STS 830/2003, 9 de Junio de 2003

El Juzgado de Instrucción nº 6 de los de Málaga, incoó Procedimiento Abreviado nº 6844/95 contra Juan Miguel , Narciso y otros, por delitos de falsedad, estafa y cohecho y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Segunda, que con fecha veintisiete de febrero de dos mil uno, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"HECHOS PROBADOS: Del conjunto de la prueba practicada, resulta probado y así se declara los siguientes hechos: A) el acusado Juan Miguel mayor de edad y sin antecedentes penales, en su condición de Graduado Social con despacho abierto en C/ Córdoba nº 35-2º de Fuengirola vino a utilizar la razón social y el alta en la Seguridad Social de Bruno , empresa constituida por un antiguo cliente suyo, de origen iraquí, al que había tramitado la nacionalidad, y que había cesado en su actividad años antes, para presentar ante el Instituto Nacional de Empleo (INEM) y el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) una serie de documentos cuyo contenido no se correspondía con la realidad y tendentes a conseguir prestaciones o subsidios de desempleo, por Incapacidad Laboral Transitoria (I.L.T.) o pensiones de jubilación, respecto de personas, algunas de ellas familiares y amigos, que no tenían los períodos de cotización correspondientes para obtener tales prestaciones. Concretamente aportó a las referidas Entidades Gestoras los siguientes documentos: 1º) en fecha anterior y próxima al 4 de septiembre de 1988, certificado de empresa, contrato de trabajo temporal concertado con Jesús y nómina de este último supuestamente extendidos por la citada empresa. A consecuencia de ello Jesús percibió entre la fecha referida y el 30 de junio de 1989, en concepto de prestación por desempleo, un total de 529.661 pesetas abonadas por los organismos públicos mencionados.- 2º) En fecha anterior y próxima al 1 de agosto de 1989, contratos de trabajo de fechas 1-2-89 y 14-11-89 concertados entre Bruno y Magdalena , nóminas y certificaciones de empresa, supuestamente extendidos por la misma entidad, que dieron lugar a que la Sra. Magdalena percibiese entre el 1-8-89 y el 30-10-89 y entre el 14-11-90 y el 13-5-92, en concepto de prestaciones por desempleo, un total de 513.448 pesetas.- 3º) Contrato de trabajo de 1-3-90, supuestamente celebrado entre la empresa dicha y Pedro Francisco , certificado de empresa relativa al mismo y nóminas, en virtud de lo cual el indicado Sr., percibió en concepto de prestación por desempleo, entre el 1-9-90 y el 30-11-90, 175.034 pesetas; como subsidio por I.L.T., entre el 18- 1-91 y el 26-7-91, un total de 673.979 pesetas y, como incremento indebido de la base reguladora de la pensión por jubilación entre marzo y octubre de 1995 17.028 pesetas.- 4º) Un supuesto contrato de trabajo temporal y la prórroga del mismo, de fechas 2-3-92 y 2-9-92, concertados entre la empresa aludida y Elsa , certificado de dicha empresa elaborado por el referido acusado y relativo a dicha Sra. Y nóminas supuestamente extendidas por la referida entidad. A consecuencia de ello, Elsa cobró en concepto de prestación por desempleo entre el 2 de marzo y el 1 de julio de 1993, un total de 273.140 pesetas. 5º) Contrato de trabajo de 17-2-90 que aparentaba haber sido elaborado entre Marí Luz y la empresa de Bruno , un supuesto certificado de empresa y nóminas aparentemente extendidas por la entidad aludida, a consecuencia de lo cual la Sra. Marí Luz percibió en concepto de prestación por desempleo, entre el 18-2 y el 17-5-90 un total de 175.034 pesetas.- 6º) Contrato de trabajo de 2-10-89, que simulaba haberse celebrado entre la empresa referida y Víctor , certificado de la misma y nóminas supuestamente extendidas por Bruno . Dichos documentos dieron lugar a que el Sr. Víctor cobrase en concepto de prestación por desempleo, entre el 2-4 y el 1-7-90, un total, de 962.405 pesetas.- 7º) Un supuesto contrato de trabajo y nóminas pertenecientes a Marí Jose , que hizo parecer que habían sido extendidas por la entidad referida y que dieron lugar a que la Sra. Marí Jose cobrara, entre el 1-2 y el 30-4-89, un total de 163.380 pesetas como prestación por desempleo.- 8º) Un inexistente contrato de trabajo concertado con Fernando , ya fallecido, y nóminas supuestamente suscritos por la referida entidad, a raíz de lo cual el indicado Sr. percibió en concepto de prestación por desempleo, entre el 1-3 y el 30-3-91, 1.850.688 pesetas, y de subsidio por desempleo entre el 1-4 y el 30-9-91, 248.714 pesetas.- 9º) Respecto de la actualmente fallecida Penélope aportó un contrato de trabajo elaborado por el propio acusado que lleva fecha de 1-2-87 y que hizo aparecer como si se hubiera celebrado entre la misma y Bruno , a consecuencia de lo cual la Sra. Penélope percibió como prestación por desempleo, 699.454 pesetas.- 10º) Un supuesto contrato de trabajo temporal de 2-3-92 y su prórroga de 2-9-92 celebrado entre la empresa citada y Edurne , así como nóminas y certificado de empresa fabricado por el mismo acusado y que aparentaban haber sido extendida por Bruno . A consecuencia de ello Edurne percibió como prestación por desempleo, entre el 2-3 y el 1-7-93, un total de 273.140 pesetas.- 11º) Contratos de trabajo de 1-3-86, 1-12-88, 1-9-89 y 1-6-90 concertados con Ana , así como certificados de empresa y nóminas supuestamente extendidas por la referida entidad. Como resultado de lo anterior aquella cobró del 1-9 al 30-11-88, del 1-6 al 30-8-89, del 1- 3 al 30-5-90 y del 1-12-90 al 30-2-91 un total de 667.589 pesetas como prestación por desempleo.- B) De igual modo y para solicitar una pensión de jubilación a favor de su madre Ana , el día 17 de julio de 1995 presentó en el expediente seguido ante el I.N.S.S. certificación supuestamente extendida por la indicada empresa, de cotizaciones a la Seguridad Social de la misma y fotocopias de parte de alta de fecha 1-12-90 y de parte de baja de 30-5-95, a las que había estampado el sello oficial facilitado a tal efecto por el también acusado, y funcionario en activo de la citada entidad pública, Narciso , mayor de edad y sin antecedentes penales y quien actuaba de acuerdo con aquél. Comprobada la inautenticidad tanto de la certificación como de los partes, le fue denegada la pensión solicitada.- C) Finalmente, ambos acusados, puestos de acuerdo, y aprovechando que Narciso , como queda dicho, era funcionario con destino en la Subdirección Provincial de Inscripción y Afiliación de la Tesorería General de la Seguridad Social entre cuyas funciones estaban la de control de inscripciones de empresa, afiliación de éstas y tramitación de altas y bajas de trabajadores, contactaron con los otros dos acusados Joaquín y Carlos Francisco , titulares de sendas empresas a su nombre y de la entidad "Fuengirola Plaza, S.A.", de quienes los acusados conocían que mantenían deudas por cotizaciones con la Seguridad Social ascendentes a un total de 12.893.430 pesetas, 5.679.930 pesetas y 5.985.280 pesetas, respectivamente, proponiendo a Joaquín reducir sus deudas con la Seguridad Social mediante la presentación de partes de bajas en la Seguridad Social de los trabajadores, manipulados, anteriores a las deudas, y ello a cambio de un 15 % del beneficio reportado por la reducción que los empresarios acusados debían entregar a los acusados Juan Miguel y Narciso en pago por la gestión.- Prestada la conformidad por parte de Joaquín , que era realmente el administrador y Gerente de las empresas, actuando su hijo como mero empleado a las ordenes de aquél, sin capacidad de decisión efectiva alguna, para reducir la deuda con la Seguridad Social de la manera propuesta por los otros acusados, aquél entregó a Juan Miguel 1.500.000 pesetas, de las cuales éste entregó 750.000 pesetas a Narciso y ambos confeccionaron tres escritos dirigidos a la Tesorería General de la Seguridad Social de fecha 10 de julio de 1995 que firmaron Joaquín y Carlos Francisco . En ellos se solicitaba la regularización de la situación creada por no haber mecanizado a su debido tiempo las bajas de los trabajadores Roberto , Jesus Miguel y Claudio , de la empresa de Carlos Francisco , Jesus Miguel , Juan Alberto y Darío de la empresa de Joaquín , con efectos respectivamente de 2-2-91, 30-9-91, 2-2-91, 30-11-91, 30-9-91 y 27- 12-92. A dichos escritos incorporaban los supuestos partes de baja correspondientes a cada trabajador, y confeccionados por Juan Miguel , en los que se había estampado el sello "AFILIACION-6" de la Dirección Provincial de Málaga de la Tesorería General de la Seguridad Social, proporcionado por Narciso y al que éste había tenido acceso por razón sus funciones.- Los escritos presentados, finalmente no fueron atendidos al comprobarse determinadas irregularidades, con lo que se evitó el correspondiente perjuicio a los trabajadores mencionados y la reducción pretendida de la deuda".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a los acusados: Juan Miguel como autor criminalmente responsable de: un delito continuado de estafa a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION Y MULTA DE DIEZ MESES con cuota diaria de 2000 pesetas, un delito de estafa en grado de tentativa a la pena de TRES MESES DE PRISION, un delito de estafa en grado de tentativa descrito en el apartado c-4 a la pena de TRES MESES DE PRISION, un delito de cohecho del apartado c-6 a la pena de UN AÑO DE PRISION Y MULTA DE 1.262.238 PESETAS.- A Narciso : un delito de estafa en grado de tentativa (del apartado B) a la pena de TRES MESES DE PRISION, un delito continuado de falsedad del apartado C-1 a la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION Y MULTA DE DIECIOCHO MESES con cuota diaria de 2000 pesetas y CUATRO AÑOS DE INHABILITACION especial para el empleo de funcionario público, un delito de estafa en grado de tentativa del apartado C-4 a la pena de TRES MESES DE PRISION, un delito de cohecho del apartado C-5 a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISION y multa de 1.262.238 pesetas y OCHO AÑOS DE INHABILITACION ESPECIAL, y a Joaquín , un delito de estafa en grado de tentativa (C-4) a la pena de TRES MESES DE PRISION, un delito de cohecho (C-6) a la pena de UN AÑO DE PRISION y multa de 1.262.238 pesetas.- En todo caso y respecto de los tres acusados, en quienes no concurre circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de las condenas privativas de libertad, con el apremio legal, en su caso, si no hiciesen efectivas dichas multas, debiendo indemnizar al acusado Juan Miguel al INEM en la cantidad de 4.856.033 pesetas por las cantidades correspondientes a las prestaciones por desempleo y subsidio por desempleo indebidamente percibidas (apartado A), y a la Tesorería General de la Seguridad Social en la cantidad de 694.007 pesetas por las prestaciones de ILT e incremento de la jubilación indebidamente percibidas y discutidos en el referido apartado; debiendo abonar Juan Miguel las 4/19 partes de las costas; Narciso 4/19 partes; Joaquín 2/19 partes; y declarando de oficio las nueve partes restantes, siendo de abono para el cumplimiento de las expresadas penas el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa; y reclámese del Sr. Instructor las piezas de responsabilidad conclusas conforme a derecho.- Finalmente debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente a Carlos Francisco de todos los delitos imputados, quedando sin efecto las medidas cautelares acordadas contra el mismo; y a Joaquín del delito de apropiación indebida, respecto del cual se ha retirado la acusación, del delito de contra la libertad y seguridad de los trabajadores, y del delito continuado de uso de documento falso; y a Juan Miguel del delito de falsedad continuada del apartado A), y del delito continuado de falsedad del apartado C-2; éstos tres últimos delitos por prescripción".

