STS 39/2007, 15 de Enero de 2007

JurisdicciónEspaña
Fecha15 Enero 2007
EmisorTribunal Supremo, sala segunda, (penal)
Número de resolución39/2007

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a quince de Enero de dos mil siete.

En el recurso de casación que ante Nos pende, interpuesto por la representación legal de los acusados Héctor, Octavio, Jose Antonio y Jesús Carlos, contra Sentencia núm. 3 bis, de 17 de enero de 2006 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, dictada en el Rollo de Sala núm. 2029/ 2001, dimanante del P.A. núm. 67/1997 del Juzgado de Instrucción núm. 5 de San Sebastián, seguido por delitos de estafa y falsedad en documento mercantil contra mencionados recurrentes; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JULIÁN SÁNCHEZ MELGAR; siendo partes: el Ministerio Fiscal; los recurrentes representados por: Héctor por el Procurador de los Tribunales Don Angel Luis Fernández Martínez y defendido por el Letrado Don Angel Gaminde Montoya, Octavio por el Procurador de los Tribunales Don José Manuel Dorremochea Aramburu y defendido por Don Javier Gómez de Liaño y Botella, Jose Antonio representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Flora Toledo Hontiyuelo y defendido por la Letrada Doña Francisca Cobos Gil, y Jesús Carlos por la Procuradora de los Tribunales Doña Laura Lozano Montalvo y defendido por el Letrado Don Francisco Javier Lozano Montalvo; y como recurrido el Banco Popular Español, SA representado por el Procurador de los Tribunales Don Eduardo Codes Feijoo y defendido por el Letrado Don José Manuel Gómez Benítez.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción núm. 5 de San Sebastián incoó P.A. núm. 67/97 por delitos de estafa y falsedad en documento mercantil contra Jose Antonio, Héctor, Octavio y Jesús Carlos, y una vez concluso lo remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, que con fecha 17 de enero de 2006 dictó Sentencia núm. 3 bis que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"PRIMERO.- Que Jose Antonio, Héctor, apoderado del País Vasco del Banco Popular, que desempeñaba la función de Jefe de Riesgos en la Dirección Regional del País Vasco de la citada entidad Bancaria y una tercera persona, Luis Pedro, también empleado de la entidad Bancaria y Director de la Oficina Principal de San Sebastián, declarado en rebeldía en el año 1993, urdieron un plan, con objeto de obtener un ilícito enriquecimiento, el cual consistía en el caso del primero en la emisión de las letras y efectos mercantiles, carentes de justificación en operaciones mercantiles realizadas denominadas a efectos de "colusión" o "papel pelota", el cual procedía a su presentación en la entidad Bancaria en cuya oficina era Director el acusado declarado en rebeldía, siendo el responsable de la verificación y control de los descuentos y de la correlativa autorización de los mismos el acusado Héctor, por medio de cuyo entramado obtenían el importe de los descuentos y obtenía el acusado Héctor comisiones millonaria.

SEGUNDO

Que para materializar las operaciones de descuento y dado que las empresas de las que el acusado Jose Antonio era administrador único denominadas GRUPO AZKUNE tenía sobrepasadas las líneas de descuento que le habían sido fijadas por la entidad bancaria, a primeros del año 1994 se constituyeron cinco sociedades dependientes del acusado Jose Antonio y que se encontraban por él mismo controladas, con la única finalidad de obtener dinero a través del plan antes urdido, sociedades carentes de actividad comercial conocida, y constituidas con un capital social simbólico de 500.000 pesetas, de esta forma, el acusado Jose Antonio por medio de las empresas relacionadas con él, y mediante cesión por endoso en unos casos o por libramiento de las mismas realizaron operaciones de descuento de papel "pelota", y cobraron e ingresaron en sus cuentas cheques bancarios o al portador, causando un perjuicio económico al Banco Popular por ascendente a la suma de 187.806.046 pesetas con arreglo al siguiente desglose de entidades y cantidades.

  1. - BIDEBIETA MATERIALES DE CONSTRUCCIÓN SL.- 33.486.325 pts. importe obtenido por medio de efectos carentes de una previa operación mercantil que los justificase librados por la entidad HORMIGONES AZKUNE SA y endosados a la misma

  2. - ETORKI MATERIALES DE CONSTRUCCIÓN SL.- 18.665.325 pts. importe obtenido por medio de efectos carentes de una previa operación mercantil que los justificase librados por la entidad HORMIGONES AZKUNE SA y endosados a la misma.

  3. - OBIEX SL.- 29.1744.561 pts. importe obtenido por medio de efectos carentes de una previa operación mercantil que los justificase librados 25.728.151 pts. por la entidad HORMIGONES AZKUNE SA y endosados a la misma y 3.446.410 pts. librados por la entidad OBIEX SL y carentes así mismo de justificación mercantil.

  4. - URBANIZACIONES LAU AIZETA SL.- 61.334.322 pts. importe obtenido por medio de efectos carentes de una previa operación mercantil que los justificase librados por la entidad HORMIGONES AZKUNE SA y endosados a la misma.

  5. - URBANIZACIONES SAN PELAYO SL.- 45.145.313 pts.- importe obtenido por medio de efectos carentes de una previa operación mercantil que los justificase librados 19.644.012 pts. por la entidad HORMIGONES AZKUNE SA y endosados a la misma y 25.501.301 pts, librados por la entidad OBIEX SL y carentes así mismo de justificación mercantil.

TERCERO

Siguiendo el mismo plan urdido por los citados acusados, también se utilizaron para la materialización del plan que se había concebido tres sociedades indirectamente relacionadas con AZKUNE descontando así papel de colusión, que no obedecía a operaciones de comercio, con perjuicio directo para el Banco Popular, los efectos librados por AZKUNE SA estaban sin aceptar y con máquina de escribir distinta a la utilizada para rellenar las letras, en los efectos y al objeto de su cesión a la entidad bancaria aparecía el nombre de la empresa cedente en el reverso del documento. El importe total del papel descontado y que no fue pagado al Banco Popular, utilizando este procedimiento asciende a la suma de 91.562.389 ptas. según el siguiente detalle:

  1. - MAQUINARIAS Y OBRAS PÚBLICAS DEL UROLA por 63.860.971 pts. importe que corresponde a efectos librados por la entidad HORMIGONES AZKUNE SA en la cuantía de 60.917.655 pts. y libradas por MAQUINARIA Y OBRAS PÚBLICAS DEL UROLA por importe de 2.943.316 pts.

  2. - OBRAS CIVILES DEL UROLA SL por importe de 17.760.681 pts. importe que corresponde a efectos librados por la entidad HORMIGONES AZKUNE SA en la cuantía de 15.774.973 pts y libradas por OBRAS CIVILES DEL UROLA por importe de 1.085.708 pts.

  3. - PROYECTOS Y MAQUINARIAS ELECTRÓNICAS (PYMESA) por 9.940.737 pts. importe que corresponde a efectos librados por la entidad HORMIGONES AZKUNE SA en la cuantía de 5.370.550 pts. y libradas a PYMESA por importe de 4.570.187 pts.

CUARTO

Que los acusados Jose Antonio, Héctor y el acusado rebelde, por medio del mismo plan ya reseñado con anterioridad y utilizando cinco sociedades también vinculadas con Jose Antonio (administrador o principal accionista), procedieron al descuento utilizando las citadas entidades papel "pelota" haciendo constar como librados, sociedades que nada adeudaban y beneficiándose del importe de las operaciones de descuento, tanto Jose Antonio como sociedades vinculadas con él. La cuantía total del perjuicio sufrido por el Banco Popular, en este caso ha ascendido a la cantidad de 553.815.367 pts. que se desglosa en las siguientes partidas:

  1. - CONSTRUCCIONES ZYK SA por un total de 68.509.551 pts. importe que corresponde a efectos librados por la entidad HORMIGONES AZKUNE SA en la cuantía de 61.056.731 pts. y libradas por CONSTRUCCIIONES ZYK por importe de 7.084.820 pts.

  2. - EDERRA MORTEROS Y REVOCADOS SL por 71.200.631 pts. importe que corresponde a efectos libados por la entidad HORMIGONES AZKUNE y endosados a la citada entidad.

  3. - HORMIGONES AZKUNE SA 324.467.088 pts. importe correspondiente al descuento de efectos sin sustento en ninguna operación mercantil. 4.- MAQUINARIAS Y OBRAS PÚBNLICAS DE ZESTOA SL 21.459.790 pts importe que corresponde a efectos librados por la entidad HOMIGONES AZKUNE SA en la cuantía de 19.011.930 pts y libradas por MAQUINARIA OBRAS PÚBLICAS DE ZESTOA por importe de 2.447.860 pts.

