STS 218/2009, 11 de Marzo de 2009

PonenteJOSE RAMON SORIANO SORIANO
ECLIES:TS:2009:964
Número de Recurso1187/2008
ProcedimientoPENAL
Número de Resolución218/2009
Fecha de Resolución11 de Marzo de 2009
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a once de Marzo de dos mil nueve

En el recurso de casación por infracción de ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, que ante Nos pende, interpuesto por la acusada Celestina, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Cuarta, que la condenó por delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso ideal con un delito continuado de apropiación indebida, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan, de han constituído para votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr. D. José Ramón Soriano Soriano, siendo también parte el Ministerio Fiscal, habiendo comparecido como parte recurrida Dª Antonia, representada por el Procurador Sr. Fernánez Castro y estando dicha recurrente representada por la Procuradora Sra. Albi Murcia.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 2 de Mislata incoó Procedimiento Abreviado con el número 48/2006 contra Celestina, y una vez concluso se remitió a la Audiencia Provincial de Valencia, cuya Sección Cuarta con fecha veinticinco de marzo de dos mil ocho dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    "Entre los meses de Abril a Septiembre de 2004, y coincidiendo con la baja maternal de la querellante Antonia, dueña de la Agencia Diana Martínez Gimeno S.L., la acusada Dª Celestina, ya circunstanciada y sin antecedentes penales, empleada de confianza de la querellante y con la que tenía una relación cercana a la amistad, quedó al frente de la gestión diaria de la empresa y en especial de la venta de las viviendas que la promotora Masía de las Palmas S.L. había ejecutado en la localidad de Mislata, cuya venta tenía encomendada a la inmobiliaria de la querellante.

    Para ello la acusada confirmaba a los compradores cuáles eran las condiciones de venta y trataba con la promotora la confección de los correspondientes contratos de compraventa, sin perjuicio de los cuales en algunas ocasiones alteró estos mismos, bien enmendándolos o confeccionándolos de manera novedosa, y hoy distrajo y se apropió de las cantidades de dinero.

    Las acciones que la acusada llevó a cabo en relación con diversas operaciones de compraventa de viviendas de la citada promoción, son las siguientes:

    - En relación con la vivienda número 3, adquirida por Jose Ramón e Encarna se le remite desde la promotora el contrato por 270.455,45 Euros, pero la querellada les aumenta el precio en 6.000 euros y los compradores entregan a cuenta 18.000 euros.

    A los compradores les entrega confeccionado por ella un contrato falso por 276.525,05 Euros, correspondiente al pago total excluídos los 18.000 entregados a cuenta.

    La acusada se apropió de este modo de los 18.000 recibió a cuenta y nunca reintegró a la Promotora, lo que ha hecho la inmobiliaria acusadora y en perjuicio de los compradores de 6000 Euros.

    - En relación con la vivienda número 5, adquirida por Joaquín y Lidia los compradores entregan a la acusada 5.350 euros de señal y la acusada les entrega un recibo de dicho importe. Sin embargo en la matriz del recibo hace constar como que recibe 3.210 euros.

    La acusada elabora un contrato en una hoja en blanco de la promotora realizando un fotomontaje en el que se hace constar que la entrega inicial es de sólo 3.210 euros. El fraude es detectado, cuando se le remiten desde la Promotora las facturas de las entregas a cuenta y finalmente el día de la firma notarial exhibe la clienta su recibo original de 5.350 Euros.

    Se apropió de 2.140 Euros que no entregó a la promotora, a la que ha reintegrado la inmobiliaria querellante.

    - En relación con la vivienda número 7 adquirida por Gustavo y María Virtudes, la acusada exige de los compradores la entrega en efectivo de 10.700 Euros, además de la señal de 32.100 Euros que estaba reflejada en el contrato, que no corresponden a concepto alguno.

    Los compradores entregaron esta cantidad de 10.700 Euros en un cheque al portador que la acusada hizo efectivo por ventanilla y no entregó a la promotora, habiendo sido esta reintegrada en esa cantidad por la inmobiliaria querellante.

    - En relación con la vivienda número 10 adquirida por Juan Pablo y Ana María, entregaron a la acusada en dos ocasiones diferentes 8.000 Euros y 45.000 Euros a cuenta del precio de la compra.

    Los primeros no los entregó nunca a promotora un sobre manifestándole que hay 45.000 euros, cuando realmente solo le entregaba 40.000 euros.