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y de precepto constitucional, por las representaciones de Juan Miguel y Narciso , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizaron sus recursos, alegando los motivos siguientes: I.- RECURSO DE Juan Miguel : PRIMERO.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse denegado prueba documental esencial que, admitida en tiempo y forma por la Sala, posteriormente se desestima en el acto de Plenario. SEGUNDO.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse infringido en la sentencia recurrida normas jurídicas de carácter sustantivo que han de ser observadas por los Tribunales a la hora de aplicar la Ley penal. Como preceptos vulnerados se invocan los artículos 33, 131 y 132 del Código Penal. TERCERO.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al infringir la sentencia recurrida normas jurídicas de carácter sustantivo, como lo son los artículos 249, 250.6 y 74 del Código Penal, dados los hechos declarados probados. CUARTO.- Al amparo de lo dispuesto en los artículos 5 y 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al haberse infringido en la sentencia que se recurre derechos fundamentales, como lo son la interdicción de la indefensión, presunción de inocencia, derecho de defensa y la tutela judicial efectiva (artículo 24 de la Constitución Española). Igualmente se denuncia la violación de los principios de oralidad, inmediación y contradicción propios del proceso penal y el principio acusatorio a ellos inherentes (artículo 25 de la Constitución Española). II.- RECURSO DE Narciso : PRIMERO.- Al amparo de lo dispuesto en el nº 1 del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pues en la sentencia el Tribunal no expresa de forma clara y terminante cuáles son los hechos que se consideran probados en relación con los hechos constitutivos de delito continuado de falsedad en documento oficial por el que condena; en relación con el delito de cohecho y en relación con el delito de estafa, como en relación con la participación de mi mandante en los mismos, existiendo, además, contradicción entre los hechos probados. SEGUNDO.- Al amparo de lo dispuesto en el nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pues dado los hechos que se declaran probados en la fundamentación fáctica de la sentencia, se ha infringido, por su indebida aplicación, el artículo 26 del Código Penal de 1995. TERCERO.- Al amparo de lo dispuesto en el nº 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pues ha existido error en la valoración de la prueba, basado en los siguientes documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. CUARTO.- Al amparo de lo dispuesto en el nº 4 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al haberse vulnerado el derecho de mi mandante a un proceso con todas las garantías, que como derecho fundamental reconoce el artículo 24.2 de la C.E.. QUINTO.- Al amparo de lo dispuesto en el nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pues dado los hechos que se declaran probados en la fundamentación fáctica de la sentencia, se ha infringido, por su indebida aplicación, el artículo 248, 249, 15 y 62 del Código Penal de 1995 en cuanto a los delitos de estafa en grado de tentativa por los que ha resultado condenado mi representado. SEXTO.- Al amparo de lo dispuesto en el nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pues dado los hechos que se declaran probados en la fundamentación fáctica de la sentencia, se ha infringido, por su indebida aplicación el artículo 390.1º.2 y 74 del Código Penal de 1995 en cuanto al delito continuado de falsedad. SEPTIMO.- Al amparo de lo dispuesto en el nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pues dado los hechos que se declaran probados en la fundamentación fáctica de la sentencia, se ha infringido, por su indebida aplicación el artículo 385 del Código Penal de 1973 en cuanto al delito de cohecho. OCTAVO.- Al amparo de lo dispuesto en el nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pues dado los hechos que se declaran probados en la fundamentación fáctica de la sentencia, se ha infringido, por su indebida aplicación, el artículo 39 y concordantes del Código Penal de 1995, en relación con el artículo 25 de la C.E., al no especificar en su sentencia el cargo público para el que se inhabilita. NOVENO.- Al amparo de lo dispuesto en el nº 4 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al haberse vulnerado el derecho de mi mandante a la tutela judicial efectiva, reconocido como derecho fundamental en el artículo 24.1 de la C.E. DECIMO.- Al amparo de lo dispuesto en el nº 4 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al haberse vulnerado el derecho de mi mandante a un proceso sin dilaciones indebidas, que como derecho fundamental reconoce el artículo 24.2 de la C.E.. UNDECIMO.- Al amparo de lo dispuesto en el nº 4 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al haberse vulnerado el derecho de mi mandante a la presunción de inocencia, que como derecho fundamental reconoce el artículo 24.2 de la C.E.. DUODECIMO.- Al amparo de lo dispuesto en el nº 4 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al haberse vulnerado el derecho de mi mandante a la defensa que como derecho fundamental reconoce el artículo 24.2 de la C.E..

