STS 2438/2001, 22 de Diciembre de 2001

1. - El Juzgado de Instrucción nº 4 de Santander (Cantabria), instruyó procedimiento Abreviado con el nº 56/97, y, una vez concluso, lo elevó a la Audiencia Provincial de Cantabria, que con fecha veintinueve de febrero de dos mil, dictó sentencia que contiene el siguiente Hecho Probado:

   "HECHOS PROBADOS.- Apreciando en conciencia la prueba practicada, se declara, expresa y terminantemente, probado: PRIMERO: 1. Los hermanos Juan , Jose Pedro y el acusado Sergio , este último mayor de edad y sin antecedentes penales, eran propietarios de la sociedad mercantil DIRECCION000 . En esta entidad, constituida el 1 de agosto de 1.979, ostentaba cada uno de los hermanos el 33,33 % de sus acciones, siendo una sociedad de cartera inscrita en el Registro Mercantil de Cantabria con domicilio en el Paseo DIRECCION001 nº NUM000 de Santander. Sergio era miembro del Consejo de Administración de esta entidad, siendo nombrado junto con su hermano Juan representante de la misma en Junta Universal celebrada el 4 de febrero de 1.991.- 2. DIRECCION000 , S.A. tenía, a su vez, una participación del 36.5 % en el capital social de Intra, Corporación Financiera, S.A., al 31 de diciembre de 1.990. De hecho, la contabilidad y despacho de la primera se llevaba en las oficinas centrales de la segunda, en el domicilio anteriormente indicado. Sergio desempeñaba en esta entidad el cargo de Presidente del Consejo de Administración y Consejero Delegado.- 3.- Intra, constituida el 7 de Julio de 1.984 con la denominación de Ferrocarriles Santander-Bilbao S.A. e inscrita en el Registro Mercantil, constituía a su vez un holding de empresas cuya actividad a finales de los años ochenta y comienzos de los noventa lo constituía la tenencia y explotación de bienes inmuebles y de valores mobiliarios con y sin cotización en bolsa, destacando en su cartera un importante paquete de acciones de Bancos y compañías dedicadas a la explotación de transportes por carreteras, cotizando en las cuatro bolsas españolas. El incremento en el volumen de su actividad motivó diversos aumentos de capital, siendo el ultimo aprobado por la Comisión Nacional del Mercado de Valores en el último trimestre del año 90, comisión que aprobó igualmente una renovación de pagarés pro 7.000 millones de pesetas, todo ello en base al folleto informativo remitido por la entidad. Este folleto incluía un valoración de los distintos bienes inmuebles de las participadas efectuada por una empresa independiente al grupo, American Appraisal España, S.A., entidad que goza de gran reputación en el mercado así como la referencia a que Astillero Parque, S.S. era titular de unos derechos concesionales a perpetuidad de 24 Has. en Bóo (Astillero, Cantabria) donde existía un proyecto de edificación de 1.000 viviendas, estando aprobado el plan parcial inicial y provisionalmente. Igualmente se hacía referencia en el mencionado folleto a las últimas transacciones efectuadas con entidades vinculadas y la auditoría favorable emitida sobre las cuentas anuales del año 1.989 de Intra por C.P.A. Touche Ross. El folleto figura registrado el 13 de diciembre de 1.990, para la ampliación de capital, e inscrito el 28 de diciembre, para la renovación de pagarés.- 4.- Entre las operaciones mencionadas en el folleto informativo figuraban la venta por Intra a DIRECCION000 , S.A. su participación en Inversora Regional, S.A. por 2.150 millones de pesetas y de Inversora Santander, S.A. por 2.950 millones de pesetas. A su vez, se informaba que Intra había adquirido compañías controladas por DIRECCION000 , S.A. Concretamente, el 100% del capital de Inmobiliaria Master, S.A., en 1.400 millones y el 42 % del capital de Inmobiliaria Montañesa, S.A. Entre las operaciones previstas a realizar antes del 31 de diciembre de 1.990 se encontraban la venta de acciones del Banco Santander, S.A.- SEGUNDO.- 1. Con fecha 4 de febrero de 1.991, ambas entidades, DIRECCION000 . e Intra, Corporación Financiera, S.A. presentaron ante los Juzgados de Santander solicitud de suspensión de pagos, correspondiendo la primera al Juzgado de Primera Instancia nº 2, expediente 78/91, y la segunda al nº 1 de igual clase, expediente nº 88/91. La entidad Cartera Montañesa, S.A. no presento su solicitud hasta un año después, el 9 de enero de 1.992. A dicha solicitud se acompañó, por la primera, el Libro de Actas, Libro Diario, Libro de Balances y Libro de Balance de Empresa, este último en hojas de papel continuo encuadernadas, libros que fueron diligenciados por el Juzgado y devueltos nuevamente a la empresa el día 21 de febrero.- 2.