    Así se apropió de 13.000 euros habiendo sido esta reintegrada en esa cantidad por la inmobiliaria querellantes.

    - En relación a la vivienda número 13 adquirida por Manuel y María Inés, se le entrega por los compradores 18.000 euros de señal a cuenta del precio estipulado de 289.387,33 Euros y la acusada les presenta un contrato por esa cantidad, pero como ya habían entregado a cuenta la cantidad dicha, le indican que el contrato que tenían que firmar sería por 252.425,08, indicándoles la acusada que ya les haría llegar un contrato corregido con el precio correcto, y finalmente les entrega un contrato falso con la firma del promotor montada en idéntica forma a los anteriores.

    La cantidad de 18.000 euros no la entregó a la promotora, a la que ha reintegrado la inmobiliaria querellante.

    - En relación con la vivienda número 16 adquirida por Gerardo y Estefanía, se entrega a la acusada por los compradores 18.000 de señal a cuenta del precio estipulado de 289.387,33 Euros y la acusada les presenta un contrato por esa cantidad, pero como ya habían entregado a cuenta la cantidad dicha, le indican que el contrato que tenían que firmar sería por 252.425,08, por lo que la acusada confecciona un contrato falso en la misma forma que la antes descrita.

    La acusada se quedó con 18.000 euros que ha reintegrado la inmobiliaria querellante a la promotora.

    - En relación con la vivienda número 18 adquirida por Juan Miguel, se le entrega por la compradora 24.000 euros de señal y la acusada les entrega un recibo de dicho importe, a la vez que rectifica a mano y con tachones el contrato original descontando del precio total la cantidad entregada. Como la compradora cliente no lo quiere con tachones e insiste en tener un contrato en forma correcta, confecciona, otra vez con fotomontaje sobre un documento en blanco auténtico uno con la firma del promotor montada sobre el documento.

    La acusada entregó solo 18.000 euros al promotor y se quedó con 6.000 de euros que ha reintegrado la inmobiliaria querellante a la promotora.

    - En relación con la vivienda número 20 adquirida Raúl y Armando, le entregan los comparadores 24.000 euros de señal, y la acusada les entrega un recibo de dicho importe. Sin embargo en la agencia hace consar que recibe 15.000 euros anotando "creo" en la contabilidad, y entregando solo 15.000 euros a la promotora, apropiándose de 9.000 euros que ha reintegrado la inmobiliaria querellante a la promotora.

    - Por último existe un último cliente de la Agencia, que no de la promoción Masía las Palmas, que encargó una gestión de venta de un inmueble, y al que se le tenía que liquidar la escritura de compraventa.

    Dicho cliente fue Jose Daniel que le entregó una provisión de fondos de 1.600 Euros a la querellada. De las actuaciones encomendadas a la Agencia, y en concreto a la querellada, esta no hizo ni un solo trámite, limitándose a apropiarse del dinero, dejando de liquidar los impuestos de la transmisión del inmueble.

    La acusada devolvió parte del dinero apropiado mas de un año después tras múltiples requerimientos del perjudicado, y una vez interpuesta la querella, por lo que este perjudicada nada reclama.

    En cuanto la dueña de la Agencia se reincorporó al trabajo en la Agencia la acusada alegando razones personales, se marchó voluntariamente del trabajo".

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a la acusada Celestina, como criminalmente en concepto de un delito CONTINUADO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL cometido por particular en CONCURSO IDEAL CON UN DELITO CONTINUADO DE APROPIACIÓN INDEBIDA en cantidades de especial gravedad y con abuso de relaciones personas y otro delito de ESTAFA ya definidos, sin la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, y multa de DOCE meses con la cuota de 10 Euros día y sujeta a una responsabilidad personal de un día por cada cuota impagada, suspensión del derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo por el primer delito y, por el segundo a la de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, y al pago de las costas de este procedimiento, incluídas las de la acusación particular.

    En vía de responsabilidad civil deberá indemnizar a Diana Martínez Gimeno S.L. en la persona de su legal representante en la cantidad de 88.840 Euros y a Jose Ramón e Encarna en la de 6.000 Euros importe de lo apropiado e intereses legales desde la fecha de esta resolución.

    Reclámese del Instructor, debidamente terminada, la pieza de responsabilidades pecuniarias.

    Contra la presente resolución se podrá interponer RECURSO DE CASACIÓN en el término de los cinco días siguientes contador a partir de la última notificación".