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista, cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento para Vista, se celebró la misma el día 28 de mayo de 2003.

El mismo ordinal del escrito de formalización invoca el artículo 850.1 LECrim. para denunciar el quebrantamiento consistente en haberse denegado por la Audiencia en el acto del Plenario la prueba documental solicitada en el escrito de calificación, a fin de acreditar los perjuicios causados a la Seguridad Social mediante oficio dirigido a la Dirección Provincial del INEM y de la Tesorería General. Efectivamente, en el trámite del artículo 793 LECrim., no habiendo sido cumplimentado el oficio por los Organismos citados, la parte recurrente solicitó la suspensión con el objeto de cumplimentar dicha prueba, petición desestimada, razonando, ya en la sentencia, la Audiencia que "obra en las actuaciones certificación de la Administración cuantificando el perjuicio sufrido por la misma ....".

El motivo debe ser desestimado.

El fundamento de la vulneración denunciada estriba en haberse causado indefensión a la parte que solicitó en su momento la práctica de la prueba. Sin embargo, la omisión de la misma es susceptible de distinta valoración según el momento procesal que atendamos. La prueba era pertinente en el trámite de calificación porque evidentemente estaba relacionada su práctica con el objeto del juicio, es decir, en relación con el delito de estafa la cuantificación del perjuicio causado al sujeto pasivo del mismo. Sin embargo, cuestión distinta es la apreciación de su relevancia o necesidad en un momento procesal posterior, el de la celebración del juicio o incluso el presente del recurso de casación, y es lo cierto que lo que en su momento era pertinente, y por ello el criterio de admisibilidad de la prueba fué seguido por la Audiencia, posteriormente puede carecer de relevancia cuando aquélla ha tenido a su disposición otros medios probatorios que justifican el mismo hecho. El derecho a la prueba no es un derecho absoluto y está sujeto a la libre ponderación del Tribunal. En el presente caso ha considerado acreditado el montante del perjuicio teniendo en cuenta que obra en las actuaciones una certificación de la Administración cuantificando el mismo.

