros en cualquier operación a concertar durante los años 1992 y 1993", lo que no solamente no acredita la pretensión de la parte recurrente acerca de la falsedad de la copia por inexistencia del aval original, sino que por el contrario acredita que los socios acordaron avalar a ITAME S.A. ante cualquier entidad bancaria por cualquier operación de los años 1992 y 1993, por lo que el aval cuestionado referido a operaciones de 1992 y 1993 responde escrupulosamente a lo acordado en la Junta.

Asimismo en dicha Junta se faculta a Juan Francisco , Rodolfo y Daniel para que, "en nombre y representación de la sociedad suscribieran y firmaran actuando mancomunadamente dos cualesquiera de ellos cuantos documentos públicos o privados fueren necesarios al efecto", y precisamente los dos primeros son los que suscribieron el aval. En consecuencia lo que el documento acredita es que el aval fue suscrito conforme a lo acordado por la Junta General y precisamente por quienes habían sido facultados en ella para suscribirlo, es decir lo que ha entendido el Tribunal sentenciador.

Alegan los recurrentes que este acuerdo no fue aceptado por las entidades bancarias por su falta de precisión, por lo que se modificó en una Junta posterior. Pero, con independencia de que esta alegación acerca de la falta de aceptación bancaria no viene avalada por prueba alguna, los propios recurrentes reconocen que el acuerdo existió y expresaba la voluntad de la Junta de Accionistas, por lo que no cabe entender porque se alega ahora la falsedad de la copia de un aval, cuando éste fué otorgado de modo plenamente conforme a lo acordado por la Sociedad.

En lo que se refiere al acta de la segunda Junta, los propios recurrentes alegan que se confeccionó para "concretar" más la concesión de avales. Señalan los recurrentes que no coincide exactamente la autorización en ella concedida con los términos de la copia del aval que se dice simulada. Pero esta cuestión del ámbito expreso de facultades es propia de un procedimiento civil. Lo relevante es que esta segunda acta tampoco acredita por si misma la falsedad denunciada, pues a lo sumo revela una discrepancia interpretativa sobre sus términos que es ajena a la acreditación de dicha falsedad.

Por otra parte la lectura del documento permite constatar que la interpretación de la parte recurrente es incorrecta. En efecto, ha de recordarse que se confeccionó, según los mismos recurrentes, para concretar con referencia a operaciones precisas los términos del acuerdo anterior que se extendían a que PROMOTRONIC avalase "solidariamente a la Sociedad ITAME S.A. ante cualquier Entidad Bancaria o Caja de Ahorros en cualquier operación a concertar durante los años 1992 y 1993".

En el acta del día 28 ya se concreta que las operaciones a avalar son con el Banco de Granada, y se relacionan una serie de ellas, entre ellas una póliza de crédito de cuarenta millones de ptas a seis meses y otra de descuento por importe de cincuenta millones de ptas, indefinida, expresándose que se trata de operaciones "a concretar con la referida entidad en fechas próximas", es decir cuyos detalles precisos no constaban totalmente.

Pues bien el aval cuya supuesta falsedad se postula se suscribe por los administradores autorizados, D. Juan Francisco , y D. Rodolfo , en su calidad de Presidente y Consejero, respectivamente, de PROMOTRONIC, el uno de diciembre de 1992, unos días despues de la Junta, y precisamente avala una póliza de crédito para negociación de documentos (equivalente al crédito para descuento) por importe de cincuenta millones de ptas y otra de crédito que se suscribirá próximamente de cuarenta millones, es decir lo que figuraba en el acuerdo de la Junta.

La parte recurrente alega ahora que existe una supuesta diferencia entre las pólizas a las que se refiere la Junta y las incluidas en el aval, que aunque coincidan en las cantidades no son exactamente las mismas pues la de cuarenta millones incluida en el aval es la renovación de la póliza inicial a los seis meses, y la de cincuenta millones a que se refería la Junta era de descuento y no de "negociación de documentos".

Son alegaciones que se limitan a expresar una interpretación de la parte recurrente que no puede prevalecer sobre la de la Sala de instancia. Ha de recordarse que la autorización se concedió respecto de unas operaciones "a concretar" con la entidad bancaria, por lo que las diferencias de detalle no son relevantes. Lo determinante es que tanto la entidad bancaria como el importe global de aval coinciden plenamente, y no ha de olvidarse que este acuerdo es una concreción del anterior, que no fue anulado, que acordaba avalar cualquier operación con cualquier entidad bancaria durante 1992 y 1993.

Pero ha de reiterarse que no nos encontramos ahora analizando la suficiencia del aval, en términos civiles o mercantiles, sinó únicamente la alegación de que los documentos citados por la parte recurrente acreditan la falsedad del mismo. Y lo cierto es que las referidas actas no confirman en absoluto la tesis de los recurrentes en el sentido de que uno de los acusados y el presidente de la sociedad ya fallecido simularon cuatro años despues una copia de un aval inexistente, pues dicha simulación no puede acreditarse por la fuerza acreditativa directa de la documentación referida, que solo prueba que se acordó avalar pero en ningún caso la simulación documental alegada.