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, por la acusada Celestina, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose dicho recurso.

  4. - El recurso interpuesto por la representación de la acusada Celestina, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción de ley, conforme lo dispuesto en los artículos 852 de la L.E.Criminal y 5.4 de la LOPJ., ambos en relación con el art. 24.1º y de la Constitución. Segundo .- Por infracción de ley al amparo del art. 849-2º L.E.Criminal, por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obren en autos, que demuestren la eequivocación del juzgador. Tercero.- Por quebrantamiento de forma al amparo del nº 1, inciso 3º del art. 851 L.E.Criminal por no expresar la sentencia recurrida los hechos probados de modo claro, omitiendo puntos planteados por la defensa. Cuarto.- Al amparo del art. 849.1 L.E.Criminal, dado que los hechos declarados probados se consideran infringidos los artículos 248.1 y 249 del C.Penal y los artículos 390 y 392 del mismo cuerpo legal.

  5. - Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto se pidió la inadmisión de todos los motivos alegados, igualmente dado el correspondiente traslado a la parte recurrida se impugnó dicho recurso; la Sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la votación y fallo del presente recurso el día 26 de Febrero del año 2009.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Antes de dar respuesta a los cuatro motivos que plantea el recurso resulta conveniente y práctico alterar el órden resolutivo de los mismos, por ser más acorde a una correcta técnica casacional, impuesta por el art. 901 bis a) y ss. de la L.E.Criminal.

Así pues, comenzaremos por analizar el motivo tercero por quebrantamiento de forma, a continuación el segundo por error facti, en tercer lugar correspondería examinar el primero por presunción de inocencia, concluyendo con el cuarto que articula un motivo por corriente infracción de ley.

Consecuentes con esta propuesta el motivo tercero lo funda en el art. 851-1º, inciso tercero, de la L.E.Cr. por no expresarse en la sentencia los hechos probados de forma clara "omitiendo puntos planteados por la defensa" (sic).

  1. El confusionismo de tal planteamiento es evidente, pues en el fondo efectúa dos censuras: una por falta de claridad en los hechos, a que se refiere el inciso 1º y no el 3º del art. 851.

    En el escueto desarrollo del motivo afirma que la sentencia no resuelve ciertos aspectos planteados por la defensa, con infracción del art. 120-3 C.E., con cuya afirmación parece referirse a "una incongruencia omisiva" o "a una falta de motivación en la sentencia".

    La pretensión real de la impugnación es la omisión de las explicaciones precisas para que los documentos "falsificados" se consideren esenciales a efectos de cometer los delitos o sean capaces, por el aspecto alterado en ellos, de integrar el delito de falsedad documental.

    Precisa más afirmando que ni los contratos ni los recibos tenían trascendencia penal alguna, pues ni servían para dar cobertura al delito ni para facilitar su impunidad.

    Por último, la falta de claridad la sitúa en relación a la vivienda nº 7 que adquirió Jose Ramón e Encarna, en cuyo relato histórico no halla los elementos necesarios que den consistencia al silogismo judicial que permita afirmar la comisión de un delito de estafa.

  2. Dentro de tal cúmulo de despropósitos que inducen a la confusión es posible realizar las afirmaciones siguientes:

    Si el recurrente achaca a la sentencia un relato incompleto y no motivado a efectos de configurar el delito de estafa, puede tener razón en su afirmación, pero ello nos conducirá a un problema de subsunción, es decir, los hechos tal como se describen y en consecuencia sin más motivación no pueden subsumirse en el art. 248 y 249 del C.Penal. Por tanto en el motivo 4º deberá analizarse la cuestión. Pero, canalizada esta protesta por vía de vicios en el procedimiento, no es posible darle acogida.

    Respecto a la falta de claridad, la simple lectura de los hechos probados en el apartado referido a la vivienda nº 3 de la Urbanización permiten descubrir que no aparece ninguna palabra, frase o expresión oscura, ininteligible o dubitativa sobre extremos jurídicamente relevantes. El tribunal no tiene la obligación de incorporar en el factum los aspectos pretendidos por la defensa, si no los considera probados o resultan innecesarios para el juicio subsuntivo. En cualquier caso las omisiones que justificarían una incongruencia omisiva (art. 851-3 L.E.Cr.) han de ser de naturaleza jurídica y formar parte de las pretensiones de los escritos acusatorios, definitivamente formulados en juicio.