El siguiente motivo se ampara en el artículo 849.1 LECrim. denunciando la vulneración de los artículos 33, 131 y 132 C.P.. Se refiere el recurrente a la prescripción invocada en el trámite de cuestiones previas, que dió lugar a que la Sala de instancia acogiese favorablemente la relativa a los delitos de falsedad, no dando lugar a la atinente a la estafa continuada por ser su plazo de prescripción de cinco años. Se refiere el recurso a la cuestión de si la pena debe ser considerada en concreto o en abstracto a efectos del cómputo de la prescripción; igualmente señala que los hechos se realizan entre los años 1989 y 1990 y las Diligencias Previas se incoan en fecha 23/09/95; también se refiere a la indebida consideración del delito continuado toda vez que se consideran perjudicados tanto las personas que indebidamente recibieron prestaciones como los Organismos de la Seguridad Social.

Sin perjuicio de lo que debemos señalar al analizar el motivo siguiente el presente debe ser desestimado.

Según el "factum" de la sentencia los hechos relatados en el apartado A) se extienden hasta el año 1993 (apartado 10 de los mismos) cuando se consuma la infracción, luego ateniéndonos sólo al delito continuado de estafa a la Seguridad Social debe partirse de esta fecha para iniciar el cómputo del plazo prescriptivo, debiendo tenerse en cuenta el total perjuicio causado a la misma a los efectos de la gravedad del delito, cuya penalidad debe ser considerada en abstracto.

También el motivo de igual orden se ampara en la ordinaria infracción de ley del artículo 849.1 LECrim. para denunciar la aplicación indebida de los artículos 249, 250.6 y 74 C.P. 1995. El recurrente se refiere a los tres delitos de estafa, uno consumado y dos en grado de tentativa, por los que ha sido condenado.

Previamente vamos a referirnos a un extremo ya anunciado en el anterior motivo y que tiene su raíz en los razonamientos vertidos por la Audiencia en el fundamento de derecho segundo cuando parece entender la existencia de dos tipos de estafa referidos a dos sujetos pasivos distintos. Por una parte, las acciones que tenían por objeto obtener las prestaciones referidas en el "factum" a cargo de las entidades públicas. Por otro, dice la Audiencia, "asimismo, con evidente ánimo de lucro y engaño y empleando engaño suficiente, cual era hacer creer a sus clientes que como Graduado social podía obtener las prestaciones interesadas, exigió a los mismos cantidades superiores a las notas entregadas periódicamente a la Seguridad Social, haciéndolas suyas; actividades que vino realizando en ejecución de un plan preconcebido, de forma reiterada en el tiempo y afectando a varios sujetos, lo que justifica la continuidad delictiva apreciada". Es decir, se vierten en el fundamento hechos que no se han descrito en el "factum" relativos a modalidades de estafa diferentes que tampoco contienen pronunciamiento sobre la responsabilidad civil correspondiente, que acumula a efectos de continuidad delictiva a la de la Seguridad Social. Dicha cuestión debe ser resuelta en el sentido de acoger como hechos subsumibles en los tipos penales aplicados únicamente los relatados en el "factum", pues es evidente que en los fundamentos jurídicos pueden introducirse ingredientes de hecho complementarios del hecho probado pero no cuestiones fácticas "ex novo" no recogidas en aquél. Por otra parte, la continuidad delictiva se deduce de los hechos relatados en los once subapartados que integran el apartado A) del "factum".

Salvado lo anterior, el recurso debe ser estimado por lo que hace al apartado A) mencionado, pues el supuesto está incluido en el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda de fecha 15/02/02, que acordó incluir en la tipicidad del artículo 308 C.P. los supuestos de fraude en la percepción de prestaciones por desempleo y al no darse en este caso la condición objetiva de punibilidad que el artículo contempla (la cuantía de la defraudación debe exceder de más de diez millones de pesetas) la conducta es penalmente atípica (S.S.T.S. 514 y 1954/02). Igualmente la S.T.S. 2052/02 ha entendido que los subsidios obtenidos por incapacidad temporal mediando fraude a la Seguridad Social desplazan la estafa genérica y su tipicidad debe acogerse al delito de fraude de subvenciones previsto en el artículo citado.

El apartado B) del "factum" se refiere a la solicitud de una pensión de jubilación en favor de la madre del recurrente, describiendo a continuación los artificios creados por los acusados para su obtención. En este caso los hechos lo fueron en grado de tentativa al comprobar la Administración la inautenticidad tanto de la certificación como de los partes.

Se suscitan dos cuestiones interdependientes de forma que resuelta la primera en el sentido de entender que la pensión de jubilación es una subvención según el artículo 308 C.P. tendríamos que concluir en la atipicidad de la conducta como en el caso anterior. Si ello no fuese así deberíamos valorar si existe o no el error de subsunción que se denuncia en el tipo de estafa (engaño bastante y tentativa). El Reglamento del Procedimiento para la Concesión de Ayudas y Subvenciones Públicas (Real Decreto 2225/1993, de 17/12) en su artículo 1º.2 señala que el mismo es de aplicación "a toda disposición gratuita de fondos públicos realizada a favor de personas o entidades públicas o privadas, para fomentar una actividad de utilidad pública o interés social o para promover la consecución de un fin público, así como a cualquier tipo de ayuda que se otorgue con cargo al presupuesto del Estado o de las Entidades de Derecho Público vinculadas o dependientes de la Administración General del Estado", lo que constituye un punto de partida para aproximarnos al concepto administrativo de subvención. La doctrina, a su vez, ha señalado como notas que la caracterizan tratarse de una atribución patrimonial gratuita o a fondo perdido, es decir, no devolutiva; su otorgante debe ser una persona o entidad de derecho público; mediante su concesión se asume parte de la carga financiera de otro ente o de un particular; el subvencionado jurídicamente debe tener respecto del otorgante la condición de tercero; y debe estar presidida por una finalidad de interés general, pero específica y determinada. Pues bien, atendido lo anterior, la pensión de jubilación no es encajable en dicho concepto, por muy flexible que sea su aplicación, si tenemos en cuenta que mediante aquélla se atiende a una retribución a la que en principio tiene derecho todo trabajador que ha cotizado el tiempo correspondiente durante su período de actividad laboral, luego no es una disposición gratuita sino una retribución a cargo de los presupuestos públicos que tiene su fundamento en las cotizaciones aportadas al Estado. Siendo ello así no existe el error de subsunción que se denuncia pues el engaño bastante no es incompatible con la estafa en grado de tentativa.