- El estado de situación acompañado junto con la solicitud de DIRECCION000 . fue elaborado por un equipo en el que, entre otros, se encontraban el Director Administrativo Financiero, Gaspar , y el acusado Sergio . Dicho estado de situación arrojaba un superávit de 3.707.430.830 pesetas conforme al cuadro siguiente: ..... (Ver pag. 10 sentencia original).. 3.- En la memoria que acompañaba a la solicitud de DIRECCION000 , S.A. se consignaba como causa mediata de la suspensión la baja de las cotizaciones oficiales al ser una sociedad de cartera, cuyos activos estaban constituidos en su gran mayoría por participaciones en otras sociedades y, como causa inmediata, la alta participación en Intra, Corporación Financiera, S.A., a cuyo favor había garantizando obligaciones frente a terceros, por lo que la suspensión de pagos de Intra arrastraba a DIRECCION000 previéndose la posibilidad de ejecución de los distintos avales.- 4.-- Intra, a su vez, consignó como causa de su suspensión la O.P.A. fallida para la adquisición de la mayoría de capital de las acciones de Cementos Lemona S.A. en junio de 1.989 y las importantes inversiones que había llevado a cabo para la adquisición del 35% que ostentaba, utilizando como fuente de financiación la emisión de pagarés al portador. Así mismo, se alude a la crisis del Golfo a partir del 2 de agosto de 1.990 tras la invasión de Kuwait y la bajada de las bolsas, con el correlativo aumento de presión de las entidades bancarias en cuanto al incremento de garantías y realización de valores pignorados para reducción o cancelación de sus créditos, presión que se aceptó en cuanto a las acciones de Cementos Lemona S.A. pero no respecto de la cartera del Banco de Santander por el alto valor que tenían, lo que habría constituido una pérdida irreversible, temiendo por la realización de los más de un millón de títulos de los que era titular en esa coyuntura bursátil. Tras exponer la búsqueda de fuentes de financiación adicionales a los pagarés, como la enajenación de parte de sus activos inmobiliarios y las operaciones crediticias con garantía real, concluía la memoria que la atonía del mercado inmobiliario y la política de las entidades crediticias hizo inviable la obtención de tesorería adicional, siendo así que no pudieron atenderse un cierto número de pagarés al portador a la fecha de vencimiento, hecho que fue publicado en los medios informativos el 31 de enero provocando el pánico en el mercado. El estado de situación acompañado con la solicitud de Intra arrojaba un superávit de 18.370.977.456 pesetas.- -- TERCERO.- 1. Mediante providencia de 7 de febrero de 1.991 se admitió la solicitud de suspensión de pagos de DIRECCION000 . nombrándose como interventores judiciales a los acusados Lucio y Paulino , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, y al representante que designase el Banco Central, representante que fue sustituido el 27 de dicho mes y ante la falta de nombramiento de dicha entidad, por el designado a través del Banco Saudí Español, S.A. Jose Francisco . Ambas entidades bancarias pertenecían al primer tercio de acreedores. En el expediente de Intra fue nombrado también como interventor judicial Paulino .- 2.- En esa misma fecha y tras aceptar el cargo el interventor del tercio acreedor Jose Francisco , interesó del Juzgado que no representase a DIRECCION000 en la Junta de accionistas, que iba a celebrar al día siguiente Intra ningún miembro de la familia Sergio , sino la propia DIRECCION000 , S.A. y sus acreedores, y ello al constatar que el activo de esta última estaba compuesto fundamentalmente por valores mobiliarios pignorados y acciones de Intra, siendo con éstas con las que previsiblemente se atendería a los acreedores una vez que fueran ejecutadas las prendas. Celebrada Junta con los interventores y el representante de la entidad, S.Sª. acordó que acudiese el representante legal de la entidad, tal y como propusieron los interventores judiciales, sin poder tomar postura ni decisión alguna que no fuera precedida de consulta previa a los interventores.- CUARTO.- 1. En el curso del conflicto laboral iniciado con la empresa, con fecha 28 de febrero de 1.991, los trabajadores del grupo Intra anunciaron la situación de huelga ante la Dirección Provincial de Trabajo, dando ésta comienzo el 6 de marzo de dicho año, siendo conscientes aquéllos de que estaba prevista la llegada de los auditores externos para el 25 de febrero. El mismo día en que dio comienzo la huelga se efectuó requerimiento notarial por Jose Pedro para constatar si los trabajadores se hallaban en sus puestos de trabajo y el estado en que se encontraban los ordenadores al aparecer bloqueados. Al día siguiente, 7 de marzo, se efectuó por su hermano Juan requerimiento notarial para la apertura de cajones en búsqueda de los disquetes de seguridad de todo el sistema informático contable, por constatar su desaparición. Sin que se hayan determinado las causas ni las personas responsables, en esas fechas se borraron los soportes informáticos de la contabilidad y desaparecieron los disquetes de seguridad del grupo, hecho que generó el despido de una serie de trabajadores con fecha 15 de marzo de 1.991, despido declarado procedente en la jurisdicción social.