    Por lo demás, si los elementos descritos en el relato histórico sentencial, unido a las motivaciones de la fundamentación jurídica, son insuficientes para dar vida a un delito, al analizar el pertinente motivo por corriente infracción de ley se juzgará la adecuación y correción del juicio subsuntivo.

    El motivo, por tanto, tal como se plantea ha de rechazarse, pues en la sentencia se razona sobre el delito de falsedad y estafa (fund. jurídico 3º y 4º respectivamente).

SEGUNDO

En el ordinal correlativo se denuncia infracción de ley del art. 849-2 L.E.Cr. por error de hecho en la apreciación de la prueba, basado en documentos obrantes en autos.

  1. El recurrente inicia la argumentación afirmando que las conclusiones probatorias de la sentencia parten de determinados hechos contradichos por documentos, considerando erroneamente que la querellada no entregó recibo alguno a los compradores acreditativo del dinero recibido fuera de los contratos, ya que en el caso de la vivienda nº 3 existió la presencia de un recibo de entrega del dinero al contable y por último la documentación patrimonial presentada por la defensa excluye de plano cualquier situación de enriquecimiento de la recurrente.

    De forma concreta cita como documentos los siguientes:

    1. los folios 690 y 711 que representan cuatro recibos que se firmaron por el contable de la promotora a la recurrente.

    2. los recibos obrante a los folios 18, 23, 28, 49, 52, 57, 98, 780, 809 y 825, que demuestran el error de la sentencia al partir del hecho indiciario de que la acusada no entregaba justificantes a los compradores del dinero recibido.

    3. documentación que figuran en los folios 434 a 672, aportados el 21-6-06, en la que aparece acreditada la situación patrimonial de la querellada y su esposo.

  2. El motivo adolece de un vicio de enfoque u orientación, con desconocimiento por parte de la recurrente de la finalidad del mismo. Con un motivo de esta naturaleza (error facti) se pretende como único objetivo legal, acreditar que en el factum se hizo una afirmación o se omitió algún aspecto fáctico, con repercusión en el fallo, cuyo acreditamiento inconcuso se alcanza a través de documentos obrantes en autos, sin prueba alguna en contrario y sin interpretaciones añadidas de tales documentos, los cuales deben acreditar por sí solos una realidad contraria al relato sentencial y que debió incluirse en el mismo.

    Para ello y en el plano formal deben indicarse los particulares de los documentos que están en contradicción con algún aspecto o afirmación del factum, concretando lo que debe alterarse, suprimirse o completarse en tal relación fáctica, proponiendo una redacción alternativa.

    Pues bien, todos esos requisitos formales no son observados en el motivo. Mas bien al contrario, en el enunciado del mismo se habla de error en las "conclusiones probatorias de la sentencia", esto es, el recurrente valora y reconsidera los hechos probados a la luz de otras pruebas añadidas y da una interpretación distinta a lo ocurrido (lógicamente parcial e interesada) que se contrapone a la versión sentencial, y es evidente que no se trata de revalorar la prueba haciendo hincapié o alzapinado documentos, que entran en colisión con otras pruebas más contundentes existentes en la causa que demuestran lo contrario, y es que en materia de valoración probatoria la función del tribunal es exclusiva y excluyente (art. 117-3 C.E. y 741 L.E.Cr.).

  3. Respecto a los aspectos concretos aducidos podemos llevar a cabo las siguientes puntualizaciones oportunamente puestas de relieve por el Fiscal:

    1. En relación a los documentos foliados como 690 y 711, al ser meras fotocopias no puede otorgarse validez casacional, ya que los apuntes que constan en ellas no están autentificados y lo que el recurrente afirma fue negado por el autor de la firma en el juicio oral (prueba contradictoria).

    2. En relación a los citados en el segundo apartado, la existencia de recibos, que indudablemente en algunas ocasiones entregaba la acusada, no desmiente aquellas hipótesis en que los prometía y no hacía entrega de ellos, pues su actuación no siempre fue uniforme en todos los casos.

    3. Por último, respecto a la documentación aportada, la no aparición de datos o indicios de los actos apropiativos, tampoco significa que no se produjeran, sino simplemente que la recurrente tuvo la elemental prudencia de que no dejaran rastro probatorio alguno que la delataran. Igualmente choca con prueba de cargo de signo incriminatorio.