Por último, el recurrente ha sido también condenado por un delito de estafa en grado de tentativa descrito en el apartado C). En este caso indudablemente no se trata de un supuesto de fraude de subvenciones sino de disminuir por los medios descritos en el "factum" las deudas por cotizaciones a la Seguridad Social del empresario también condenado, lo cual nada tiene que ver con el tipo descrito en el artículo 308. En el hecho probado se relata la ficción a la que acudieron los acusados para conseguir su propósito que no era otro que disminuir el importe de la deuda existente con la Seguridad Social "mediante la presentación de partes de bajas en la Seguridad Social de los trabajadores, manipulados, anteriores a las deudas, y ello a cambio de un 15 % del beneficio reportado por la reducción que los empresarios acusados debían entregar a los acusados Juan Miguel y Narciso en pago por la gestión", describiendo a continuación el pago de la cantidad estipulada y la mecánica desplegada por los mismos, aunque "finalmente (los escritos presentados) no fueron atendidos al comprobarse determinadas irregularidades, con lo que se evitó el correspondiente perjuicio a los trabajadores mencionados y la reducción pretendida de la deuda". No existe error en la subsunción. El hecho de no haberse llegado a producir el desplazamiento patrimonial típico de la estafa precisamente lo que justifica es el grado de tentativa en la ejecución del delito pues siguiendo el argumento del recurrente sólo la estafa consumada sería punible. Por lo que hace al engaño y su idoneidad, discutida por el recurrente, debemos señalar que los acusados contaban que uno de ellos era funcionario de la propia Administración defraudada, lo que indudablemente es relevante desde la perspectiva de la mejor facilitación de los hechos.

El motivo se estima parcialmente.

El último motivo formalizado, al amparo del artículo 5.4 L.O.P.J., denuncia la infracción de derechos fundamentales como son la interdicción de la indefensión, presunción de inocencia, derecho de defensa y tutela judicial efectiva, invocando el artículo 24 C.E.. También denuncia violación de los principios de legalidad, inmediación y contradicción propios del proceso penal y del principio acusatorio, invocando para ello el artículo 25 C.E.. En realidad lo que se cuestiona es que haya sido enervada la presunción de inocencia del recurrente, poniéndose en tela de juicio el valor de prueba de cargo de la declaración del imputado y la falta de introducción en el Plenario de las declaraciones prestadas ante el Instructor, con invocación del artículo 730 LECrim.. En relación con los demás derechos que se dicen vulnerados está ausente una concreción autónoma de ellos si prescindimos de los argumentos dirigidos a fundamentar la violación de dicha presunción de inocencia.

El motivo debe ser desestimado.

En el fundamento de derecho tercero, por lo que hace al caso, la Audiencia relaciona la prueba de cargo que ha tenido en cuenta sobre la realidad de los hechos descritos y la participación en los mismos del ahora recurrente. En primer lugar, se refiere a la "amplia documental aportada a las actuaciones y consistente en los reseñados contratos de trabajo, nóminas, certificados de empresa ..... formalizados por los acusados"; también ha tenido en cuenta la declaración del recurrente "prestada el mismo día de su detención ..... (folio 27 de las actuaciones, ratificada ante el Juez de Instrucción, con las puntualizaciones que constan, al folio 98 del procedimiento) y en la que de un modo detallado y fundamentado narra la realidad del montaje falsario que habían urdido los acusados con objeto de beneficiarse económicamente ellos y algunos familiares y amigos ...... Declaración a la que la Sala atribuye plena verosimilitud por la inmediatez de la misma y por haber sido prestada libre y voluntariamente por el acusado en presencia del Letrado de libre designación .....". La Audiencia pone en evidencia las retractaciones realizadas posteriormente por el acusado, argumentando acerca de su verosimilitud y las causas aducidas para negar la veracidad de la primera declaración, lo que quiere decir que ésta a través del interrogatorio fué introducida en el Plenario confrontándose de esta forma ambas versiones, indudablemente bajo el imperio de los principios de contradicción, oralidad y publicidad, siendo reiterada doctrina de esta Sala que las declaraciones sumariales pueden incorporarse al acervo probatorio del juicio oral no sólo mediante la expresa lectura de las mismas sino también a través del interrogatorio cruzado propio de aquél.

RECURSO DE Narciso .

Nos ocuparemos en primer lugar del motivo de casación por quebrantamiento de forma, alterando seguidamente el orden de exposición de los motivos por razones sistemáticas, de forma que antepondremos el examen del bloque de los atinentes a la infracción de precepto constitucional al denominado de infracción de ley por el recurrente.

Al amparo del artículo 851.1 LECrim. se yuxtaponen los quebrantamientos relativos a la falta de claridad y a la existencia de contradicciones en los hechos probados.

Ambas vulneraciones deben ser desestimadas.

Tratadas conjuntamente debemos señalar que su estimación no puede obedecer sino a la ininteligibilidad del "factum" en su estructura gramatical, de forma que se impida su subsunción en los preceptos penales aplicables. La falta de claridad puede consistir en la confusión, ambigüedad, incoherencia u omisiones contenidas en los hechos probados, que además deben ser insubsanables. La contradicción supone la afirmación y negación simultánea de los mismos hechos, creándose con ello un vacío también insalvable. Dicha omisión, por ello, no se refiere a hechos no incluidos en el relato histórico porque el Tribunal no los ha tenido como probados, siendo esta cuestión susceptible de ser combatida por la vía del artículo 849.2 LECrim.. Tampoco pueden confundirse las vulneraciones denunciadas con los errores en la subsunción ni con la falta de respuesta de la Sala de instancia a cuestiones de hecho suscitadas por las partes.

Por lo que hace a la falta de claridad, se refiere el recurrente que la Audiencia, "a pesar del debate en el juicio oral sobre ello", no señala de forma clara, en relación con la falsedad, que se trate de una fotocomposición ni cómo se ha comprobado la inautenticidad del documento, señalándose que el sello oficial no es original. Igualmente se refiere a la falta de referencia a otras cuestiones relativas a los partes de baja o a la autoría del recurrente de un delito de estafa en grado de tentativa y de un delito de cohecho. Dichas denuncias nada tienen que ver con la falta de claridad en los hechos probados, que tras leer los apartados B) y C) no adolecen del vicio que se denuncia.

En cuanto a la contradicción, se pone en relación el "factum" correspondiente al apartado C) y el fundamento jurídico segundo, que en el particular acotado por el recurrente adolece de cierta confusión, pero ello no quiere decir que con relevancia fáctica se diga otra cosa que la constatada en el primero, pudiendo salvarse dicha confusión mediante el análisis conjunto de los fundamentos.