En definitiva el motivo no puede prosperar porque no se cumplen los requisitos exigidos por la ley. En primer lugar los documentos invocados no evidencian la supuesta simulación de la copia del aval por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, por lo que no son hábiles para acreditar error alguno de la Sentencia de instancia. En segundo lugar el Tribunal sentenciador dispuso de otros elementos de prueba, valorando racionalmente todas ellas, llegando a la convicción de que no existió simulación alguna. En último caso el principio "in dubio pro reo" obliga a considerar que aunque pudiese existir alguna duda acerca de la simulación denunciada, en este ámbito penal la conclusión tendría que ser en cualquier caso absolutoria.

Las alegaciones que se contienen en el desarrollo de este motivo sobre la apropiación indebida y el delito societario carecen de fundamento pues no se apoyan en documento alguno que permita acreditar un error fáctico del Tribunal sentenciador sino que se refieren a argumentaciones jurídicas ajenas a este cauce casacional.

.- El segundo motivo de recurso, por infracción de ley, alega vulneración por falta de aplicación del art 293 del Código Penal de 1995. Estima la parte recurrente que la negativa de los administradores de la Sociedad a facilitar a la querellante la totalidad de la información recabada mediante requerimiento notarial, integra el delito de impedir sin causa legal el ejercicio del derecho de información de los socios prevenido en el citado art 293.

Discrepa de la sentencia de instancia que entiende que la información facilitada fue suficiente y estima que los datos no entregados no formaban parte del derecho de información del socio, alegando la parte recurrente que a la querellante se le negaron documentos básicos como las copias de determinadas escrituras de compraventa de inmuebles y de arrendamiento financiero, copia de un aval, copia de contratos de alquiler o copias de las declaraciones a Hacienda, tanto de IVA como de IRPF, documentos que considera imprescindibles para cualquier accionista y con más razón para la querellante que era titular de un 37, 6 % del capital social.

El artículo 293 del Código Penal sanciona, según su tenor literal a "los administradores de hecho o de derecho de cualquier sociedad constituida o en formación, que sin causa legal negaren o impidieren a un socio el ejercicio de los derechos de información, participación en la gestión o control de la actividad social o suscripción preferente de acciones reconocidos por las Leyes...".

Este precepto ha sido objeto de críticas doctrinales por estimar que los derechos de los accionistas que constituyen su objeto se encuentran ya protegidos en el ámbito mercantil por lo que no se hace necesaria la tutela penal.

Estas críticas desconocen, a nuestro entender, la relevancia de los derechos básicos de los accionistas que no pertenecen al grupo de control de la sociedad, la gravedad de los ataques de que pueden ser objeto, y la necesidad de una tutela contundente frente a estas agresiones, que solo puede ser proporcionada por la intervención penal.

Sin embargo, asiste la razón a los críticos en la necesidad de restringir los supuestos que justifican la intervención penal, que deben quedar limitados a los comportamientos más abiertamente impeditivos del ejercicio de estos derechos básicos, para diferenciarlos de los supuestos en que lo que se discute es simplemente la suficiencia del modo en que se ha atendido a los derechos de los accionistas, supuestos que están reservados al ámbito mercantil.

Esta restricción no puede realizarse exigiendo requisitos típicos ajenos al precepto, como el perjuicio patrimonial, pues cuando el Legislador ha pretendido diseñar en el ámbito de los delitos societarios un tipo de resultado patrimonial lesivo asi lo ha dispuesto expresamente, por ejemplo en el art 295 en el que se exige como resultado típico que "se cause directamente un perjuicio económico evaluable a los socios..".

Tampoco cabe configurar el tipo como delito de peligro hipotético, exigiendo la constatación en cada caso de la idoneidad lesiva, para el patrimonio del socio afectado, de la conducta impeditiva de sus derechos objeto de denuncia. Y ello porque el Legislador, cuando ha pretendido en este mismo capítulo diseñar tipos de peligro hipotético para el patrimonio así lo ha establecido expresamente, por ejemplo en el art. 290 que exige que la conducta delictiva se realice "de forma idónea para causar un perjuicio económico" a la sociedad , a alguno de sus socios o a un tercero.

La restricción debe alcanzarse a través de una interpretación del precepto sujeta a su fundamentación material, en el triple ámbito del objeto, de la conducta típica y del elemento normativo ( "sin causa legal").

En el ámbito del objeto material ha de partirse de que los derechos tutelados en el precepto no son absolutos ni ilimitados.