  4. En atención a lo expuesto se puede concluir que, prescindiendo de los vicios formales de planteamiento, los documentos invocados no tienen el carácter de literosuficientes ni se hallan dotados de autarquía probatoria, circunstancia que sólo puede predicarse si en atención a su propio poder demostrativo directo evidencian un hecho sin precisar de la adicción de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones y todo ello sin mediar una prueba contradictoria que incida sobre el mismo punto a probar.

    Por todo lo afirmado el motivo ha de decaer.

TERCERO

En el motivo primero alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia (art. 24-2 C.E.), sirviéndose de un cauce procesal dúplice representado por el art. 852 L.E.Cr. y 5-4 LOPJ.

  1. Ataca las argumentaciones probatorias de la sentencia en relación a la "prueba indiciaria" sobre la que, según la combatida, pivotó toda la prueba indirecta existente.

    No se pone en duda que la recurrente recibiera dinero de los compradores con obligación de entregarlo a su principal o al promotor, pero entiende que la sentencia no explica cómo llegó al convencimiento de que la recurrente nunca entregó a sus principales el dinero recibido.

    No se ajusta a la verdad que no se entregaran recibos a los compradores, pues todos ellos los recogieron en su momento, aunque la recurrente no es responsable de que no existan en la causa los documentos acreditativos de las entregas.

    Trata de atribuir la responsabilidad de distraer el dinero a otros posibles intervinientes en el proceso de venta, entre los que señala al contable de la promotora, Juan Luis.

    A continuación analiza las anómalas actuaciones que se le atribuyen en todos y cada uno de los ocho casos a los que el factum se refiere, para aportar otra explicación a la desaparición del dinero.

  2. La recurrente vuelve a interpretar la prueba existente en autos desde su propia perspectiva. En un motivo por presunción de inocencia ha de demostrar:

    1. que la prueba de cargo fue insuficiente e incapaz de acreditar los hechos integrantes de la infracción criminal y de la participación del autor.

    2. que tal prueba no se obtuvo con regularidad legal y constitucional (prueba legítima) y por tanto no pudo ser susceptible de valoración o apreciación directa en el juicio oral.

    3. que el alcance o eficacia probatoria que el tribunal les atribuyó, fue consecuencia de un proceso valorativo erróneo, arbitrario o absurdo.

  3. En la causa existió una prueba abrumadora integrada por el testimonio de la propia acusada, de la dueña de la agencia que indemnizó las cantidades sustraídas, del contable, de los promotores, de los compradores de las fincas, todo ello reforzado con los innumerables documentos que acreditan los hechos que ejecutó la acusada. De este modo se acreditaron las modificaciones de contratos (sin avisar), tachones, entregas de fotocopias y no originales, contratos escaneados y no verdaderos, falsificación de firmas, desaparición de documentación de la inmobiliaria, exigencia de entregas en efectivo o en cheques al portador, cobro de cheques al portador por ventanilla en la misma mañana que los recibía, falsas promesas de entregar recibos o contratos originales que casi nunca entregaba, pese a las amenazas y enfados de los clientes. También deben añadirse datos no despreciables que persisten en evidenciar los actos delictivos que se le imputan a la recurrente. Así, resulta llamativo y significativo que las desapariciones de dinero sólo se dieran en el periodo en la que la titular de la agencia estuvo de baja maternal y confió la dirección de la misma a la acusada, con plenitud de facultades, dada la especial confianza que le unía a aquélla.

    Los testigos, por su parte, fueron únanimes al señalar sin duda alguna a la acusada como la persona que les daba todas las instrucciones, modificaba contratos, daba largas o se negaba a entregar contratos originales, con promesas dilatorias de todo tipo.

    La exculpación de la recurrente pretendía demostrar la existencia de un contubernio entre el promotor, asesor contable y dueña de la inmobiliaria, cuando sus relaciones previas en todo momento fueron fluidas y no faltó dinero alguno en sus cuentas.

    Tampoco es despreciable el dato inequívoco de que la víspera de incorporarse la dueña de la inmobiliaria a su negocio la acusada abandonó su puesto de trabajo, junto con una empleada, cuya declaración en algún aspecto favorecedor de las falacias de la recurrente, no puede tener excesiva credibilidad.

    Finalmente, respecto al contrato de D. Jose Daniel que le encomendó la venta de un piso y sin desarrollar gestión alguna la acusada hizo desaparecer el dinero, es ilustrativo que procediera a la inmediata devolución tan pronto como el perjudicado denunció los hechos.