  4. - TAFURSA SL por importe de 68.178.307 pts. importe que corresponde a efectos librados por la entidad HORMIGONES AZKUNE SA en la cuantía de 64.879.449 pts. y libradas por TAFURSA por importe de 3.298.858 pts.

QUINTO

Que el acusado Héctor recibió por facilitar éstas operaciones una cantidad que exactamente no ha podido ser determinada pero que excede de 40.000.000 pts.

SEXTO

Que el acusado Octavio (representante legal de CONSTRUCCIONES JM. LAZCANO SA) en connivencia con el empleado del Banco Popular Héctor y del acusado declarado en rebeldía, durante los años 1994 y 1995 a cambio éstos dos últimos de una cantidad de dinero que no ha podido ser determinada, libró y descontó letras de colusión, carentes de cualquier soporte en operaciones mercantiles, letras que no fueron pagadas a su vencimiento, ya que no obedecían a operaciones reales de comercio, por un importe de 423.874.482 pts. cantidad en la que resultó perjudicado el Banco Popular.

SÉPTIMO

Que el acusado Jesús Carlos en su calidad de administrador de la entidad PYMESA (Proyectos y Maquinaria Electrónica SA) y de acuerdo con el acusado Jose Antonio y el también acusado Héctor presentó para su descuento en el Banco Popular Español letras que no correspondían a operaciones mercantiles realizadas por la citada entidad, con el fin de obtener fondos de la entidad bancaria por un importe ascendente a la cantidad de12.288.872 pts.

Así mismo el ciado acusado en su calidad de apoderado de las entidades KARPATON y USAZUBI emitió efectos, los que remitió para su descuento a la entidad Banco Popular Español, sabedor de que los citados efectos no correspondían a operación mercantil alguna, descuento que una vez obtenido hizo entrega de su importe a empresas administradas o participadas mayoritariamente por el acusado.

Los importes correspondientes a estas últimas operaciones ascendieron a las siguientes cantidades

EFECTOS DECONTADOS POR LA ENTIDAD KARPATON: 20.938.192. pts.

EFECTOS DESCONTADOS POR USAZUBI: 21.102.090 pts.

OCTAVO

Que el acusado Jose Antonio previamente a la celebración del juicio hizo efectivo a la entidad Banco Popular Español de la cantidad de 542.637 euros a cuenta de las responsabilidades y perjuicios ocasionados como consecuencia de los hechos enjuiciados en el presente procedimiento."

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

Debemos condenar y condenamos a:

1º.- Jose Antonio como autor penalmente responsable de un delito continuado de FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL previsto y penado en el art. 303 del C. penal de 1973 en concurso con un delito continuado de estafa y previsto y penado en el art. 528 del C. penal concurriendo la agravante 7ª del art. 528 del C. penal de especial gravedad atendiendo a la suma defraudada, concurriendo la atenuante muy cualificada de confesión del hecho delictivo del art. 9.9 del C. penal de 1973 y la atenuante así mismo prevista en el citado artículo 9.9 de reparación del daño a la PENA de CUATRO AÑOS DOS MESES Y UN DIA DE PRISIÓN MENOR y multa de SETECIENTAS CINCUENTA MIL PESETAS.

En concepto de responsabilidad civil indemnizará solidariamente con el también condenado Héctor en la cantidad de OCHOCIENTOS TREINTA Y TRES MILLONES CIENTO OCHENTA Y TRES MIL OCHOCIENTAS DOS PESETAS (833.183.802 pts) de la que se deducirá la suma de las cantidades previamente abonadas por el citado condenado, que asciende a la suma de 542.637 euros QUINIENTOS CUARENTA Y DOS MIL SEIS CIENTOS TREINTA Y SIETE EUROS respondiendo los citados condenados internamente de la suma señalada una vez hecho efectivo el citado importe por partes iguales.

Se imponen al citado condenado las costas el presente procedimiento incluidas las de la acusación particular en una cuota ascendente a una quinta parte del importe de las causadas.

2º.- Octavio como autor penalmente responsable de un delito continuado de falsedad en documento mercantil previsto y penado en el art. 303 del C.penal de 1973 en concurso con un delito continuado de estafa previsto y penado en el art. 528 del C. penal concurriendo la agravante 7ª del artículo 529 del C. penal de especial gravedad atendiendo a la suma defraudada concurriendo la atenuante muy cualificada de confesión del hecho delictivo del art. 9.9 del C. penal de 1973 a la pena de CINCO AÑOS DE PRISION MENOR Y MULTA DE SETECIENTOS CINCUENTA MIL PESETAS (750.000 pts.).

En concepto de responsabilidad civil indemnizará solidariamente con el también condenado Héctor en la cantidad de CUATROCIENTOS VEINTITRÉS MILLONES OCHOCIENTAS SETENTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTAS OCHENTA Y DOS PESETAS (423.874.482 pts) respondiendo los citados condenados internamente de la suma señalada una vez hecho efectivo el citado importe por partes iguales.

Se imponen al citado condenado las costas del presente procedimiento incluidas las de la acusación particular en una cuota ascendente a una quinta parte del importe de las causadas.

3º.- Héctor como autor penalmente responsable de un delito continuado de estafa previsto y penado en el art.ículo 528 del C.penal concurriendo la agravante 7ª del art. 529 del C.penal de especial gravedad atendiendo a la suma defraudada, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la PENA de SEIS AÑOS DE PRISIÓN MENOR y MULTA DE UN MILLÓN DE PESETAS (1.000.000 pts.).

En concepto de responsabilidad civil indemnizará solidariamente con los también condenados Jose Antonio, Octavio Y Jesús Carlos en las cantidades señaladas a cada uno de ellos, respondiendo los citados condenados internamente de la suma señalada una vez hecho efectivo el citado importe por partes iguales.

Se imponen al citado condenado las costas del presente procedimiento incluidas las de la acusación particular en una cuota ascendente a dos quintas partes del importe de las causada.

4º.- Jesús Carlos como autor penalmente responsable de un delito continuado de falsedad en documento mercantil previsto y penado en el art. 303 del C.penal de 1973 en concurso con un delito continuado de estafa previsto y penado en el art. 528 del C. penal concurriendo la agravante 7ª del art. 529 del C. penal de especial gravedad atendiendo a la suma defraudada concurriendo la atenuante muy cualificada de confesión del hecho delictivo del art. 9.9 del C. penal de 1973 a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN MENOR Y MULTA DE QUINIENTAS MIL PESETAS (500.000 pts).

En concepto de responsabilidad civil indemnizará solidariamente con el también condenado Héctor en la cantidad de CINCUENTA Y SEIS MILLONES TRESCIENTAS VEINTINUEVE MIL CIENTO CINCUENTA Y CUATRO PESETAS (56.329.154 pts.) respondiendo los citados condenados internamente de la suma señalada una vez hecho efectivo el citado importe por partes iguales.

Se imponen al citado condenado las costas del presente procedimiento incluidas las de la acusación particular en una cuota ascendente a una quinta parte del importe de las causadas.

Todo ello con expresa imposición de las costas de esta instancia al condenado.

TERCERO

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional por las representaciones legales de los acusados Jose Antonio, Héctor, Octavio y Jesús Carlos, que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado Héctor, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Al amparo de lo establecido en el art. 5 de la LOPJ por infracción del principio de presunción de inocencia, consagrado en el art. 24.2 de la CE .

  2. -Al amparo de lo establecido en el art. 849.2 de la LECrim ., por error de hecho en la apreciación de la prueba dimanante de documentos auténticos obrantes en las actuaciones, concretamente el obrante a los folios 2656 y siguientes, consistente en la prueba documental aportada, a instancia de esta defensa por la entidad bancaria, Banco Popular SA acerca del Organigrama de cargos de la referida entidad bancaria y las respectivas funciones asignadas a cada uno de los detentadores de dichos cargos en el Organigrama mencionado.

  3. - Al amparo del art. 849.2 de la LECrim ., por error de hecho en la apreciación de la prueba, dimanante de documentos auténticos, obrante en las actuaciones a los folios 2716 y siguientes de los autos, y que se refiere a los poderes y facultades que ostentaba D. Héctor, en la entidad bancaria.