Los motivos aducidos en el apartado específico destinado a la infracción de preceptos constitucionales son cuatro, todos ellos formalizados al amparo del artículo 5.4 L.O.P.J., denunciando sucesivamente la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, de un proceso sin dilaciones indebidas, de la presunción de inocencia y del derecho de defensa (artículo 24.1 y 2 C.E.).

También deben ser desestimados.

1. En cuanto al derecho a la tutela judicial efectiva se denuncia en una de sus manifestaciones cual es la falta de motivación de la sentencia de instancia, "por lo que se refiere a los hechos y a la declaración de la culpabilidad de mi mandante", invocando también el artículo 120.3 C.E., pasando a continuación a examinar el sustento de cada uno de los delitos por los que ha sido condenado.

   El derecho a la tutela judicial efectiva, en su dimensión de necesidad de motivación de las resoluciones judiciales, implica que las decisiones de esta índole deben exteriorizar los elementos de juicio sobre los que se basan y que su fundamentación jurídica ha de ser una aplicación no irracional, arbitraria o manifiestamente errónea de la legalidad. El fundamento de esta exigencia de motivación se encuentra en la necesidad, por un lado, de exteriorizar las reflexiones que han conducido al fallo como factor de racionalidad en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, que paralelamente potencia el valor de la seguridad jurídica, de manera que sea posible lograr el convencimiento de las partes en el proceso respecto de la corrección y justicia de la decisión; y, de otro, en garantizar la posibilidad de control de la resolución por los Tribunales Superiores mediante los recursos que procedan (por todas S.T.C. 20/03 y las citadas en la misma). Ahora bien, como también ha señalado con reiteración la Jurisprudencia Constitucional y de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, el contenido de dicha motivación debe ser el suficiente en relación con el caso, es decir, la tutela judicial efectiva en esta manifestación se satisface con una resolución fundada, sin que sea exigible una determinada extensión a la misma o una respuesta puntual a cada uno de los argumentos dialécticos empleados por las partes (S.T.S., entre otras, 532/03).

   Pues bien, basta la lectura de la sentencia para advertir que los hechos probados se sustentan en las pruebas de cargo analizadas por el Tribunal en el fundamento de derecho tercero, donde suficientemente, es cierto que globalmente, pone de relieve que ha tenido en cuenta la amplia prueba documental unida a las actuaciones y sustancialmente la declaración del coimputado, además de hacer una relación de indicios, y referirse a los testigos que depusieron en el juicio oral, comprendiendo evidentemente la participación del ahora recurrente en los hechos. En cuanto a la aplicación del derecho a los hechos declarados probados se contienen en el fundamento de derecho segundo los artículos del Código Penal aplicados en cada caso. Luego la sentencia contiene la motivación suficiente y no puede ser tachada de infundada. Siendo ello así el derecho a obtener una respuesta fundada del Tribunal se ha cumplido.

2. Se denuncia la vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas y se afirma que el procedimiento ha sufrido unas demoras que carecen de justificación. Así, se incoan las Diligencias Previas en el año 1995, se califican los hechos en 1997, el juicio oral se celebra en diciembre de 2000 y la sentencia es de fecha 27/02/01, siendo notificada el 30/04 siguiente. Debemos señalar que en el antecedente de hecho quinto la Sala salva la falta de cumplimiento del plazo para dictar sentencia "dada la complejidad de las actuaciones y la excesiva pendencia de asuntos en esta Audiencia Provincial".

   En relación con el derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas que proclama el artículo 24.2 C.E. el Tribunal Constitucional ha declarado la autonomía de este derecho, aunque íntimamente relacionado con el de tutela judicial efectiva, destacando su doble faceta prestacional -derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable-, y reaccional, -traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas-. El carácter razonable de la dilación de un proceso debe ser apreciado mediante la aplicación a las circunstancias del caso concreto de los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, la duración normal de procesos similares, el comportamiento de los litigantes y el del órgano judicial actuante (ver por todas S.T.C. 237/01).

   El Tribunal Supremo (Acuerdo de Sala General de 21/05/99) ha traducido la existencia de dilaciones indebidas en el ámbito del proceso penal en la exigencia de compensarlas con la penalidad procedente al delito a través de la circunstancia de análoga significación del artículo 21.6 C.P., tras apuntar otras soluciones con anterioridad.

   Por otra parte, en relación con el Acuerdo referido de 21/05/99 ha señalado que "quedó de manifiesto que, para la apreciación de tal atenuante en casación, la cuestión tendría que haber sido propuesta y debatida en la instancia con el correspondiente pronunciamiento al respecto en la sentencia recurrida", siendo ello consecuencia de que las vulneraciones de derechos constitucionales deben ser previamente alegadas para poder ser utilizadas posteriormente como motivos de casación (artículo 5.4 L.O.P.J. y artículo 852 LECrim.), salvo que dicha vulneración tenga lugar en la misma sentencia (S.T.S. 347/03).

   Debemos distinguir las dilaciones indebidas denunciadas genéricamente hasta el acto del juicio oral, que constituyen una cuestión nueva, y que la Sala de Casación no puede entrar a resolver no sólo por lo más arriba señalado sino porque el recurrente no especifica concretamente los momentos procesales que hayan podido constituir las dilaciones indebidas genéricamente denunciadas, del retraso en el dictado de la sentencia salvado por la Audiencia en los términos señalados anteriormente. Pues bien, teniendo en cuenta el grado de complejidad del caso así como el volumen de trabajo que pesa sobre la Audiencia de procedencia, como la misma alega, no puede llegarse a la conclusión de que aquél constituya más que una mera irregularidad procesal sin llegar a la vulneración del derecho fundamental denunciado que exigiría una mayor evidencia de lo indebido de la dilación, sin que por otra parte los plazos señalados, desde luego irregulares, puedan calificarse de desorbitados teniendo en cuenta todas las circunstancias del caso.

3. En tercer lugar, se alega la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del recurrente. Ya nos hemos referido al fundamento de derecho tercero donde la Audiencia relaciona las pruebas de cargo que ha tenido en cuenta para llegar a su convicción sobre la culpabilidad del recurrente. Se suscita la cuestión relativa a la validez de la declaración del coimputado que sustancialmente constituye el elemento incriminatorio sustancial sobre la participación del ahora recurrente en los hechos.