  4. De acuerdo con todo lo dicho se advierte que el tribunal de instancia, y arrastrado por él el recurrente, califican de prueba indiciaria la utilizada por la Audiencia para fundamentar su condena. Como hemos visto la mayor parte de la prueba es directa, acreditada a través de testigos y documentos, sin perjuicio de que un particular aspecto, que es la determinación precisa de cómo la recurrente se apropiaba materialmente del dinero (lo que es difícil e insólito), se acredite a medio de la prueba indirecta.

    Basta probar, como así ocurrió, que la acusada recibió un dinero destinado a entregarlo a terceros y no lo hizo, quedándose con él en su propio beneficio, conclusión última que no es más que una inferencia elemental derivada de las premisas referidas.

    Consecuentes con lo dicho el motivo no puede prosperar

CUARTO

En el último de los motivos se aduce, a través de la vía que propicia el art. 849-1º L.E.Cr., infracción de los arts. 248 y 249 y los 390 y 392 del C. Penal.

  1. La esencia de la protesta la condensa en la siguiente afirmación en la que textualmente dice: "los documentos falsificados carecen de virtualidad para engañar, provocar desplazamiento patrimonial o procurar encubrimiento de ninguna clase".

    Respecto a las falsedades añade, en orden a la transcendencia penal, que las mismas carecían de ella al no servir de cobertura a ningún delito ni como medio para conseguir la impunidad, puesto que los recibos se expedían y los contratos se modificaban a petición de los compradores.

    En lo atinente al delito de estafa afirma que la modificación operada en los contratos no tenía como destino último suplantar los documentos originales, pues a la hora de documentar la venta en escritura pública los recibos expedidos justificaban las cantidades entregadas a cuenta. Así pues, el engaño era inexistente o simplemente burdo e inoperante.

  2. En algún aspecto de lo alegado por la recurrente no le falta razón, especialmente con lo afirmado en relación a la estafa. Analicemos en primer término el juicio de subsunción realizado respecto a las falsedades. Hemos de partir como premisa insoslayable del tenor de los hechos probados que deben respetarse en todo su contenido, orden y significación, por así imponerlo la naturaleza del motivo (art. 884-3 L.E.Cr.). En ellos ciertamente se describen unas conductas falsarias, las cuales débese admitir que no se utilizan como medio para urdir el engaño en la estafa, ya que la mayor parte de los delitos (incluso podía afirmarsse que todos ellos) son de apropiación indebida. Sin embargo, los hechos que se describen relatan conductas de falseamiento de documentos, destinados a producir efectos en el tráfico jurídico, provocando en los mismos una "mutatio veritatis" que facilitaba el acto apropiativo y en ocasiones pretendía justificar, dentro de la contabilidad, que la acusada no había hecho propio el dinero.

    El delito con ese solo hecho se considera consumado. En este punto el motivo no puede prosperar.

  3. Otra solución, favorable al recurrente, deben merecer sus objeciones opuestas al delito de estafa.

    En el primero de los hechos relatados, reputado estafa por la combatida, concretamente el referido a la vivienda nº 3 adquirida por Jose Ramón e Encarna, se entregaron a cuenta del inmueble que éstos adquieren 18.000 euros que la acusada hace propios y que estaban destinados al promotor (conducta inequívocamente constitutiva de una apropiación indebida), pero dentro de la misma relación contractual y formando un todo como acción descrita en el factum, también modificó el contrato que la promotora le envió, añadiendo 6.000 euros más. Lógicamente el engaño era burdo e inútil, porque la compradora tenía en su poder el contrato privado donde se reflejaba el precio entregado. No obstante, documentada la entrega, aunque la acusada le hiciera creer al comprador que la promotora había incrementado el precio, a la hora de otorgar escritura, actuando como vendedora la promotora, tenía que conocer la alteración. Además, los compradores podían imponer jurídicamente el contrato celebrado, sin el ilegal incremento.

    La vendedora, por otra parte, no podía pretender ese incremento, que según la acusada le fue sugerido por aquélla (sin haberlo percibido), pues incumplir un contrato con decaimiento de su seriedad y prestigio en el mercado, al incrementar indebidamente un precio, podía disminuir las ventas, si la competencia ofrecía otras ofertas mejores a menos precio.