  4. - Al amparo de lo establecido en el art. 849.2 de la LECrim ., por error de hecho en la apreciación de la prueba, dimanante de documentos obrantes en las actuaciones y concretamente todas y cada una de las letras de cambio y recibos librados por los Sres. Jose Antonio y Octavio, que han servido de base para configurar el delito de falsedad y estafa por el que ha sido condenado mi mandante.

  5. - Al amparo de lo establecido en el art. 849.2 de la LECrim ., por error de hecho en la apreciación de la prueba derivada de documentos obrantes en las actuaciones, concretamente los aportados por la defensa en el acto del juicio oral, consistentes en escrituras acreditativas del pago efectuado por D. Jose Antonio al Banco Popular Español, así como recibo expedido por la referida entidad bancaria acreditativa de otro abono a cuenta de la deuda contraída por el citado D. Jose Antonio .

  6. - Al amparo de lo establecido en el art. 849.1 de la LECrim ., por infracción de lo establecido en los art. 109, 110 y 116 del C.penal 1995, o arts. 19 y 106 del Código de 1973 .

  7. - Al amparo de lo establecido en el art. 849.1 de la LECrim ., por infracción de lo establecido en los arts. 528 y 529 del C. penal de 1973, o arts. 250 y ss. del C.Penal de 1995 relativos al delito de estafa.

  8. - Al amparo de lo establecido en el art. 849.1 de la LECrim ., por inaplicación de la atenuante analógica del art. 9.10 del C. Penal (derecho a un proceso sin dilaciones indebidas) en relación con el art.

    24.2 de la CE y el art. 6.1 del Convenio Eruopeo de Derecho Humanos.

  9. - Al amparo de lo establecido en el art. 849.1 de la LECrim ., por infracción de lo establecido en el art. 28.5 del C. penal de 1995 (regulador de la cooperación necesaria) o del art. 14 del C. penal de 1973 .

  10. - Al amparo de lo establecido en el art. 849.1 de la LECrim ., por infracción de lo establecido en el art. 392 en relación con el art. 390 del C. penal de 1995, o art. 303 del C. Penal de 1973, reguladores del delito de falsedad en documento mercantil.

  11. - Al amparo de lo establecido en el art. 849.1 de la LECrim ., por infracción de lo establecido en el art. 77 del C. penal de 1995 y art. 71 del C. penal de 1973, reguladores del concurso de delitos.

    El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado Octavio, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  12. - Por infracción de precepto constitucional, al haberse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia.

  13. - Por quebrantamiento de forma al no expresar la Sentencia clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideran probados.

  14. - Infracción de precepto penal de carácter sustantivo. (art. 849.1 de la L.E.Crim . ). Por aplicación indebida de los arts. 303 y 528 del C. penal .

  15. - Por infracción de Ley (art. 849.1 de la LECrim.) al no haber aplicado la atenuante analógica del art.

    9.10 del C penal derogado, en relación con las dilaciones indebidas sufridas en el proceso.

    El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado Jose Antonio, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  16. - Por quebrantamiento de forma autorizado por el art. 851.1 inciso primero de la LECrim .. Se formaliza el presente motivo por estimar que en la sentencia recurrida no se consignan de modo claro y terminante, los hechos que se consideran probados, como fundamento de concurrencia del delito de falsedad en documento mercantil.

  17. - Por infracción de Ley autorizado por el art. 849.1 de la LECrim ., por indebida aplicación del art.

    303 del C. penal de 1973, en relación con los arts. 69 bis y 71 del C. penal derogado.

  18. - Por infracción de Ley autorizado por el art. 849.1 de la LECrim ., por indebida aplicación del art. 528 y 529 . 7 del C. penal de 1973, en relación con los arts. 69 bis y 71 del C penal derogado.

  19. - Por infracción de Ley autorizado por el art. 849.1 de la LECrim ., por indebida aplicación del art. 19 en relación con los arts. 101 y 104 del C. penal de 1973, y sus correlativos artículos 109, 110, 113 del

    1. penal vigente y 107, 108, 110 y 111 de la LECrim.

  20. - Por infracción de Ley autorizado por el art. 849.1 de la LECrim ., por no aplicación del art. 21.6 del

    1. penal vigente, y no apreciación de la atenuante analógica de dilaciones indebidas en el procedimiento.

  21. - Por infracción de Ley autorizado por el art. 849.2 de la LECrim ., por existencia de error en la valoración de la prueba 7º.- Por infracción de Ley autorizado por el art. 849.1 de la LECrim ., por no aplicación del art. 2.2 del

    1. penal vigente, en relación con el art. 9.3 y 25.1 de la CE, por no aplicación del nuevo C. penal, como ley penal más favorable para el reo.

  22. - Por infracción de Ley con cauce procesal en lo dispuesto en el art. 5.4 de la LOPJ en relación con el artículo 849.1 de al LECrim ., y vulneración del art. 24.2 de la CE que reconoce el derecho a la presunción de inocencia.

    El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado Jesús Carlos, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  23. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo establecido en el art. 852 de la LECrim ., en relación con el art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva establecido en el art. 24 de la CE, en relación con el deber de motivación de las resoluciones judiciales impuesto por el art. 120 del mismo texto.

  24. - Por infracción de precepto constitucional con arreglo a lo dispuesto en el art. 852 de la LECrim ., en relación con el art. 5.4 de la LOPJ . Se denuncia como vulnerado el art. 24.2 de la CE al haberse conculcado el derecho a la presunción de inocencia del recurrente.

  25. - Al amparo del art. 849.2 de la LECrim ., al haber existido error en la apreciación de la prueba basado en documentos obrantes en autos que demuestran la equivocación del juzgador, sin que resulten contradichos por otros elementos probatorios.

QUINTO

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto solicitó su decisión sin celebración de vista y su estimación parcial, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO

En el trámite previsto el recurrido BANCO POPULAR ESPAÑOL, SA impugna el recurso por escrito de fecha 23 de mayo de 2006.

SÉPTIMO

Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 18 de diciembre de 2006.

OCTAVO

Esta Sala Segunda del Tribunal Supremo con fecha 18 de diciembre de 2006 dicta Auto cuya Parte Dispositiva es la siguiente:

"LA SALA ACUERDA: Se prorroga el término para dictar Sentencia en el presente recurso por TREINTA DÍAS MÁS, lo que se comunicará a las partes a los efectos procedentes."

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La Audiencia Provincial de Gupuzcoa, Sección segunda, condenó a Jose Antonio, Octavio

, Héctor y Jesús Carlos como autores criminalmente responsables de un delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso medial con otro delito continuado de estafa, con aplicación del Código penal de 1973 y la concurrencia de las atenuantes que se consignan en el fallo de la misma, transcrito en nuestros antecedentes, y a las penas que se dejan expuestas, frente a cuya resolución judicial formalizan todos los aludidos acusados en la instancia este recurso de casación, que pasamos seguidamente a analizar y resolver.

SEGUNDO

Conviene señalar, como hace la parte recurrida, Banco Popular Español, que la sentencia recurrida fue anteriormente declarada nula por otra de esta Sala Casacional, la Sentencia número 497/2005, de 20 de abril, en donde se ordenaba que se dictara nueva sentencia para, reestructurando los fundamentos jurídicos, se diera satisfacción a la tutela judicial efectiva, y se incorporaran los elementos de convicción de naturaleza fáctica atinentes al juicio de culpabilidad, con objeto de tener por enervada la presunción constitucional de inocencia.

Como quiera que en esta Sentencia Casacional, ya se desestiman algunas quejas que ahora se repiten, conviene estar a lo resuelto en la misma. Así, los dos primeros motivos de Jose Antonio, viabilizados tanto por quebrantamiento de forma como por infracción de ley, denuncian que no se han consignado de modo claro y terminante los hechos que se consideran probados, lo que se arrastra en el citado segundo motivo, en el sentido de que no concurren los requisitos que se exigen en el art. 303 del Código penal de 1973 . Tales motivos han sido ya desestimados en la sentencia precedente, razón por la cual han de correr aquí igual suerte desestimatoria. Se trata de la creación de efectos mercantiles que no respondían a ninguna operación comercial, así como la elaboración de letras de cambio, imitando o suplantando las firmas de los intervinientes y los sellos de las respectivas empresas, por lo que ya se dijo en nuestra anterior Sentencia Casacional que "es indudable que las conductas descritas consisten en la creación o elaboración de documentos, simulando una realidad inexistente, que induce a error a terceros sobre su autenticidad. Los hechos son claros en orden al reflejo de un compromiso falsario". Que el descuento bancario, ilusorio o falsario, es un instrumento hábil para cometer un delito de estafa, es algo muy repetido por la jurisprudencia de esta Sala, pero desde el Acuerdo Plenario de fecha 28 de febrero de 2006, también lo es aunque la ideación criminal surja con posterioridad al mismo. De modo que se acordó que "el contrato de descuento bancario no excluye el dolo de la estafa si la ideación defraudatoria surge en momento posterior durante la ejecución del contrato". De uno u otro modo, en este caso, la claridad de los hechos probados no puede producir otra consecuencia jurídica que la subsunción de aquéllos como constitutivos de un delito continuado de falsedad documental en concurso con otro delito, también continuado, de estafa.