- 2.- Con fecha 16 de marzo se denunciaron ante los juzgados de Instrucción de Santander estos hechos relativos a la contabilidad dando origen a las diligencias previas 582/91 tramitadas por el Juzgado de Instrucción nº 8, diligencias finalmente archivadas y en las que mediante auto de 17 de enero de 1.995 del Juzgado, confirmado por auto de 27 de abril de 1.995 de la Sección Tercera, no se admitió denuncia contra el Presidente del Consejo de Administración ni los interventores judiciales de Intra en relación al hurto y desaparición de la contabilidad por ausencia de indicio racional alguno contra los mismos. las empresas cuyos datos contables e informáticos habían desaparecido eran: Comercial DIRECCION000 , S.A., Inversora Santander, S.A., Inversora Regional, S.A., Turavican, Cartera Montañesa, Inmobiliaria Master, S.A., Acivel, Inmobiliaria Sergoysa, Inmobiliaria Mavisan, Astillero Parque, S.A, Sergoysa Patrimonio S.A., DIRECCION000 S.A., Inmobiliaria Trocadero S.A. e Inter- Inmobiliaria S.A.- 3.- Este conflicto laboral, el despido y la desaparición contable fueron comunicados por los tres interventores en el expediente de suspensión de pagos de DIRECCION000 , S.A. mediante escrito de fecha 27 de marzo de 1.991.- 4.- Como consecuencia de los hechos anteriormente relatados fue precisa la contratación de un nuevo equipo humano que sustituyera al despedido y rehiciera la contabilidad, rescatándose la mayor parte de la información contenida en los ordenadores por medio de la aplicación de un programa informático, si bien persistieron dificultades de interpretación e incorporación de datos al resultar ajenas a la empresa la mayor parte de las personas que asumieron la tarea de reelaboración contable. Colaboró en dicha reconstrucción dado el caos que se produjo por estos incidentes la propia entidad Coopers & Lybrand, entidad que se encontraba realizando la auditoría externa de Intra, Corporación Financiera, S.A. .- 5.- El director general de DIRECCION000 ., Juan Miguel , se encontraba enfermo desde enero de 1.991, El Director Administrativo Financiero, Gaspar , cesó en la empresa en abril de 1.991. A partir del 11 de mayo de 1.991 asumió sus funciones Fidel , nuevo Director Gerente, persona contratada mediante concurso público y que se encargó a su vez de contratar al nuevo personal, con la aprobación de la intervención.- QUINTO.- 1. Con fecha 17 de marzo de 1.991 se presentó por DIRECCION000 , S.A. el balance de situación al 4 de febrero, balance firmado por los tres interventores, tanto los judiciales como del tercio acreedor, haciendo constar que el mismo se formó bajo su inspección y a reserva del balance definitivo que se uniría al dictamen. Dicho balance, elaborado nuevamente por un equipo entre los que se encontraba Gaspar , incorporaba los resultados de las últimas operaciones acaecidas en el último trimestre del año 90 y seguía arrojando un superávit de 3.707.430.830 pesetas conforme al cuadro siguiente: .....(Ver cuadro sentencia original pag. 15).- No ha quedado acreditado que los datos contenidos en dicho balance, al igual que los del precio estado de situación obedecieran a una alteración intencionada de los mismos en relación a aquéllos de los que disponía la empresa.- 2.- Con fecha 26 de marzo de 1.991, los tres interventores de DIRECCION000 , S.A. solicitaron diversa documentación a la entidad en relación a estos datos, incluyendo los balances de las sociedades participadas y la documentación que avalase las pignoraciones.- 3.- A lo largo de la tramitación del expediente y hasta la fecha de emisión del dictamen, los interventores acusados así como el interventor del tercio acreedor presentaron diversos escritos al Jugado informando sobre determinados aspectos relacionados con DIRECCION000 , S.A. Así: a) El 19 de Abril de 1.991 participan las dificultades para la ejecución de su trabajo por el volumen desproporcionado de actividad, la desaparición de gran parte de los elementos contables y la falta de organización humana precisa para atender su demanda de información, colaborando en el diseño de esquema organizativo y selección del personal. Igualmente participan el volumen de acciones de Intra y la afectación que las mismas sufren por las pignoraciones, la necesidad de disponer de las auditorias de las participadas y, en especial, de Sergoysa, obligada a consolidar los balances con las filiales; y en relación con la partida de deudores, confirman que corresponden en su mayor parte a sociedades cuyos saldos se originaron por la operación Saudesbank-Lemona, operación investigada por la intervención y en trámite en el Juzgado nº 1 de Santander.