    Item más, a la hora de perfilar el engaño, el factum es aséptico y refleja el acto apropiativo sin incluir un engaño bastante en la conducta defraudatoria. El único elemento falaz es la redacción de un contrato nuevo aumentado en 6.000 euros que se hallaba en contraposición al firmado por ambas partes, de carácter también privado, y que los compradores mantenían en su poder. Pues bien, en el fundamento cuarto dedicado a esta cuestión se dice, refiriéndose a la conducta desplegada, que "acción semejante la promotora la hubiese detectado, como se detectó en este caso en el momento de la firma de la escritura, en la que el documento privado iba a ser exhibido".

    Así pues, la compradora, no alterado el contrato bilateral originario que en su día firmaron las partes, tenía fuerza jurídica, para aun entregando 6.000 euros más, exigir su redacción correcta a la hora de firmar la escritura pública, descontando los 6.000 euros que actuaban como anticipo del precio final, al mismo nivel que los 18.000 entregados a cuenta.

    Tal conducta no es constitutiva de estafa.

  4. De todo lo expuesto se pueden contemplar las siguientes posibilidades:

    1. entender que la conducta referida a la vivienda nº 3, constituye un delito de apropiación indebida, dado que en los dos mecanismos defraudatorios utilizados la apropiación indebida de 18.000 euros era por cuantía superior a la supuesta estafa de 6.000 euros.

    2. que sólo existía un apoderamiento subrepticio por importe total de 24.000 euros (de todo ello se apropió la acusada) calificable de apropiación indebida, al faltar el engaño eficaz y bastante, necesario para configurar este delito.

    Cualquiera de las opciones que acojamos conlleva la punición conjunta de lo que la sentencia califica de apropiación indebida y estafa y el acusado debe ser absuelto de la condena independiente y autónoma de estafa de 1 año y 6 meses, manteniendo y adicionando al total la defraudación de 6.000 euros.

    En este punto se estima parcialmente el motivo cuarto.

QUINTO

La estimación parcial, sólo en cuanto a la estafa, del motivo cuarto, hace que deban declararse de oficio las costas procesales de conformidad al art. 901 L.E.Criminal.

III.

FALLO

Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación de la acusada Celestina por estimación parcial del motivo cuarto con desestimación del resto de los aducidos por la misma y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Cuarta, en ese particular aspecto y todo ello con declaración de oficio de las costas ocasionadas en dicho recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Cuarta, a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosAdolfo Prego de Oliver y Tolivar Perfecto Andrés Ibáñez José Ramón Soriano Soriano Luciano Varela Castro Luis-Román Puerta Luis

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a once de Marzo de dos mil nueve

En el Procedimiento Abreviado incoado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Mislata con el número 48/2006 y fallado posteriormente por la Audeiencia Provincial de Valencia, Sección Cuarta, contra la acusada Celestina, con DNI. NUM000, hija de José y de Mari Carmen, nacida en Valencia, el día 20 de abril de 1980 y vecina de Mislata (Valencia) con domicilio en CALLE000, NUM001 - NUM002, con isntrucción, sin antecedentes penales, solvente; y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia Provincial, que ha sido casada y anulada por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr. D. José Ramón Soriano Soriano, hace constar lo siguiente:

ÚNICO.- Se admiten y dan por reproducidos los que se contienen en la sentencia revocada y anulada dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Valencia con fecha veinticinco de marzo de dos mil ocho, incluso su relato de hechos probados.

PRIMERO

Los de la mencionada sentencia de instancia, salvo en aquello que contradigan los argumentos de este Tribunal en los concretos extremos relacionados con el motivo que parcialmente se estima.

SEGUNDO

Por lo anteriormente dicho se absuelve a la acusada del delito de estafa, manteniendo todos los demás pronunciamientos recaídos.

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a la acusada Celestina del delito de estafa del que fue acusada, MANTENIENDO la condena por la apropiación indebida, en la que se debe incluir la conducta relativa a la vivienda nº 3 de la promotora Masía de Las Palmas, S.L. de Mislata (Valencia) y las responsabilidades civiles que de tal conducta dimanan (6.000 euros).

En todo lo demás, se mantienen los pronunciamientos de la sentencia recurrida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosAdolfo Prego de Oliver y Tolivar Perfecto Andrés Ibáñez José Ramón Soriano Soriano Luciano Varela Castro Luis-Román Puerta Luis

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Ramón Soriano Soriano, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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