TERCERO

En el motivo tercero de Jose Antonio se llevan a cabo una serie de consideraciones fácticas, como lo harán otros recurrentes, relativas a la enervación de la presunción de inocencia, aunque, en el caso que ahora nos ocupa, se incardinen bajo estricta infracción de ley, y en el motivo octavo abiertamente ya por este cauce casacional.

  1. El principio constitucional de inocencia, proclamado en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna, gira sobre las siguientes ideas esenciales: 1º) El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del art. 117.3 de la Constitución española; 2º) que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados; 3º) que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales; 4º) que tales pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas); 5º) que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho fundamental, pues la función de este Tribunal Supremo, al dar respuesta casacional a un motivo como el invocado, no puede consistir en llevar a cabo una nueva valoración probatoria, imposible dada la estructura y fines de este extraordinario recurso de casación, y lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pues solamente al Tribunal sentenciador pertenece tal soberanía probatoria, limitándose este Tribunal a verificar la siguiente triple comprobación:

    1. Comprobación de que hay prueba de cargo practicada en la instancia (prueba existente).

    2. Comprobación de que esa prueba de cargo ha sido obtenida y aportada al proceso con las garantías exigidas por la Constitución y las leyes procesales (prueba lícita).

    3. Comprobación de que esa prueba de cargo, realmente existente y lícita, ha de considerase razonablemente bastante para justificar la condena (prueba suficiente).

  2. Se dice por este recurrente que el Banco Popular Español conocía la solvencia del grupo y que autorizó el exceso en los descubiertos bajo un plan de viabilidad, existiendo siempre voluntad de pago, habiendo colaborado con la auditoría del banco, no existiendo, en suma, prueba de cargo.

    Es difícil cohonestar esta queja casacional con la concurrencia de una atenuante de confesión, que la sentencia recurrida le concede con el carácter de muy cualificada, e incluso con la atenuante de reparación del daño, habiendo satisfecho importantes cantidades en concepto de responsabilidades civiles, como luego veremos. En estas condiciones, no se puede alegar que no hubo prueba de cargo. Baste analizar, en todo caso, el fundamento jurídico tercero de la resolución judicial impugnada, para desestimar este reproche casacional. Véanse, por otro lado, las declaraciones de la Sra. Penélope, la documental aportada en su día por ésta (folios 948 a 1.059) y reconocida en el plenario, como exponen los jueces "a quibus", que da cuenta de la operativa seguida, utilizando recibos negociables sin aceptar por los librados en unos casos, y letras con firmas de aceptos falsas en otros.

    Esta censura casacional no puede prosperar.

  3. Esta misma queja casacional es invocada por el co-recurrente Octavio en el primer motivo de su reproche casacional. Señala que no ha existido actividad probatoria de cargo, y que su reconocimiento de hechos está basado en un mero error al que fue inducido, sin que haya ninguna razón para dar por cierta esta afirmación, siendo poco verosímil que fuera intimidado por el director de la sucursal para descontar letras en contra del Banco Popular Español, y atendida la circunstancia atenuante de confesión, concurrente en el mismo, a la que la Sala sentenciadora de instancia le confiere el carácter de muy cualificada, no puede ciertamente mantenerse esta posición procesal en el recurso que resolvemos. Por lo demás, reconoce también no solamente su participación sino la de los empleados de la entidad bancaria, vista la documental obrante en la causa a los folios 459 y 460, así como el Tribunal "a quo" valora también la declaración del testigo presencial Sr. Romeo, a quien se entregaron los citados documentos y le puso en antecedente de lo acontecido. Como dice el Ministerio fiscal en esta instancia casacional, es increíble que una persona dedicada a las actividades económicas y mercantiles que se citan, suscriba tan importantes efectos sin conocer el alcance de los mismos, ni su sentido y significado. Y es de ver en el informe pericial obrante en autos (folios 5069-5232), suscrito por Jesus Miguel, al folio 5108, que respecto a Octavio, se dice que también efectuó operaciones de descuento de papel de colusión, que en ningún momento pensó que fueran pagadas a su vencimiento, falsificando para ello el acepto de los librados, imitando sus sellos y firmas, aunque después parece desdecirse de tal afirmación, pero consignando en su informe que: "hemos comprobado que el Sr. Octavio reconoció en cartas de fechas 3 y 4 de agosto de 1994, haber pagado cantidades millonarias a los ex empleados del Banco Popular Español, a cambio del descuento de letras de colusión, ya que su empresa se encontraba en una grave situación económica".

    En consecuencia, tampoco puede prosperar su censura casacional.

  4. También formaliza un motivo por vulneración de la presunción de inocencia, el co-recurrente Héctor

    , precisamente el ordinal primero de su recurso, quejándose de la falta de material probatorio incriminatorio contra el recurrente. Sin embargo, como es de ver en la sentencia recurrida, una vez reelaborada por mandato de esta Sala Casacional, se concretan en el F.J. 3º de la misma tales elementos. El Ministerio fiscal al impugnar esta censura, señala, con acierto, que constituyen prueba relevante las declaraciones sumariales, prestadas con todas las garantías, de los coimputados, particularmente de Jose Antonio y de la Sra. Penélope, en las que hacen un relato de hechos y de la participación del recurrente, coincidente con el relato histórico de la sentencia recurrida, aludiendo a las compensaciones que facilitaba Héctor . Son consecuencia también de la actividad de auditoría del banco, a la que se entregó la documentación acreditativa del libramiento y confección de los ficticios recibos y letras, con supuestas sociedades que se harían cargo de deudas inexistentes. Y en el mismo sentido las declaraciones sumariales de Octavio, concediendo valor probatorio a tales declaraciones. Ya hemos visto también las claras imputaciones que se recogen en el informe pericial que acabamos de citar.

    Junto a ellas, contó el Tribunal -en su patrimonio probatorio-, con las declaraciones prestadas en el plenario por Carlos María y por Romeo, quienes reconocieron la intervención atribuida al recurrente, hablándose de la entrega de dinero a cambio de tales gestiones o información bancaria, e incluso de un vehículo Mercedes, que también se consigna en el factum. Y en lo relativo a sus funciones en general, como Jefe de Riesgos, y particularmente en su aspecto de autorizar ciertas operaciones al descuento, como alega el Ministerio fiscal, declaran también los últimamente citados y Casimiro, así como el testimonio de Alfonso

    . No puede, pues, mantenerse esta queja casacional por falta de material probatorio incriminatorio, y más allá no se extiende nuestro control casacional cuando de la presunción de inocencia se trata.

    En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

  5. Los dos primeros motivos del recurso de Jesús Carlos se articulan por esta vía casacional, refutando que la sentencia recurrida no ha considerado y valorado los concretos actos probatorios de donde resulta su responsabilidad penal. Se dice que, a pesar de la nueva sentencia dictada, en cumplimiento de lo ordenado por este Tribunal Supremo, no se han verificado sino meras vaguedades en el orden probatorio, que sustenten el ordinal séptimo de los hechos probados.

    En los fundamentos de derecho 3º y 15º el Tribunal de instancia ha dejado constancia de la prueba de cargo utilizada, y así, se dice, que lo fue su propio reconocimiento parcial de los hechos, la declaración testifical del Sr. Jose Ángel, la documental obrante en la causa y la pericial practicada en el plenario. Y en el F.J. 15º se explica su condición de administrador o legal representante de las mercantiles Pymesa, Karpatin y Usazubi, aceptando colaborar en el plan urdido por los acusados Jose Antonio y Héctor, rellenando o mandando rellenar efectos cambiarios carentes de causa alguna, las que remitió al Banco Popular Español, a sabiendas de su falta de cobertura y legitimación alguna, obteniendo los importes al descuento que se describen en el factum.