- b) Con fecha 7 de mayo de 1.991 los tres interventores solicitan al Juzgado colaboración para obtener información bancaria.- c) Con fecha 5 de julio de 1.991 se participa por los interventores judiciales la bajada de cotización en bolsa que vienen sufriendo las acciones de Intra así como las previsiones a la baja, autorizándose la venta de 2.138.487 acciones pignoradas por el Banco Urquijo y liberadas por éste, oponiéndose a tal venta el interventor del tercio acreedor por considerar que constituía el activo más importante de DIRECCION000 , lo que suponía en la práctica su liquidación.- SEXTO.- Con fecha 14 de junio de 1.991 se emite por Federico informe de auditoría externa del balance de situación y cuenta de pérdidas y ganancias al 31 de diciembre de 1.990, auditoria que concluye sin opinión haciendo constar tres limitaciones al alcance y una incertidumbre. Tras mencionar que no se había confeccionado las cuentas anuales conforme a la L.S.A., siendo los documentos mencionados los únicos facilitados, se consignan las limitaciones al alcance: no contestación de la circularización bancaria, imposibilidad de circularizar las cuentas con terceros por no disponer de las direcciones y no tener suficiente evidencia de la efectividad de las operaciones anotadas en la cartera de valores, tanto por su valor como por su efectiva realización, no habiendo obtenido evidencia de su titularidad. Tras resaltar las inconsistencias en la aplicación de la normativa contable, la importancia que tendrían los ajustes y señalar la incertidumbre representada por la viabilidad de la empresa al no constar pronunciamiento de los interventores, deniega opinión.-- SEPTIMO.- 1.- Con fecha 15 de julio de 1991 el Banco Saudí Español, S.A. requiere a la intervención judicial de Intra, Corporación Financiera, S.A. a fin de que se le reconozca en el expediente de suspensión como acreedora por 7.071.626.922 pesetas, más otras dos partidas de 44.471.901 pesetas por concepto de pagarés librados por Intra y 1.839.725 pesetas por un descubierto de esta última entidad en la cuenta corriente explicando la operación Lemona pactada con Intra mediante contrato firmado el 26 de enero de 1.990, contrato que fue objeto de depósito el 26 de febrero de 1.990 en una notaría del Madrid al resultar confidencial. Dicho depósito se levantó a presencia de ambas partes el 18 de junio de 1.991 y mediante requerimiento instando por la entidad bancaria. la apertura de depósito fue interesada en el expediente de suspensión de pagos de Intra siendo denegada mediante auto de fecha 20 de mayo de 1.991. Su pretensión inicial era el reconocimiento de la deuda en ambas suspensiones por considerar existía un vínculo de solidaridad.- 2.- En síntesis, en virtud del contrato aludido el Saudesbank se comprometía a vender a Intra el 15 de junio de 1.991 el 16 % de acciones de Cemento Lemona S.A. que el banco iba a proceder a adquirir en el mercado por si y por medio de empresas interpuestas. A tal fin, el banco encargó a la empresa Comores S.A., como empresa de asesoramientos contables y técnicos de financiación en mercados, la búsqueda de empresas sin contenido económico que adquiriesen estas acciones para, posteriormente, ser transmitidas al grupo SergioJose Pedro . En cumplimiento de dicho encargo, Comores S.A fue localizando accionistas dispuestos a vender dichas acciones así como empresas de las características citadas, llegándose finalmente a hacerse con el 16 % objeto del contrato a través, por una parte, del propio banco (120.695 acciones) y de otra y finalmente (pues a su vez sirvieron otras sociedades no residentes de intermediarias) de las empresas Financiación y Estudios S.A., Grupo Santosa S.A., Valeta de Inversiones S.A. Gestión de Valores y Títulos S.A, Corporación Batur S.A. y Grupo Saobento S.A. (éstas adquirieron las otras 305.265 acciones restantes).- 3.