Concretándonos al derecho de información, al que se refiere el presente recurso, su extensión y modalidades de ejercicio tiene el alcance concreto que le otorgan las correspondientes normas societarias. Como objeto del tipo penal el ámbito del derecho no alcanza a los supuestos razonablemente discutibles, que deben quedar para su debate en el ámbito estrictamente mercantil, por lo que únicamente serán típicos aquellos supuestos de denegación de información a la que los socios tienen derecho de modo manifiesto, como sucede con los prevenidos en los arts 112 LSA (derecho de los accionistas a los informes o aclaraciones que estimen precisos acerca de los asuntos que figuren en el orden del dia de una Junta General) y 212 LSA (derecho de los accionistas a obtener cualquiera de los documentos que habrán de ser sometidos a la aprobación de la Junta).

En el ámbito de la conducta típica ha de considerarse que el precepto no penaliza cualquier comportamiento que meramente dificulte el ejercicio de los referidos derechos del socio, lo que podrá constituir un ilícito mercantil. Se requiere expresamente "negar", que en este contexto equivale a desconocer dichos derechos, o impedir, que equivale a imposibilitar. En consecuencia cuando el derecho se reconoce y se atiende, proporcionando al socio una información básicamente correcta, las alegaciones sobre demoras, omisiones o simples dificultades quedan al margen del comportamiento típico, sin perjuicio de la responsabilidad que proceda en el ámbito mercantil.

No es exigible que el comportamiento sea reiterado, pues no lo requiere el precepto, ni tampoco se exige un elemento subjetivo específico (el Legislador suprimió en la redacción final del artículo las expresiones maliciosa y reiteradamente que figuraban en el proyecto) , pero si una abierta conculcación de la Legislación en materia de sociedades, como se ha señalado ya por esta misma Sala (TS 2.ª S 26 Nov. 2002), pudiendo constituir la persistencia en la negativa a informar, una manifestación de este carácter manifiesto de la conculcación del derecho de información.

Precisamente porque la conculcación debe ser abierta y manifiesta, no caben ordinariamente supuestos de error de prohibición, pues como es sabido la Jurisprudencia de esta Sala excluye el error de prohibición no solo cuando el agente tiene seguridad respecto a la ilicitud de su proceder, sino también cuando tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuricidad, supuesto similar al dolo eventual (S.S.T.S. 237/96, de 11/03 o 1171/97, de 29/09, entre otras).

Por lo que se refiere al elemento normativo "sin causa legal", tampoco es exigible un análisis riguroso de la cobertura mercantil de los supuestos en que los Administradores se amparen expresamente en una causa legal reconocida sino que basta para excluir la responsabilidad en el ámbito penal que dicha causa resulte razonablemente aplicable, y no manifiestamente abusiva.

Cuando los Administradores no desconocen el derecho ni impiden su ejercicio, y únicamente lo limitan amparándose en una causa expresamente reconocida en la ley, los supuestos en los que resulta jurídicamente dudoso el ámbito de concurrencia de la causa legal deben quedar al margen del ámbito penal. Y ello es así porque el comportamiento típico exige que se actúe sin causa legal, por lo que el tipo se limita a supuestos en los que los administradores nieguen o impidan el derecho sin alegar causa alguna, a aquellos en que alegan una causa legalmente inexistente o a aquellos en que la alegación de una causa legal sea manifiestamente abusiva.

Aplicando esta doctrina al caso actual es claro que debe desestimarse el motivo, por las razones detallada y correctamente expuestas en la sentencia de instancia.

En efecto, los requerimientos de información de la querellante fueron respondidos por el Secretario del Consejo de Administración aportando en una primera ocasión copia del balance abreviado, y de la cuenta de pérdidas y ganancias, y en la segunda ocasión un informe del Administrador sobre obras, actuaciones fiscales, el modo de formarse el saldo deudor de la sociedad PANATRONIC S.A. con IDAME S.A. el incremento de la partida de gastos a repartir entre varios ejercicios, la forma de llegar a la cifra de dotación para amortizaciones de inmovilizado y el desglose de la partida de gastos.

Cabe estimar, en consecuencia, que no se ha desconocido el derecho de información ni se ha impedido su ejercicio, proporcionando los Administradores a la querellante los elementos esenciales de la información requerida. Existe únicamente una controversia acerca del alcance de dicho derecho, estimando los Administradores y también el Tribunal de instancia que no alcanza a requerir copias de escrituras de propiedad, contratos o declaraciones fiscales. Con independencia del criterio que pueda sostenerse sobre este extremo en el ámbito mercantil, que no cabe prejuzgar aquí, lo relevante en el ámbito penal es que el derecho de información se ha respetado en su contenido esencial sin que se aprecie comportamiento abusivo por parte de los Administradores, sino una mera controversia sobre una cuestión razonablemente discutible desde el punto de vista mercantil.

Procede, por todo ello, la desestimación del recurso interpuesto.

III.