    Tales elementos probatorios no son suficientes para desvirtuar el principio constitucional de inocencia, ya que ni siquiera se encuentran explicados en la sentencia recurrida, como se había ordenado con anterioridad por este Tribunal Supremo. Es más, la ausencia de material probatorio en su contra, produjo que no se ejercitara acción penal contra él, por parte del Ministerio fiscal. Y es que los elementos probatorios son absolutamente endebles, al punto que la Sala sentenciadora de instancia, a pesar de ese reconocimiento que se dice parcial de los hechos, pero que no se explica en modo alguno, le concede, nada menos, que una atenuante de confesión con el carácter de muy cualificada, postura que es poco coherente con la parcialidad -repetimos- de su reconocimiento de hechos. Y en el citado F.J. 15º, igualmente se observa la debilidad del planteamiento convictivo del Tribunal de instancia, al no atribuirle más que actos de "colaboración", que no sabe si se trata de rellenar letras, o de mandarlas rellenar, sin que se observe una prueba clara a estos efectos.

    Como correlato a lo anterior, en su motivo tercero, formalizado por error en la apreciación probatorio, se invoca el contenido del informe pericial, de donde resulta su participación criminal, a tenor de lo argumentado por la Sala sentenciadora de instancia, y visto tal informe (folios 5069-5232), no se le hace ni una sola mención, a pesar de que los jueces "a quibus" dicen que fundamentan su culpabilidad en lo dictaminado en el mismo.

    Por consiguiente, habrá que estimarse este motivo, y absolver a Jesús Carlos en segunda sentencia que habrá de dictarse.

CUARTO

El motivo cuarto de Jose Antonio, junto al sexto, interesan, como error en la valoración probatoria, la incorporación al factum de la entrega de la suma ascendente a 1.382.327,84 euros, para pago de la responsabilidad civil, sobre la que ha existido renuncia. En la sentencia recurrida se expone que se ha satisfecho la cantidad de 542.637 euros.

El motivo tiene que ser estimado. En efecto, tanto la representación procesal del Banco Popular Español, como el Ministerio fiscal, han apoyado este reproche casacional, debiendo en ejecución de sentencia descontarse de la cantidad concedida, debiendo figurar en los hechos probados, en consecuencia, la cantidad de 1.382.327,84 euros, en lugar de 542.637 euros. Y a esa suma añadirse en ejecución de sentencia las percibidas después de la primera sentencia y antes de la ahora recurrida.

Coincidente con esta queja casacional, el co-recurrente Héctor, articula su quinto motivo de contenido casacional, que debe igualmente ser estimado, minorándose respecto a él la suma indicada en concepto de responsabilidad civil, que ha sido declarada con el carácter de solidaria.

QUINTO

El motivo quinto de Jose Antonio, formalizado por infracción de ley (art. 849-1º LECrim.), postula la concurrencia de la atenuante analógica de dilaciones indebidas, que le fue rechazada por la Sala sentenciadora de instancia.

Recientemente hemos declarado (Sentencias 1250/2005, de 28 de octubre, y 322/2004, de 12 de marzo ), que siguiendo el criterio interpretativo del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en torno al artículo 6 del Convenio para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el «derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable», los factores que han de tenerse en cuenta para apreciar este atenuante (Acuerdo Plenario de esta Sala Casacional, de 21 de mayo de 1999 ), son los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los autos de la misma naturaleza en igual período temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal, y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

En el fundamento jurídico 36º (página 60) de la sentencia recurrida analiza el Tribunal de instancia los plazos temporales que se han de valorar para apreciar esta atenuante.

Dice el Tribunal "a quo" que la instrucción sumarial que se desarrolló durante un plazo de tres años, pero que teniendo en cuenta el volumen de la causa, con casi 5.000 folios, no puede decirse que tal lapso temporal sea desproporcionado, y este razonamiento debe aquí ser asumido y confirmado.

El problema sustancial, y al cual el recurrente concede mayor valor, es el de la fase intermedia del proceso penal, que se ha dilatado durante cuatro años, con una extensión de unos 1.000 folios. La razón del rechazo de tal atenuante analógica, la pone el Tribunal de instancia en la consideración de que tales dilaciones son imputables a la actividad de los acusados, pues se invirtió una gran cantidad de tiempo en conseguir la localización de las sociedades que hubiera ocupado la posición de responsables civiles subsidiarias, al punto que se prescindió de las mismas para evitar mayores dilaciones. Dice la Sala sentenciadora de instancia que, al no haber colaborado las defensas de los acusados, han de asumir tal dilación como propia.

Este argumento no puede ser compartido de modo alguno. La carga del proceso es ordinariamente imputable a las acusaciones o, en su defecto, al órgano jurisdiccional, de modo que este último contaba con medios suficientes (informaciones registrales, información policial, funcionarios judiciales, etc.) para llevar a efecto tal investigación en el ámbito territorial en donde se ventilaba el proceso, sin constituir un obstáculo insuperable la localización de tales domicilios a efectos de traslado de la causa, de modo que no puede recaer sobre los acusados lo que no les incumbía, razón por la cual se ha de estimar este reproche casacional, y considerarse concurrente la meritada atenuante analógica de dilaciones indebidas, en un asunto, además, que arrastra ya demasiados años en los tribunales (desde el año 1997, siendo los hechos enjuiciados de 1994), y que ha merecido una nueva dilación como consecuencia de la STS 497/2005, ya citada, solamente imputable al órgano jurisdiccional, al tenerse que reproducir todo el recurso de casación.

Nuestra jurisprudencia ha apreciado en casos de transcurso de nueve años de duración del proceso penal (ad exemplum, Sentencias 655/2003, de 8 de mayo, y 506/2002, de 21 de marzo ) que correspondía la aplicación de una atenuante analógica con el carácter de muy cualificada, para reparar en términos penológicos la excesiva duración del proceso; también se ha apreciado como muy cualificada en la Sentencia 291/2003, de 3 de marzo, por hechos sucedidos en 1993 y juzgados en 2001. En definitiva tal doctrina resulta, entre otras, de la Sentencia 2250/2001, de 13 de marzo de 2002 .

Los más de diez años que se corresponden al lapso temporal que esta causa ya lleva en tramitación, justifica la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas con el carácter de muy cualificada.

Este reproche casacional coincide con el motivo cuarto del co-recurrente Octavio, de modo que se ha de estimar igualmente. Y lo propio ocurre respecto al motivo octavo de Héctor .

En segunda sentencia que ha de dictarse se individualizarán, en consecuencia, la concreta dosimetría de la pena aplicable al caso enjuiciado.

SEXTO

Finalmente, el motivo séptimo de Jose Antonio, formalizado por infracción de ley del art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la indebida aplicación del art. 2.2 del Código penal, en relación con los artículos 9.3 y 25.1 de nuestra Carta Magna, y postula la aplicación más beneficiosa del nuevo Código penal, en lugar del derogado, vigente cuando se cometieron los hechos.

Ahora bien, como la estimación del motivo precedente obliga este Tribunal Supremo a verificar una nueva individualización penológica, será ese el momento para el análisis de este reproche casacional, y a él nos remitimos.

SÉPTIMO

Se han formalizado algunos reproches casacionales por la vía autorizada en el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

  1. La jurisprudencia de esta Sala exige para que pueda estimarse este motivo, que concurran los siguientes requisitos: a) que se invoque tal error de hecho en la apreciación de las pruebas, de modo que tenga significación suficiente para modificar el sentido del fallo, pues en caso contrario estaríamos en presencia de una simple corrección de elementos periféricos o complementarios; b) que se citen con toda precisión los documentos en que se base la queja casacional, incorporados a la causa, con designación expresa de aquellos particulares de donde se deduzca inequívocamente el error padecido; c) que tales documentos sean literosuficientes, es decir, que basten por sí mismos para llegar a la conclusión acreditativa que se pretende, evidenciando el objeto de prueba sin necesidad de acudir a otras fuentes probatorias o a complejos desarrollos argumentales; d) que su eficacia probatoria no haya sido desvirtuada o contradicha merced a otras pruebas que obren igualmente en la causa; e) que el recurrente lleve a cabo, al menos, una mínima justificación argumental como causa de la impugnación; f) que el recurrente proponga una nueva redacción del "factum" derivada del error de hecho denunciado en el motivo; y g) que tal rectificación del "factum" no es un fin en sí mismo, sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

  2. Con relación a la queja que se plantea por el co-recurrente Héctor, en sus motivos 2º, 3º y 4º, debe ésta ser desestimada, pues, como ya hemos expuesto, de los documentos invocados debe fluir, claramente, el error apreciativo en la valoración de la prueba por parte del Tribunal de instancia, y no resulta el mismo de los documentos esgrimidos (organigrama bancario, poderes y facultades del recurrente, y la totalidad de los efectos y letras descontadas, junto a otros documentos mercantiles), ya que la prueba en que se basaron los jueces "a quibus" fue también de naturaleza personal, así como los informes periciales y auditorías, cuyos resultados no provienen precisamente de los documentos que ahora se invocan.