- Con fecha 31 de octubre de 1.990 Intra, Corporación Financiera, S.A. dio orden al Saudesbank para que procediera a la venta de dichas acciones, venta que fue llevada a cabo con la presencia de representantes del Banco Saudí a través de la empresa Agentes de Bolsa Asociados S.V.B. Con el importe de la venta, Intra pagó 484.863.017 pesetas al Saudesbank y el resto al Banco Urquijo, sirviendo dicho dinero para la cancelación de obligaciones que Intra mantenía con dicha entidad. Así mismo, hizo entrega de un pagaré librado por DIRECCION000 , S.A. por importe de 177.644..822, pesetas y once cheques por valor total de 914.336.337 por la primera operación (la venta de las acciones adquiridas por el Banco), pagaré y cheques que resultaron impagados a su vencimiento. Por la segunda operación se hicieron sucesivas entregas de pagares librados igualmente por DIRECCION000 , S.A, resultando de la misma manera infructuosos a su vencimiento y por un importe final, tras las correspondientes renovaciones, de 5.933.434.137 pesetas. La cantidad por la que fue reconocida el Banco Saudí Español, S.A. en la suspensión de pagos de DIRECCION000 .A.. era la suma de estos importes, 7.025.415.296 pesetas, importes que a su vez le estaban siendo reclamados en procedimiento ordinario de menor cuantía (nº 113/91, del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Santander). Dicho contrato preveía una multa en caso de incumplimiento, razón por la cual la insinuación en el expediente de Intra era de 2.000.000 más en concepto de importe de la multa y los intereses.- 4.- Aperturado el depósito, se encomendó el estudio de dicho contrato por parte del Banco Saudí Español al catedrático de derecho mercantil Pedro Jesús , quien emitió informe el día 11 de noviembre de 1.991. Por los interventores judiciales de Intra igualmente se dió encargo al también catedrático Braulio , quien presentó dictamen en la misma fecha. Ambos se pronunciaron a favor de la ausencia de solidaridad entre Intra y DIRECCION000 para afrontar esta deuda así como la consideración de que el débito era de Intra en base a dicho contrato..- 5.- El motivo de la confidencialidad de esta negociación se hallaba en la OPA fallida para la adquisición de 16% que le faltaba a Intra para hacerse con la mayoría (51%) de las acciones de Cementos Lemona S.A. Con la retirada de la OPA causada por la contraoferta el 13 de junio de 1.989, Intra se comprometía a no adquirir más acciones de dicha entidad durante dos años, razón por la cual se optó por asegurarse dicha adquisición a través del Banco Saudí y las empresas fiduciarias anteriormente citadas.- 6.- Con fecha 26 de noviembre de 1.991 se dictó auto por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 en el expediente de suspensión de pagos de Intra reconociendo el crédito del Saudesbank, razón por la cual en la Junta de Acreedores de DIRECCION000 , S.A. que se celebró al día siguiente, 27 de noviembre de 1.991, se dio de baja al Banco Saudí como acreedor de esta última produciéndose, según versión de los Interventores Judiciales, un retroceso contable que motivó el que Intra apareciese con un saldo acreedor de 2.041.415.296 pesetas frente a Intra.- OCTAVO: 1. Obtenida una prórroga para la emisión de los correspondientes dictámenes en sendas suspensiones en base al desarrollo de los acontecimientos descritos, con fecha 31 de julio de 1.991 se emiten éstos. El dictamen de Intra, suscrito por los dos interventores judiciales al haber renunciado el de tercio acreedor, arrojaba un patrimonio neto de 7.926.035.103 pesetas. El dictamen presentado en la suspensión de pagos de DIRECCION000 , S.A. igualmente ofrecía un superávit de 248 millones de pesetas siendo suscrito por los interventores judiciales acusados, con la oposición del interventor del tercio acreedor, siendo el balance final presentado......(ver cuadro sentencia original , pág. 21). - 2.- En el apartado de inversiones financieras con cotización oficial se valoran las acciones de Intra, Corporación Financiera, S.A en 3.141.748.575 pesetas. A las acciones sin cotización oficial de inversora Santander, S. A. se les asigna un valor de 4.852.834.357 pesetas, a Inversora Regional, S.A 2.108.159.912 pesetas, y a Astillero Parque, S.A. 445.500.000 pesetas. A la partida de deudores se le asigna la suma de 4.677.790.095 pesetas. Como acreedor se reconocía al Banco Saudí Española, S.A. con un crédito de 7.025.415.296 .- 3.- En la relación de actuaciones realizadas, se deja constancia de la denuncia presentada por Intra, Corporación Financiera, S.A. por la desaparición de la información contable informática, siendo el personal de aquélla el que llevaba la contabilidad de DIRECCION000 . y el obstáculo que supuso tal evento, así como a la nueva confección de la contabilidad en base a la documentación obrante en la oficinas. Igualmente se adjunta copia del informe de auditoría de Federico .- 4.- En el apartado dedicado a la exactitud del activo y pasivo del balance, se deja igualmente constancia de que el adjuntado se ha confeccionado tras la pérdida de datos contables con las regularizaciones oportunas a los efectos de expresar "La verdadera situación patrimonial de DIRECCION000 , S.A. en el momento en que presentó la solicitud de estado de suspensión de pagos".- 5.