   El límite de la validez de la declaración del coimputado cuando es la única prueba, y tampoco esta prueba es la única que ha tenido en cuenta el Tribunal de instancia, está determinado por la doctrina del Tribunal Constitucional (por todas la muy reciente nº 233/02, de 09/12/02, ratificada por la 25/03) teniendo en cuenta lo siguiente: en principio la declaración incriminatoria de un coimputado es prueba legítima desde la perspectiva constitucional; sin embargo no es prueba suficiente y no constituye por si misma actividad probatoria de cargo mínima si es la única existente; su aptitud para constituir prueba de cargo válida en estas condiciones exige que su contenido quede mínimamente corroborado; esta corroboración exige la existencia de hechos, datos o circunstancias externas que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración, que habrá de realizarse caso por caso. Por otra parte, es doctrina consolidada del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo que cuando se presten por los acusados o testigos declaraciones contradictorias en la fase sumarial y en el Plenario, partiendo de la regularidad de unas y otras, el Tribunal de instancia es soberano para acoger la versión que estime más verosímil siempre y cuando dichas contradicciones hayan sido puestas de relieve en el acto del juicio oral mediante la lectura de las declaraciones precedentes o a través del mismo interrogatorio (S.T.S. 45/03).

   La declaración del coimputado "narra la realidad del montaje falsario que habían urdido los acusados con objeto de beneficiarse económicamente ellos y algunos familiares y amigos, con el correspondiente perjuicio económico para las entidades estatales de referencia ....", dándose por reproducido lo señalado más arriba al contestar al recurso del coimputado. Dicha declaración se corrobora mediante los indicios relatados en el apartado b) de dicho fundamento jurídico tercero que interrelacionados tienen una especial consistencia en cuanto a la participación del ahora recurrente. Además la Sala de instancia ha tenido en cuenta la prueba documental y la testifical. Luego se cumplen las prescripciones para la validez de la declaración del coimputado como prueba de cargo que la Audiencia además ha valorado junto con los demás elementos probatorios relacionados en la sentencia.

4. Por último, denuncia el recurso la vulneración del derecho de defensa del acusado que pone en relación con lo declarado en el atestado policial por el coacusado Sr. Juan Miguel . Sin embargo, ya hemos señalado anteriormente la validez de dicha prueba de cargo. También se refiere a la falta de sustento probatorio de las consultas realizadas en su ordenador por el recurrente, cuando uno de los testigos declaró que dicha circunstancia fué certificada por el Centro Informático de Madrid, con independencia de que éste, con ser relevante, no es el único indicio tenido en cuenta por la Sala, pero en cualquier caso se trata de una cuestión valorativa del Tribunal que no incide en el derecho de defensa del acusado.

El primero de los motivos por infracción de ley del artículo 849.1 LECrim. denuncia la infracción por indebida aplicación del artículo 26 C.P. 1995. El argumento consiste en afirmar, en relación con el delito de falsedad documental realizada por funcionario público, que "no recayó en documento oficial sino que se materializó en unas fotocopias", de donde se deduce que el soporte material sobre el que se altera la verdad no es un documento desde el punto de vista del tipo penal aplicado por carecer de eficacia probatoria y relevancia jurídica.

La cuestión se refiere a los hechos relatados en el apartado C) del "factum", donde se afirma que "..... a dichos escritos incorporaban los supuestos partes de baja correspondientes a cada trabajador, y confeccionados por Juan Miguel , en los que se había estampado el sello «AFILIACION-6» de la Dirección Provincial de Málaga de la Tesorería General de la Seguridad Social, proporcionado por Narciso y al que éste había tenido acceso por razones de sus funciones".

Pues bien, como señala la S.T.S. 1745/02, es doctrina jurisprudencial que si a la fotocopia de un documento oficial se añaden elementos que pueden inducir a error sobre la autenticidad del original, la misma constituye una lesión de la legítima confianza de los ciudadanos en la veracidad de los documentos emanados de una oficina pública. En el presente caso las fotocopias de documentos oficiales normalizados tienen también tal carácter siendo idóneos para producir efectos en el tráfico jurídico mediante la estampación del sello correspondiente del Organismo de la Seguridad Social. Mediante lo que el recurrente con reiteración denomina fotocomposición se procede a la simulación de los partes de baja emitidos por dicho Organismo creando una apariencia de veracidad de los mismos. Precisamente porque se trata de un supuesto de falsificación la simulación de un documento oficial se lleva a cabo a partir de la obtención de una fotocopia del mismo con el resultado señalado en el "factum".

El motivo debe ser desestimado.

El siguiente motivo utiliza la vía del error de hecho en la apreciación de la prueba del artículo 849.2 LECrim. para denunciar la equivocación del Juzgador en relación con las funciones correspondientes al recurrente en la oficina pública y su situación "en activo". Para ello designa los documentos obrantes a los folio 548 y 601 de las actuaciones. Sin embargo, aun cuando se admitiese que las funciones específicas del acusado hubiesen variado a partir de enero de 1995, seguía desempeñándolas en la Subdirección Provincial de Inscripción de empresas, afiliación, altas y bajas de trabajadores, de la misma forma que aún estando de baja por incapacidad temporal ello desde luego no le hacía perder su condición de funcionario. En síntesis, los hechos opuestos por el recurrente frente a los tenidos en cuenta por la Sala no son relevantes. El primero, porque no le impedía seguir teniendo acceso a los datos y archivos de la oficina, variando simplemente su función dentro de la misma; el segundo, por lo ya apuntado más arriba. El error para que prospere debe ser relevante y por ello tener aptitud potencial para modificar el fallo, lo que en el presente caso no sucede.

Por ello el motivo se desestima.

Dentro de este bloque de motivos por infracción de ley, formaliza un motivo al amparo del artículo 5.4 L.O.P.J. por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ex artículo 24.2 C.E.. Insiste en cuestiones ya resueltas al analizar los motivos esgrimidos en el bloque de infracción de preceptos constitucionales en cuanto fundamenta la infracción del derecho fundamental citado en haberse utilizado como prueba de cargo la declaración de un coimputado y en el retraso del Tribunal en dictar la sentencia, a lo que también nos hemos referido, lo que conlleva también la desestimación de este motivo, dando por reproducidos los precedentes relativos a la presunción de inocencia y derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.