OCTAVO

El segundo motivo de Octavio denuncia, como quebrantamiento de forma, el vicio sentencial consistente en no expresar clara y terminantemente cuáles son los hechos declarados probados, con objeto de denunciar posteriormente, en el siguiente motivo, la incorrecta subsunción, para lo que afecta a este acusado, del delito de falsedad documental.

Esta Sala ha declarado en multitud de ocasiones que existe falta de claridad cuando el relato de hechos resulta confuso, dubitativo o aquejado de imprecisiones (por todas, sentencia de 26 de mayo de 2000, y la muy reciente Sentencia 763/2006, de 10 de julio ), de manera que el factum pudiera plantear dudas de comprensión al lector y dificultades a la hora de la subsunción en un tipo penal, por falta de rigor en la caracterización de las conductas.

Nada de esto puede decirse de la sentencia que se examina.

La redacción del relato fáctico se refiere al consignado comportamiento del ahora recurrente, Octavio

, el cual, dice la sentencia recurrida, como representante de determinada sociedad mercantil (que se describe en su denominación), libró y descontó letras de colusión, carentes de cualquier soporte en operaciones mercantiles, letras que no fueron pagadas a su vencimiento, ya que no obedecían a operaciones reales de comercio, por los importes que se citan, que, en suma, perjudicaron a la entidad bancaria denunciante. Igualmente se expresa que tal actividad se hizo en connivencia con el co-acusado Héctor y de otro acusado declarado rebelde, durante los años 1994 y 1995, a cambio de satisfacerles una cantidad de dinero que no ha quedado determinada.

Tal redactado no puede tildarse de confuso ni poco claro, lo que incluso fue ya declarado en nuestra anterior Sentencia Casacional (la número 497/2005 ), por lo que el motivo debe ser desestimado.

Y desde la perspectiva del siguiente, el tercero, formalizado por estricta infracción de ley, del art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, consiguientemente con pleno respeto a los hechos declarados probados, es lo cierto que en el fundamento jurídico décimo-tercero, al analizar la Sala sentenciadora de instancia la subsunción jurídica de estos hechos como delito de falsedad documental en concurso con estafa, se expone que el recurrente ( Octavio ), con el fin de conseguir numerario y lucrarse de él, falsificaba las cambiales e imitaba las firmas de los librados, para dar una apariencia de autenticidad a las letras de cambio que llevadas al descuento, producían el desplazamiento patrimonial conseguido mediante engaño. La exigencia de acatamiento de los hechos probados, se traslada también a las afirmaciones fácticas que la Sentencia pueda contener, con carácter de hechos probados, en los fundamentos de derecho, por cuanto aquéllas completan el relato fáctico, tal como esta Sala viene reiteradamente declarando (Sentencias de 3 de mayo de 1990 y 17 de diciembre de 1996, entre otras muchas), y que sólo cede, aparte la vía casacional del error de hecho prevista en el núm. 2º del artículo 849, ante la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, y con relación a los juicios de inferencia incorporados a la resultancia fáctica, que son atacables por la vía del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En consecuencia, con tales pronunciamientos descriptivos fácticos, el motivo no puede prosperar.

NOVENO

El sexto motivo de Héctor, formalizado por infracción de ley del número primero del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la indebida aplicación de los artículos 109, 110, 19 y 106 del Código penal, texto refundido de 1973 .

En definitiva, el recurrente reprocha que se le haya ejercitado frente a él por la entidad perjudicada, una acción civil derivada de la comisión delictiva, sin haberlo hecho frente a otro de los acusados, concretamente el co-acusado azcuna.

El reproche casacional no tiene el más mínimo fundamento, pues el actor civil (en este caso, también querellante) es libre de dirigir tal acción frente a los que resulten autores del ilícito penal de donde resulte tal responsabilidad civil, siendo todos ellos solidarios, sin perjuicio de que, una vez cobrada la deuda, no podrá producir enriquecimiento injusto alguno, pues obvio es que el pago parcial de una deuda aprovecha a todos los deudores solidarios en la extensión extinguida por cualquiera que la satisfaga.

El motivo no puede prosperar.

DÉCIMO

El motivo séptimo de Héctor, formalizado por idéntico cauce casacional que el anterior, denuncia la indebida aplicación de los arts. 528 y 529 del Código penal, T.R. de 1973, referidos al delito de estafa.

El motivo incurre abiertamente en causa de inadmisión (art. 884-3º LECrim .), que aquí se traduce en desestimación, al cuestionar constantemente en su desarrollo la misma existencia, literalidad y sentido de los hechos declarados probados por la impugnada. En tal sentido, esta Sala viene declarando que el objeto de este recurso, en esta sede casacional, se reduce exclusivamente a comprobar si, dados los hechos que se declaran probados en la Sentencia que se recurre, que han de ser respetados en su integridad, orden y significación, se aplicaron correctamente a los mismos, por los juzgadores de instancia, los preceptos penales sustantivos en que los subsumieron, se dejaron de aplicar los que correspondían, o fueron los aplicados o dejados de aplicar erróneamente interpretados en su aplicación o falta de aplicación (Sentencias de 29 de mayo de 1992 y 6 de mayo de 2002 ). Esta vía casacional del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige, como pone de relieve la Sentencia de 17 de diciembre de 1996 (seguida por la de 30 de noviembre de 1998 ), "un respeto reverencial y absoluto al hecho probado", cualquiera que sea la parte de la Sentencia en que consten (Sentencia de 31 de enero de 2000 ), pues cualquier modificación, alteración, supresión o cuestionamiento desencadena inexcusablemente la inadmisión del motivo (artículo 884.3º LECrim ) y en trámite de Sentencia su desestimación (Sentencias 148/2003, de 6 de febrero y de 24 de febrero de 2005 ).

Con respecto a que la utilización de la técnica mendaz de un ilusorio y falso descuento bancario puede integrar un delito de estafa, no solamente basta con acudir a la reiterada jurisprudencia de esta Sala en tal sentido (suficientemente citada en la sentencia recurrida en su F.J. 14º), sino al Acuerdo Plenario de fecha 28 de febrero de 2006, e incluso es puesto de manifiesto por nuestra Sentencia Casacional, ya dictada (anulando la anterior, la número 497/2005 ), en donde ya se dijo que el relato histórico ponía bien a las claras que "el efecto o documento mercantil era un invento o una creación, pues el factum repite una y otra vez que los mismos no respondían a ninguna operación comercial. En el fundamento jurídico número diecisiete, con valor cointegrador del factum, se añade que se crearon recibos carentes de cualquier causa, así como la elaboración de letras de cambio, imitando o suplantando las firmas de los intervinientes y los sellos de las respectivas empresas", añadiéndose: "es indudable que las conductas descritas consisten en la creación o elaboración de documentos, simulando una realidad inexistente, que induce a error a terceros sobre su autenticidad. Los hechos son claros en orden al reflejo de un comportamiento falsario".

El relato fáctico consigna que el recurrente, Héctor, como Jefe de Riesgos, de la entidad Banco Popular Español, le correspondía fijar líneas de descuento, comprobar los datos contables y autorizar excesos, añadiendo que, a cambio de comisiones millonarias, en cantidad que excede de los 40 millones de pesetas (240.404,84 euros) y de un vehículo Mercedes, se puso de acuerdo con el coimputado Jose Antonio y el empleado bancario rebelde, y sabedor de la insolvencia de su grupo de empresas, accedió a autorizar el descuento de letras y recibos de colusión que no obedecían a operación comercial alguna y que la entidad bancaria no podría recuperar. A tal fin, se crearon sociedades ficticias o se utilizaron otras existentes, pero inactivas, para simular una línea de descuento, que ya estaba sobrepasada.