- Como criterios de valoración seguidos expresa: a) En cuanto a las acciones con cotización oficial, se han valorado al precio en que cotizaban a la fecha de la solicitud, salvo Cementos Lemona, S.A., que lo fueron al precio de realización. Se señala la ejecución de la prenda que recaía sobre dichas acciones, salvo las de Intra.- b) Para las de no cotización, los valores contables de adquisición, haciendo constar que no ha sido posible efectuar su valoración por desconocer su situación patrimonial y expectativas de futuro así como otras informaciones.- c) En la partida de deudores, igualmente los valores contables, no disponiendo de elementos de juicio sobre su solvencia, en especial, las seis fiduciarias.- 6.- En el apartado relativo al estado de la contabilidad se reitera la desaparición de los archivos ordinarios y los trabajos de reelaboración. Finalmente, se considera que la memoria adjuntada con la solicitud de suspensión de pagos expresaba las causas de la misma.- No ha quedado acreditado que dicha valoración se efectuase con ánimo de alterar la realidad patrimonial de la empresa al momento de solicitarse la suspensión.- NOVENO: El interventor del tercio acreedor, Jose Francisco , presenta al mismo día escrito exponiendo las razones por las que formula voto en contra a dicho dictamen. Respecto de la exactitud del activo y de pasivo considera que el balance definitivo presentado con el dictamen no refleja la imagen fiel de patrimonio ofreciendo a los acreedores una falsa expectativa de cobro, realizando los siguientes ajustes: a) Disminución en 5.539 millones de pesetas el valor de las acciones de Inversora Santander, S.A, Inversora Regional, S.A y Astillero Parque, S.A. por considerar que se había llevado a cabo una sobrevaloración ficticia respecto de valor que mantenían en Intra.- b) Dar de baja de los créditos correspondientes a la partida deudores (4.928 millones de pesetas) por la situación patrimonial de estas entidades, que hacen imposible el cobro de tales deudas.- c) Reducción de la valoración de las acciones de Intra en 2.607 millones de pesetas al haber caído la cotización del 135 % del 6 de febrero al 22 % el 29 de julio en la Bolsa de Madrid, en base al principio de prudencia valorativa.- Admitiendo el pasivo exigible, 17.693 millones de pesetas y realizando estos ajustes por importe de 13.074 millones en el activo, lo que dejaría tan sólo 4.388 millones de pesetas arrojaría un déficit patrimonial de 13.305 millones de pesetas. Sobre el estado de la contabilidad se hacía constar que no se seguían los principios generalmente admitidos no reflejando la imagen fiel del patrimonio, y afirmando la inexactitud de la causas alegadas en la suspensión, consideraba como tal el endeudamiento por encima de sus posibilidades habiendo aplicados sus recursos al pago de deudas de otras compañías del grupo, en particular, de Intra.- DECIMO.- 1.- la decisión de no firmar el dictamen la reveló Jose Francisco al resto de los interventores el día anterior a la emisión del dictamen obligando al cambio de la primera página del mismo. Jose Francisco contó desde el primer momento con la información que le proporcionaba el Saudesbank, entidad que ante la falta de garantías de su crédito y encontrándose interesada en obtener la retroacción de la quiebra, presionó a todos sus contactos para obtener el máximo de información respecto del grupo Intra, todo ello tras despedir de forma inmediata a los dos empleados que habían intervenido en el contrato para la adquisición de las Lemona, Luis y Marco Antonio . Entre las personas con las que contactó el banco se encontraba Germán .- 2.- Este último y como representante de la empresa DIRECCION002 .), celebró con el acusado Sergio el día 1 de marzo de 1.991, con el visto bueno de los interventores judiciales de Intra, un contrato cuyo objeto era el asesoramiento económico-financiero, la búsqueda de adquirentes para la venta de los activos de Intra, relaciones con los acreedores para buscar las mejores condiciones y cuidado de su imagen externa.- 3.- A su vez, Germán subcontrató el 15 de marzo de 1.991 estas mismas funciones con DIRECCION003 ., actuando en nombre de ésta Gabino . Esta empresa efectuó un estudio suscrito por Ebit Consulting Gruoup y emitido el día 12 de mayo de 1.991, estudio que contemplaba la situación financiera de DIRECCION000 , S.A. considerándola de quiebra técnica. Dicho informe fué entregado, sin que conste por quién ni en qué condiciones, al Banco Saudí Español, S.A. esta entidad, a su vez, se lo hizo llegar en fechas próximas a la emisión del dictamen a su interventor, Jose Francisco , informe que confirmó sus iniciales dudas respecto de las partidas consignadas en el dictamen de sus compañeros y que inicialmente iba a suscribir motivando que efectuara los ajustes anteriormente relatados. No consta que dicho informe fuera conocido por los interventores judiciales ni por Sergio en aquél momento , Jose Francisco dispuso de los balances de comprobación de las tres filiales, Inversora Santander, S.A., Inversora Regional, S.A y Astillero Parque, S.A. sin que conste que los mismos fueran vistos por los interventores judiciales a la fecha de la emisión del dictamen.