Volviendo a la ordinaria infracción de ley del artículo 849.1 LECrim. el siguiente motivo denuncia la indebida aplicación de los artículos 248, 249, 15 y 62, todos ellos C.P. 1995, en cuanto a los delitos de estafa en grado de tentativa por los que ha resultado condenado (apartados B) y C)).

Tras exponer la doctrina de esta Sala sobre los elementos que deben integrar los delitos de estafa, se sostiene en el recurso la falta de idoneidad del engaño desplegado por los acusados "ya que la manipulación es tan burda y fácil de detectar por la Seguridad Social" que carecía de identidad para producir un error en el Organismo público, añadiendo que sólo si actuase negligentemente podría ser engañado.

El engaño constituye el verdadero elemento nuclear del delito de estafa y debe ser bastante, es decir, suficiente o proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto, añadiendo la Jurisprudencia que dicha maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico caso de que se trate (S.S.T.S. 1128, 1469, 634/00, 1855/01 o 642/03).

Pues bien, el hecho de que fuese comprobada la inautenticidad de la certificación y los partes mencionados en el apartado B) o que se comprobasen determinadas irregularidades en el supuesto del apartado C), no impide la apreciación del delito en grado de tentativa, pues de no ser así el mismo no sería aplicable nunca a la estafa. Además, en el presente caso se emplea el sello oficial del Organismo público para dar apariencia de autenticidad a los documentos falsos y, sobre todo, concurre una circunstancia especialmente relevante para calificar como bastante el engaño y no es otra que la intervención en los hechos de un funcionario público destinado precisamente en el Organismo al que se intentaba defraudar, lo que conlleva una mayor facilidad en la perpetración de los hechos y la disminución, cuando no anulación, de los controles impuestos por la Administración.

Por todo ello el presente motivo debe ser también desestimado.

Por la misma vía casacional se denuncia la indebida aplicación del artículo 390.1 y 2 y 74 C.P.. Se refiere al delito continuado de falsedad descrito en el apartado C).

Vuelve a insistir que se trata de un supuesto de manipulación de fotocopias y que tal falseamiento no tuvo incidencia en la vida jurídica. En este sentido, a la vista de hecho probado, debemos dar por reproducido lo ya señalado en el primer motivo por infracción de ley. No existe por tanto el error de subsunción que se pretende en cuanto a la calificación de los hechos descritos en el último inciso del apartado C) bajo el tipo previsto en el artículo 390.1 y 2 C.P..

Sin embargo, denunciándose también la aplicación indebida de la continuidad delictiva a este delito, dicha parte del motivo debe ser estimada.

En el "factum" se describe una unidad natural de acción aun cuando materialmente fuesen confeccionados una pluralidad de partes de baja correspondientes a cada trabajador en los que fué estampado el sello proporcionado por el recurrente. En realidad no se trata de acciones naturales distintas sino de una sola que además obedecía a un único propósito cual era disminuir la deuda de la Seguridad Social del coacusado no recurrente, es decir, no es ya la consideración de una unidad jurídica de distintas acciones naturales, que sería el supuesto del delito continuado, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, sino la ejecución de una sola acción aunque manifestada simultáneamente sobre una pluralidad de partes de baja simulados.

Por la misma vía de la infracción del artículo 849.1 LECrim. se denuncia la indebida aplicación del artículo 385 C.P. 1973 en cuanto al delito de cohecho. Debemos volver al "factum" desarrollado en el apartado C) que considera probado que "ambos acusados, puestos de acuerdo, y aprovechando que Narciso ...., era funcionario, con destino en la Subdirección Provincial de Inscripción y Afiliación de la Tesorería General de la Seguridad Social, entre cuyas funciones estaban la de control de inscripciones de empresas, afiliación de éstas y tramitación de altas y bajas de trabajadores, contactaron con los otros dos acusados ......, de quienes los acusados conocían que mantenían deudas por cotizaciones con la Seguridad Social ......, proponiendo ...... reducir sus deudas ...... mediante la presentación de partes de bajas en la Seguridad Social de los trabajadores, manipulados, anteriores a las deudas y ello a cambio de un 15 % del beneficio reportado por la reducción, que los empresarios acusados debían entregar a los acusados Juan Miguel y Narciso en pago por la gestión", relatando a continuación la entrega por parte del coacusado Joaquín de un millón quinientas mil pesetas a Juan Miguel , "de las cuales éste entregó setecientas cincuenta mil pesetas a Narciso ", desplegando a continuación las acciones falsarias también descritas. El "factum" no puede ser más expresivo y los hechos son realizados por el recurrente de forma indisociable a su condición de funcionario y no sólo porque así lo dice el "factum" sino porque ello se desprende del conjunto del relato con independencia de que su adscripción funcional lo fuese a uno u otro servicio del mismo Organismo público de referencia.

El motivo debe ser desestimado.

El último motivo, también por ordinaria infracción de ley, denuncia la indebida aplicación del artículo 39 C.P., en relación con el artículo 25 C.E., al no especificar la sentencia el cargo público para el que se le inhabilita.

El recurrente es condenado por un delito continuado de falsedad, como pena principal, además de la de prisión y multa, a la de cuatro años de inhabilitación especial para el empleo de funcionario público. También es condenado, además de los delitos de estafa en grado de tentativa, por un delito de cohecho también a la pena principal, además de la de prisión y multa, de ocho años de inhabilitación especial sin concretar la misma. Se trata de una omisión de la Sala en relación con este último delito pues el artículo 42 C.P. dispone en su último inciso, en relación con la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público, que en la sentencia habrán de especificarse los empleos, cargos y honores sobre los que recae la inhabilitación. En el presente caso hay que sobreentender que debe recaer en su empleo de funcionario público, como en la falsedad, y que la omisión de dicho extremo es una mero lapsus material de la Audiencia. Y ello es así por cuanto el delito se comete y tiene relación con dicho empleo con independencia del destino o adscripción concreta que viniese desempeñando en el ejercicio de dicha función pública, pues contraerlo exclusivamente a éste, como parece pretender el recurrente, sería reducir a lo meramente simbólico la inhabilitación que como pena principal lleva consigo el delito de cohecho.

Ex artículo 901.1 LECrim. las costas de ambos recursos deben ser declaradas de oficio.

III.