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo, en relación con este elemento nuclear de la estafa, ha expuesto con reiteración que el engaño debe ser bastante, es decir, suficiente o proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose la inidoneidad, tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto, añadiéndose que la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico caso de que se trate (SSTS, entre muchas, 1128, 1469 o 634/00, 1855/01 o 348/03 ). También hemos señalado que la figura del contrato criminalizado (y el negocio de descuento bancario es un contrato) estará presente siempre que antes o en el momento del otorgamiento la voluntad del sujeto pasivo se obtenga mediante la puesta en escena del «engaño bastante», produciéndose un error en el mismo, que determine su voluntad en el sentido apetecido por el sujeto activo, que de otra forma no habría tenido lugar, obteniendo aquél la prestación correspondiente al contrato mediante el desplazamiento patrimonial. En síntesis, es preciso llevar a cabo un juicio de adecuación al objeto de establecer si el artificio o engaño desplegado tenía suficiente capacidad para producir el error en la víctima, lo cual es difícil establecer «a priori» por cuanto dependerá de las circunstancias del sujeto pasivo conocidas por el defraudador, rompiéndose el nexo causal (imputación objetiva) cuando el error no haya sido provocado por el artificio o puesta en escena del sujeto activo sino por la propia negligencia o incuria del sujeto pasivo. Ahora bien, tampoco puede desconocerse la práctica o los usos mercantiles, acogidos desde luego a los principios de confianza y buena fe, teniendo en cuenta los parámetros de normalidad (STS 1480/2004 ).

La subsunción jurídica en el delito de estafa es meridiana en este caso.

El motivo no puede prosperar.

UNDÉCIMO

Finalmente, en el motivo noveno de Héctor, formalizado también por pura infracción de ley, se insiste en que el impugnante no autorizaba las operaciones fraudulentas, ni tenía facultades de control bancario alguno.

El motivo incurre en causa de inadmisión, que ahora debe traducirse en desestimación por no respetar los hechos probados (art. 884-3º LECrim .) En efecto, basta leer el primero de los hechos probados para comprobar que el ahora recurrente, en unión a Jose Antonio y una tercera persona declarada en rebeldía, urdieron un plan con objeto de obtener un ilícito enriquecimiento, al desempeñar aquél la función de Jefe de Riesgos del País Vasco del Banco Popular Español, consistiendo tal plan en la emisión de letras de cambio y efectos mercantiles, carentes de justificación (efectos de colisión o papel "pelota"), procediéndose al descuento bancario, siendo Héctor "el responsable de la verificación y control de los descuentos y de la correlativa autorización", por medio de cuyo entramado obtenían el importe de los aludidos descuentos, obteniendo el ahora recurrente "comisiones millonarias", cuya cantidad no ha podido ser determinada exactamente, dice el quinto de los apartados del factum, pero que "excede de 40.000.000 de pts."

La participación de Héctor es analizada en el F.J. 14º de la sentencia recurrida, al instrumentalizar los medios para eludir los sistemas de control, con la única finalidad de neutralizarlos, autorizando las operaciones comerciales incumpliendo los requisitos para el establecimiento de las líneas de descuento, y percibiendo por tal proceder cantidades millonarias y hasta un automóvil por el pago de los servicios prestados, participación que constituye, cuanto menos, cooperación necesaria, sino una autoría nuclear, teniendo los acusados un papel distribuido en la mecánica operativa.

DUODÉCIMO

Procediendo la estimación parcial de todos los motivos, e incluso íntegra en el caso de Jesús Carlos, se está en el caso de declarar de oficio las costas procesales de esta instancia casacional (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR, por estimación parcial, al recurso de casación interpuesto por la representación legal de los acusados Héctor, Octavio, Jose Antonio y, por estimación total al recurso de Jesús Carlos, contra Sentencia núm. 3 bis, de 17 de enero de 2006 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa. Declaramos de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso.

En consecuencia casamos y anulamos, en la parte que le afecta, la referida Sentencia núm. 3 bis de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, que será sustituida por otra más conforme a Derecho.

Comuníquese la presente resolución, y la que seguidamente se dicta, a la Audiencia de procedencia con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Carlos Granados Pérez Julián Sánchez Melgar José Antonio Martín Pallín

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a quince de Enero de dos mil siete.

El Juzgado de Instrucción núm. 5 de San Sebastián incoó P.A. núm. 67/97 por delitos de estafa y falsedad en documento mercantil contra Jose Antonio, mayor de edad, nacido el 24 de septiembre de 1952, natural de Azpeitia (Guipúzcoa) y vecino de Zarauz, hijo de Marcos y de Antonia, sin antecedentes penales, con instrucción y cuya solvencia no consta, Héctor, mayor de edad, nacido el 27 de enero de 1948, natural de Puerto de Santa María (Cádiz), vecino de Bilbao, hijo de Antonio y de Encarnación, sin antecedentes penales, con instrucción y cuya solvencia no consta, Octavio, mayor de edad, nacido el 18 de abril de 1948, natural y vecino de Zarauz (Guipúzcoa), hijo de José María y de Felisa, sin antecedentes penales, con instrucción y cuya solvencia no consta, y Jesús Carlos, mayor de edad, nacido el 19 de marzo de 1936, natural de Irún (Guipúzcoa) y vecino de Fuenterrabía (Guipúzcoa), hijo de José y de Saturnina, sin antecedentes penales, con instrucción y cuya solvencia no consta; y una vez concluso lo remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, que con fecha 17 de enero de 2006 dictó Sentencia núm. 3 bis la cual ha sido recurrida en casación, y ha sido casada y anulada, en la parte que le afecta, por la Sentencia dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo; por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo idéntica Presidencia y Ponencia, proceden a dictar esta Segunda Sentencia, con arreglo a los siguientes

ANTECEDENTES

PRIMERO

ANTECEDENTES DE HECHO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la Sentencia de instancia, que se han de completar con los de esta resolución judicial.

SEGUNDO

HECHOS PROBADOS.- Damos por reproducidos los hechos probados de la Sentencia recurrida, a excepción del séptimo, en donde debe constar únicamente que no se ha acreditado la participación de Jesús Carlos, salvo en la representación mercantil de las sociedades que se citan, así como en el octavo de los hechos probados se debe corregir la suma de 1.382.327,84 euros, en lugar de 542.637 euros. II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

De conformidad con lo argumentado en nuestra anterior Sentencia Casacional, debe absolverse a Jesús Carlos de los delitos que le fueron imputados por la representación procesal exclusivamente de la acusación particular (Banco Popular Español), no acusándole, sin embargo, el Ministerio fiscal, con declaración de oficio las costas procesales correspondientes al mismo (una quinta parte según resulta del fundamento jurídico 41º de la sentencia recurrida, no combatido en esta instancia casacional).

SEGUNDO

Con relación a la individualización penológica, ésta debe ser diferente a la impuesta en la sentencia recurrida, habida cuenta de que concurre la atenuante de dilaciones indebidas con el carácter de muy cualificada, concurrente para todos los acusados, a excepción, naturalmente, del absuelto. Fácilmente ha de comprenderse que el Código penal más favorable es el Texto Refundido de 1973, no solamente por las posibilidades de suspensión y tratamiento penitenciario que se contemplaban en el mismo (redención de penas), sino -sustancialmente- a causa de la menor punición de los delitos de estafa en el mismo, en contra de las previsiones del Código penal vigente, como es de sobra conocido, al punto que será la falsedad documental la que se tome de referencia para la determinación punitiva, como delito más grave, tal y como también dispuso en este sentido el Tribunal "a quo". Se mantienen, como es lógico, las mismas circunstancias atenuantes ya apreciadas por tal órgano judicial, con el propio carácter con el que fueron, especialmente la de confesión, con la conceptuación de muy cualificada en los casos en que así se aplicó. Quiere ello decir que se bajarán dos grados en los casos que corresponda desde la propia perspectiva que tuvo en cuenta la Sala sentenciadora de instancia, y dentro de los tramos del art. 71 en relación con los preceptos contenidos en los arts. 56 y 57 del mismo Texto legal derogado, como más beneficioso para los acusados.

No es, por tanto, más favorable el Código penal vigente porque en la fecha del dictado de la sentencia recurrida (en 2006 ), ya había entrado en vigor la modificación del art. 74.1 del mismo, por L.O. 15/2003, en donde se prevé la elevación hasta la mitad inferior de la pena superior en grado, tal y como hizo la Sala sentenciadora de instancia con relación al anterior art. 69 bis del derogado Código (hasta el grado medio de la pena superior), esto es, como dice el recurrente Sr. Jose Antonio, "cuya horquilla abarca de 8 años y 1 día a 10 años de prisión mayor". Y aplicando el Código penal vigente, el art. 250.6ª permitiría subir hasta dicha mitad superior (es decir, de 6 años y 1 día a 7 años y 6 meses). Esta pena, aunque sea inferior que la primera, por el juego de las atenuantes, sustancialmente con el carácter de muy cualificadas con las que fueron estimadas, en el que la Sala de instancia bajó dos grados, llegaría hasta los seis meses y un día de prisión menor (en el peor de los casos), y con el Código penal vigente, en el mejor de los casos, la bajada de dos grados (desde el umbral mínimo de 6 años de prisión), produciría un primer grado de descenso (de 3 a 6 años de prisión), y un segundo grado, de 1 año y medio a 3 años, luego esta pena es menos favorable que la anterior.