- 4.- Con fecha 13 de septiembre de 1.991 se presentó escrito por la representación de DIRECCION000 , S.A. con relación al informe emitido por el interventor del tercio acreedor aludiendo a las consecuencias que conllevaría el posible reconocimiento del crédito del Saudesbank en Intra dejando de ser acreedor de Sergoysa.- UNDECIMO: 1.- El día 1 de octubre de 1.991 y con base en el dictamen de los interventores judiciales, se dictó auto declarando la insolvencia parcial de DIRECCION000 , S.A. insolvencia que igualmente se había declarado para Intra Corporación Financiera, S.A, en el Juzgado nº 1 mediante auto de 11 de septiembre de 1.991. Con anterioridad a este auto, por parte de alguno de los acreedores personados y, principalmente por el

   Saudesbank, se pusieron de manifiesto las diferencias entre las cifras y conceptos de los respectivos balances insistiendo mediante escrito de fecha 21 de septiembre de 1.991 en la situación de quiebra técnica el Saudesbank.- 2.- Una vez reconocido como acreedor en la suspensión de Intra el Banco Saudí, reconocimiento que tuvo lugar el 26 de noviembre de 1.991 tras escrito explicativo de la operación presentado en dicha fecha por los interventores judiciales de Intra y en el que se desglosa la operación Lemona económicamente, dejó de ostentar esta condición la entidad bancaria en la Junta de Acreedores celebrada el día siguiente por la suspensión de DIRECCION000 . El interventor del tercio acreedor conllevó que se diera igualmente de baja la partida de deudores de las fiduciarias anteriormente mencionadas, por hallarse ligadas a aquél en virtud de la operación "Lemona", realizándose una retrocesión en los ajustes contables que dieron como resultado un crédito a favor de Intra por valor de 2.041.415.296 pesetas. Tras dar lectura al dictamen de los interventores judiciales y al informe emitido por el tercio acreedor y tras un largo debate por la oposición de determinados acreedores, se realizó una propuesta de convenio por el Letrado Manuel María Calvo Meijide, quien actuaba en representación de diversos acreedores, entre otros, de Abelardo , propuesta que mayoritariamente fue votada en dicha Junta. Dicho convenio consistía en la cesión de todos los activos por parte de DIRECCION000 , S.A. a sus creedores, quedando finiquitadas las relaciones. entre la entidad suspensa y sus acreedores, sin que la extinción alcanzase a las garantías o avales prestados por terceros en favor de DIRECCION000 , S.A. - 3.- Iniciado incidente de oposición al convenio por Jose Miguel y Gabriela , denunciantes en este procedimiento, se presentó por los mismos escritos de desistimiento interesando el archivo del incidente de oposición, desistimiento al que se dio lugar mediante auto de fecha 27 de abril de 1.992. El convenio se aprobó definitivamente mediante auto de 14 de enero de 1.999. El convenio de acreedores alcanzando en Intra fue aprobado el 10 de junio de 1.992 - 4.- En la actualidad se encuentra constituida una comisión liquidadora para el cumplimiento del convenio alcanzado en la suspensión de pagos de DIRECCION000 ., concentrando sus esfuerzos dicha comisión en la concesión de la que era titular Astillero Parque, S.A. y de la que se pretende su expropiación, así como en otro pleito relativo a unas acciones del Banco de Santander ejecutadas por el Banco Urquijo, habiéndose declarado la nulidad de dicha ejecución por un Juzgado de Primera Instancia de Madrid y encontrándose pendiente de apelación, si bien la comisión no ha podido personarse hasta el momento en el pleito. Hasta la fecha no consta que haya cobrado ningún acreedor ordinario.- DUODECIMO.- La auditoría que se estaba realizando al grupo Intra por Coopers & Lybrand, debido a los avatares descritos en el informe, se limitó finalmente a la empresa matriz dando por cerrados los libros el 19 de diciembre de 1.991 y presentándose el informe el 21 de diciembre. El resultado fue el de negar su opinión sobre las cuentas anuales a 31 de diciembre de 1.990 por la gran importancia de las limitaciones al alcance y las incertidumbres mencionadas en el mismo. Finalmente se establecen unos ajustes resultantes de hechos posteriores que incidirían negativamente sobre el patrimonio de la sociedad en 22.677 millones de pesetas. La viabilidad de la empresa, interés preponderante para la empresa de auditoría, se hace depender de los términos del acuerdo sobre el Convenio de Acreedores. ".

   El Excmo. Sr. Magistrado D. Miguel Fernández Diez formuló Voto Particular estando de acuerdo con los hechos probados sobre el relato de hechos de la sentencia excepto en lo relativo al ánimo con que se efectuó el dictamen de los interventores acusados"

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   "FALLAMOS.- Que absolvemos a los acusados Lucio , Paulino y Sergio de todos los cargos imputados en el presente juicio declarando de oficio las costas causadas en el mismo y ordenando se alcen cuantas medidas permanezcan adoptadas contra los acusados.-..."

   El Excmo. Sr. Magistrado Sr. D. Miguel Fernández Díez en su voto particular, dictó el siguiente "FALLO.- Que debo condenar y condeno a Sergio , Paulino y Lucio como autores de un delito de falso testimonio ya definido sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad a la pena de 4 meses y 1 día de arresto mayor, multa de 1.000.000 ptas, y 6 años y día de inhabilitación para el ejercicio del comercio a Sergio , y a sendas penas de 5 meses de arresto mayor, multa de 1.000.000 ptas, e inhabilitación para el cargo de interventores por 6 años y 1 día a cada uno de los otros acusados y a todos ellos a las costas correspondientes al indicado delito absolviéndoles como les absuelvo del resto de delitos de que eran acusados declarando de oficio las costas a ellos debidas".-

3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de la acusación popular D. Gonzalo ; que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - El recurso interpuesto por la representación de la acusación popular, D. Gonzalo , se basa en los siguientes motivos de casación: MOTIVO PRIMERO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto en el artículo 851, número 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por resultar que existe contradicción entre los hechos declarados probados, además de no expresar clara y terminantemente cuales son éstos, y se consignan algunos hechos probados que, por su carácter jurídico, implican la predeterminación del fallo.- Los hechos son claros y muy concretos, pese a la extensa redacción de los mismos efectuados en la Sentencia, y es que en la redacción de los mismos se realizan una serie de valoraciones que en absoluto corresponden a lo probado en el acto del Juicio oral.- MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849, número 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haberse infringido preceptos penales de carácter sustantivo y normas jurídicas del mismo carácter que deben ser observadas en la aplicación de la Ley Penal.- La sentencia recurrida expresa en su Fundamento Jurídico Quinto y en relación con la calificación efectuada por esta representación de los hechos como presuntamente constitutivos de una estafa procesal, que el artículo 528 del Código Penal, actualmente derogado y que debiera ser de aplicación al ser el más favorable, que se exige un engaño bastante y que la maquinación de la estafa o maniobras fraudulentas es preciso que se concreten exteriormente en una puesta en escena, pues la simple mentira no constituye un simple dolo civil. Indicando que la falsedad (no acreditada) del dictamen no puede considerarse como engaño bastante de cara a mover el ánimo de la Junta a la vista del cúmulo de información respecto de las correspondientes partidas existía.- MOTIVO TERCERO.- Infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849, número 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haber existido error de hecho en la apreciación de la prueba, según resulta de los documentos obrantes en autos que se designaron como particulares y que ponen de manifiesto el error alegado.- En sus Fundamentos Jurídicos el Tribunal a quo parte, para intentar justificar la absolución de los imputados, de unas premisas fácticas que, además de no estar recogidas en el relato de los hechos probados ni derivase de él, aparecen clara y rotundamente contradichas por una abundante prueba documental obrante en autos y demostrativa del error padecido por el Juzgador de instancia.

5. - Instruídas las partes y el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los Autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 11 de Diciembre de 2001.

Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación por Quebrantamiento de Forma e Infracción de ley, interpuesto por la representación de la acusación popular, D. Gonzalo , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cantabria de fecha veintinueve de febrero de dos mil en causa seguida contra Lucio y otros, por delitos de estafa, falsedad documental y falsa pericia.

Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso y a la pérdida del depósito si lo constituyó en su día

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia, a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa si en su día la remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Delgado García Juan Saavedra Ruiz Gregorio García Ancos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Gregorio García Ancos , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.