Veámoslo. Con el Código penal derogado, al situar la pena de la que ha de partirse como de prisión mayor en grado medio (de 8 años y 1 día a 10 años), la bajada de grados por el juego de las atenuantes se produce, conforme al art. 56.2ª del mismo, cuando la pena no lo sea en toda su extensión (como es el caso), configurando una nueva pena, que "se compondrá de tres grados que se tomarán de los que sigan al mínimo de la propia pena parcialmente impuesta y de la que siga en número en la escala gradual respectiva". Siendo ello así, el primer grado de descenso, será: prisión mayor en grado mínimo, prisión menor en grado máximo y prisión menor en grado medio. Y la inferior, si se opta, como aquí ocurre por bajar en dos grados, tal y como lo hizo el Tribunal de instancia, en una pena que arranca (como decíamos, en el peor de los casos), en prisión menor en grado mínimo (esto es, de 6 meses y 1 día a 2 años y 4 meses), que será su grado máximo, a arresto mayor en sus grados máximo y medio (que serán, respectivamente, sus grados medio y mínimo). Esto es, que podría teóricamente llegar hasta los dos meses y un día de arresto mayor, claramente inferior a la mínima con el Código penal vigente, que lo sería, como dijimos, de 1 año y 6 meses de prisión. La aplicación, pues, de la pena por los parámetros del Código penal derogado es patentemente más beneficiosa para los acusados, pues el resultado al que llega el citado recurrente en su motivo séptimo, lo es sin tener en cuenta la modificación operada en el Código penal vigente en el art. 74.1 (que había entrado en vigor cuando se dictó la sentencia recurrida -la que ahora decidimos en recurso, no la anulada-), y es meridiano que ambos textos legales no pueden ser "troceados" convirtiendo la pena aplicable en un "tercer" Código, y en consecuencia no es posible la aplicación de los postulados, como mínimo, de 1 año, 2 meses y 7 días, que hubieran sido posibles imponer con la redacción anterior del art. 74.1 del Código penal .

En consecuencia, procede imponer (dentro del tramo correspondiente a prisión menor en su grado mínimo, que es por el que se opta), las siguientes penas:

Respecto al acusado Jose Antonio, y aplicando los arts. 528, 529-7ª, 303, 69 bis y 71 de tal texto legal, concurriendo las circunstancias atenuantes de confesión y dilaciones indebidas, como muy cualificadas, y la atenuante de reparación del daño, impondremos la pena de un año prisión menor y multa de 750.000 pesetas, con arresto sustitutorio de un mes por su impago, pues aunque concurren tales atenuantes, es el principal organizador, con Héctor, del plan urdido.

Con relación al acusado Octavio, concurriendo las circunstancia atenuantes de confesión y dilaciones indebidas, como muy cualificadas, la pena de once meses de prisión menor y multa de 750.000 pesetas, con arresto sustitutorio de un mes por su impago.

A Héctor, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, con el carácter de muy cualificada, la pena de un año y seis meses de prisión menor y multa de 1.000.000 pesetas, con dos meses de arresto sustitutorio por su impago.

TERCERO

También debe pronunciarse esta Sala respecto a la cantidad consignada para pago de responsabilidades civiles, de modo que, en ejecución de sentencia, debe descontarse de la cantidad concedida (y así ha de figurar en los hechos probados), la cantidad de 1.382.327,84 euros, en lugar de 542.637 euros. Y a esa suma añadirse en ejecución de sentencia las percibidas después de la primera sentencia y antes de la ahora recurrida. Y lo propio en el caso de Héctor, para el que minorarse respecto a él la suma indicada en concepto de responsabilidad civil, que ha sido declarada con el carácter de solidaria.

III.

FALLO

Que debemos absolver y absolvemos a a Jesús Carlos de los delitos que le fueron imputados por la representación procesal exclusivamente de la acusación particular (Banco Popular Español), con declaración de oficio las costas procesales correspondientes al mismo (una quinta parte).

Y debemos condenar y condenamos al acusado Jose Antonio, como autor criminalmente responsable de un delito continuado de falsedad documental en concurso medial con otro continuado de estafa, ya definidos, con la concurrencia de las circunstancias atenuantes de confesión y dilaciones indebidas, como muy cualificadas, y la atenuante de reparación del daño, a la pena de un año prisión menor y multa de 750.000 pesetas, con arresto sustitutorio de un mes por su impago.

Condenamos al acusado Octavio, como autor criminalmente responsable de un delito continuado de falsedad documental en concurso medial con otro continuado de estafa, ya definidos, concurriendo las circunstancia atenuantes de confesión y dilaciones indebidas, como muy cualificadas, a la pena de once meses de prisión menor y multa de 750.000 pesetas, con arresto sustitutorio de un mes por su impago.

Y condenamos al acusado Héctor, como autor criminalmente responsable de un delito continuado de estafa, ya definido, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, con el carácter de muy cualificada, a la pena de un año y seis meses de prisión menor y multa de 1.000.000 pesetas, con dos meses de arresto sustitutorio por su impago.

En ejecución de sentencia, deberá descontarse de la cantidad concedida, la cantidad de 1.382.327,84 euros, en lugar de 542.637 euros. Y a esa suma añadirse también en ejecución de sentencia, las percibidas después de la primera sentencia y antes de la ahora recurrida. Y lo propio en el caso de Héctor, para el que debe minorarse la suma indicada en concepto de responsabilidad civil, que ha sido declarada con el carácter de solidaria.

En lo restante, se mantienen todos los pronunciamientos civiles y procesales de la sentencia recurrida, en tanto sean compatibles con lo dispuesto en esta resolución judicial.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Carlos Granados Pérez Julián Sánchez Melgar José Antonio Martín Pallín

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

1073 sentencias
  • SAP Madrid 1199/2008, 17 de Diciembre de 2008
    • España
    • 17 décembre 2008
    ...de cargo, realmente existente y lícita, ha de considerase razonablemente bastante para justificar la condena (prueba suficiente)."( STS 15-1-2007 ). La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 12-6-2003 , describe y analiza mucho más extensamente este principio constituciona......
  • SAP Madrid 350/2010, 24 de Marzo de 2010
    • España
    • 24 mars 2010
    ...de cargo, realmente existente y lícita, ha de considerase razonablemente bastante para justificar la condena (prueba suficiente)."( STS 15-1-2007 ). La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 12-6-2003, describe y analiza mucho más extensamente este principio constitucional......
  • SAP Valencia 672/2011, 19 de Septiembre de 2011
    • España
    • 19 septembre 2011
    ...de cargo, realmente existente y lícita, ha de considerase razonablemente bastante para justificar la condena (prueba suficiente)."( STS 15-1-2007 ). Los órganos de la jurisdicción penal pueden llegar a considerar probados ciertos hechos incriminadores a partir de presunciones basadas en la ......
  • SAP Valencia 446/2011, 9 de Junio de 2011
    • España
    • 9 juin 2011
    ...de cargo, realmente existente y lícita, ha de considerase razonablemente bastante para justificar la condena (prueba suficiente)."( STS 15-1-2007 ). Los órganos de la jurisdicción penal pueden llegar a considerar probados ciertos hechos incriminadores a partir de presunciones basadas en la ......
  • Solicita tu prueba para ver los resultados completos
1 artículos doctrinales
  • La responsabilidad de 'terceros' por accidente de trabajo.
    • España
    • La imputación de las responsabilidades en las relaciones laborales
    • 8 septembre 2011
    ...STS (Civil) de 18 de abril de 2006, RJ 2200. [26] Por ejemplo STSJ Cantabria de 6 de marzo de 2006, Recurso 1078/2005. [27] SSTS (Penal) de 15 de enero de 2007, RJ 509 y de 16 de enero de 2007, RJ 2255. En el ámbito administrativo así se entiende cuando el expediente se dirige sólo contra q......

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR