STS, 24 de Noviembre de 2004

La sentencia de la Audiencia Nacional de 17 de enero de 2001, objeto de impugnación, contiene el siguiente fallo: "DESESTIMAR.- el recurso contencioso administrativo, interpuesto por la representación procesal del CONSEJO GENERAL COLEGIOS OFICIALES INGENIEROS INDUSTRIALES contra la Orden del Ministerio de Fomento de 23 de diciembre de 1998, que, con referencia a los extremos impugnados, es ajustada a Derecho."

Razona la sentencia al respecto que la actora centra su impugnación en el artículo 21 de la Orden impugnada, al entender que no se ajusta a la legalidad establecida, puesto que impone al concesionario el deber de designar al Director de Construcción y Director de Explotación de la autopista entre quienes se encuentren en posesión del título de Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos, sin hacer referencia a los Ingenieros Industriales, por lo que entiende de acuerdo con los criterios jurisprudenciales, que la Administración ha actuado arbitrariamente, por ser el Ingeniero Industrial técnico competente y tener atribuciones específicas e idóneas para el desempeño de tales cargos de Director de Construcción y de Explotación de la autopista.

Partiendo de que el Pliego de Condiciones impugnado no tiene el carácter de normativa general, sino que rige particularmente el contrato al que se aplica, entiende el juzgador de instancia que no supone la negación de competencia alguna en materia de proyección o dirección de obra o instalación alguna de los profesionales recurrentes, sino la elección del profesional, que, atendidas las circunstancias de la obra servicio en explotación, la Administración considera como profesional idóneo.

A tal efecto señala que el Pliego de Cláusulas Generales para la construcción de 25 de enero de 1973, la Ley de Autopistas de Peaje 8/1972 y la Ley 13/1995 de Contratos de las Administraciones Públicas no determinan el técnico o técnicos competentes para el ejercicio de la actividad de Dirección, por lo que ha de estarse a la normativa específica, y atendiendo a la especificidad del cometido no cabe desconocer competencia e idoneidad del Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos, competencia que es más específica que la atribuida por el art. 2 del Decreto de 18 de septiembre de 1935 al Ingeniero Industrial; que las competencia de los Ingenieros de Caminos, Canales y Puertos venía ya reconocida en el ámbito de las obras públicas por el Reglamento Orgánico de 1863 y por el Decreto de 23 de noviembre de 1956. Que la Ley de Carreteras de 29 de julio de 1988 no se ocupa en los artículos 5 y siguientes de precisar qué técnico es el competente para la redacción de proyectos oficiales y llevar a efecto la Dirección de la explotación de una carretera. Que es la jurisprudencia la que ha deslindado las competencias entre las distintas profesiones técnicas, aplicando el criterio de la mayor o más precisa especialización, fijándose la sentencia de 24 de febrero de 1997 en el tipo de actividad dominante, criterio que aplicado a la específica construcción y explotación de una autopista, conduce a estimar ajustada a Derecho la Orden que se impugna, pues lo esencial y determinante en el caso es la construcción de una carretera lo cual constituye actividad propia de los Ingenieros de Caminos, sin perjuicio de reconocer con carácter general, como reitera la sentencia de diciembre de 1999, que no existe monopolio de proyección para todo tipo de construcciones a favor de una profesión determinada.

Y en cuanto a la Dirección de Explotación, aunque pudiera existir una competencia concurrente con otros profesionales, entre ellas la de Ingeniero Industrial, la Orden impugnada no hace sino elegir entre las profesiones posibles, elección razonable y no arbitraria dada la interconexión entre el soporte físico de la obra y actividad de explotación.

Notificada la sentencia se preparó recurso de casación por la representación procesal del Consejo General de Colegios Oficiales de Ingenieros Industriales, que se tuvo por preparado mediante providencia de 20 de junio 2001, con emplazamiento de las partes y remisión de las actuaciones a esta Sala.

Con fecha 24 de julio de 2001 la representación de dicho Consejo interpone el recurso de casación, haciendo valer al amparo del art. 88.1.d) de la LJCA, dos submotivos de casación: A) por infracción de la Ley de Carreteras 25/88, de 29 de julio y de la Ley 8/1972, de 10 de mayo de autopistas de peaje; y B) por infracción de la doctrina jurisprudencial aplicable al caso, solicitando la revocación de la sentencia impugnada, que se estime el recurso y se acuerde la nulidad del artículo 21 de la Orden Ministerial de 23 de diciembre de 1998.

Admitido el recurso se dio traslado del escrito de interposición al Abogado del Estado, que formuló oposición al mismo, manteniendo que la sentencia impugnada resulta conforme a Derecho.

Por providencia de 6 de octubre de 2004, se señaló para votación y fallo el día diecisiete de noviembre de dos mil cuatro, fecha en la que tal diligencia ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. OCTAVIO JUAN HERRERO PINA, Magistrado de la Sala.

El motivo de casación, formulado al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional, en su letra A) se funda en la alegación que la Ley de Carreteras 25/88, de 29 de julio, la Ley de Autopistas de Peaje 8/1972 de 10 de mayo, el Decreto 215/73, de 25 de enero, sobre pliego de cláusulas generales para la construcción, conservación y explotación de autopistas en régimen de concesión y el Real Decreto 114/1998, de 30 de enero, que modifica la cláusula 84 del citado pliego, no hacen mención alguna sobre los técnicos profesionales competentes para las materias que desarrolla la Orden recurrida, de modo que no se exige ninguna titulación específica para desempeñar los cargos de Director de Construcción y Director de Explotación de Autopistas, por lo que entiende que la referida Orden infringe dicha normativa ya que si esta no establecía limitación ni asignación de competencia exclusiva a una profesión técnica, no puede hacerlo la Orden Ministerial que no tiene rango legal para oponerse o modificar lo dispuesto en una Ley, por lo que dicha Orden infringe el principio de igualdad al excluir unos profesionales en perjuicio de otros a los que da competencia exclusiva.

En la letra B) del mismo motivo refiere la infracción de la jurisprudencia, señalando que al no determinar las Leyes de Carreteras y de Autopistas las competencias de los profesionales en cuestión, han sido las sentencias del Tribunal Supremo las que han interpretando y desarrollando aquellas, y como norma general la jurisprudencia viene dando una solución favorable a las aspiraciones de los Ingenieros Industriales, con cita de las sentencias de 1 de diciembre de 1982, 9 de febrero de 1982, añadiendo que en el caso de las autopistas la jurisprudencia determina que es un proyecto complejo, uno el correspondiente a la instalación industrial para el que ha de estimarse técnico autorizado a los Ingenieros Industriales y el otro, para los servicios de acceso, para el que sólo están habilitados los Ingenieros de Caminos, produciéndose la concurrencia de competencias técnicas a desarrollar por Ingenieros de una y otra clase, sin que sea procedente resolver en forma unilateral a favor de los Ingenieros de Caminos o de los Ingenieros Industriales sino que debe imponerse una solución conjunta, con cita de la sentencia de 16 de marzo de 1987 y la de 16 de enero de 1981, deduciendo de tal jurisprudencia que el Ingeniero Industrial tiene competencia exclusiva en orden a las instalaciones que integran una autopista; que son proyectos complejos en los que debe brindarse una solución conjunta para que intervengan ambos técnicos en materias que les son propias; y que no se puede admitir en exclusiva la intervención de un Ingeniero de Caminos. Consecuencias que son las que rechaza la sentencia de instancia en contra de dicha jurisprudencia.

El Abogado del Estado se opone al recurso señalando que no se indica la norma jurídica que en concreto se considera infringida y que, como destaca la sentencia, la Orden impugnada no es una regulación sobre las competencias que corresponden a unos u otros profesionales, limitándose a exigir una serie de requisitos a los contratistas, en el ejercicio de la potestad discrecional que corresponde a la Administración, no alegándose de contrario que exista arbitrariedad o desviación de poder.

La Ley 8/1972, de 10 de mayo, regula la construcción, conservación y explotación de autopistas en régimen de concesión, señalando en su artículo 6 que la concesión de autopistas irá precedida de la aprobación del anteproyecto correspondiente, así como del pliego de cláusulas de explotación y de las bases del concurso.

En congruencia con ello, la cláusula 4 del Decreto 215/1973, de 25 de enero, por el que se aprueba el pliego de cláusulas generales para la construcción, conservación y explotación de autopistas, establece que la convocatoria del concurso irá precedida de la aprobación de los pliegos de bases del concurso y cláusulas particulares, que es el objeto de la Orden impugnada de 23 de diciembre de 1998.

La cláusula 21 del Pliego de las Administrativas Particulares que se impugna establece: "El concesionario deberá designar expresamente ante el Ministerio de Fomento, a través de la Delegación del Gobierno en las Sociedades Concesionarias de Autopistas Nacionales de Peaje, al Director de construcción y al Director de explotación de la autopista, previamente al comienzo de las obras o a la puesta en servicio del primer tramo de la autopista, respectivamente, quienes estarán en posesión del título de Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos.

En ambos casos, la persona designada por el concesionario deberá ser aceptada por el Ministerio de Fomento y tendrá la capacidad suficiente a que se alude en la cláusula 5 del pliego de cláusulas administrativas generales para la contratación de obras del Estado, aprobado por Decreto 3854/1970, de 31 de diciembre.

Sin perjuicio de lo dispuesto en los dos puntos anteriores y simultáneamente a las propuestas del Director de construcción y del Director de explotación, la sociedad concesionaria presentará al citado Ministerio, a través de la Delegación del Gobierno en las Sociedades Concesionarias de Autopistas Nacionales de Peaje, las relaciones del personal facultativo que, bajo la dependencia del correspondiente Director, haya de prestar servicios en la construcción o explotación de la autopista, respectivamente.

El Ministerio de Fomento podrá, en todo caso, exigir las titulaciones profesionales que estime adecuadas para la naturaleza de los trabajos a desarrollar por el mencionado personal.

Asimismo, el Ministerio de Fomento podrá recabar del concesionario la designación de nuevo Director de construcción o de explotación y, en su caso, de cualquier facultativo que de ellos dependa, cuando así lo justifique la marcha de los trabajos".

Todo ello, junto con la legislación sobre contratación administrativa, a la que se remite la referida Ley 8/72, constituye el régimen o elemento normativo a que se sujeta la construcción y explotación de autopistas.

Hechas estas precisiones y entrando a resolver sobre el motivo de casación invocado, se observa que en lo se refiere al submotivo A), se invoca genéricamente la infracción de la Ley 25/88, la Ley 8/72 y el Decreto 215/73, modificado por el Real Decreto 114/98, sin que en ningún momento se indique precepto de tales disposiciones en que se concrete la infracción imputada a la sentencia de instancia, como exige la jurisprudencia cuando se hace valer el motivo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional (sentencias de 13-5-2002, 23-5-2002 y 24-9-2003), precisando la sentencia de 19 de diciembre de 2003, "que la formulación correcta del recurso de casación obliga a señalar los preceptos legales o reglamentarios infringidos, sin que sea, por tanto, adecuado fundar los motivos casacionales en la infracción "in generis" de normas jurídicas", exigencia que responde a la naturaleza del recurso de casación en cuanto tiene por objeto la impugnación de concretas infracciones atribuidas a la sentencia de instancia y no el examen genérico de la legalidad como si de una nueva instancia se tratara.

Por otra parte, esa falta de indicación de concretos preceptos infringidos no se subsana en la fundamentación del motivo, sin que pueda considerarse como tal el planteamiento de que no previéndose en tales normas los Técnicos competentes en las materias que desarrolla la Orden impugnada, esta incurre en infracción por haberlo especificado, pues la omisión en la Ley de tal especificación no impide que se establezca en la Orden correspondiente, más aún si tal posibilidad se establece en otra norma, como ocurre en el presente caso en el que el recurrente no tiene en cuenta que la previsión de la cláusula 21 que se impugna responde al ejercicio de las facultades atribuidas a la Administración por la cláusula 5 de las generales de contratación de obras con el Estado establecidas por Decreto 3854/1970, de 31 de diciembre, según la cual: "La Administración, cuando por la complejidad y volumen de la obra así haya sido establecido en el pliego de cláusulas administrativas particulares, podrá exigir que el Delegado tenga la titulación profesional adecuada a la naturaleza de las obras y que el contratista designe además el personal facultativo necesario bajo la dependencia de aquél". Finalmente, aun en el caso de tales normas no hubieran establecido previsión al efecto, la legalidad y acierto de la determinación del Técnico responsable habría de referirse a las normas que regulan específicamente y determinan las competencias correspondientes a los distintos profesionales Técnicos, y que en su caso debieron citarse como infringidas por la parte.

En consecuencia, este submotivo debe ser desestimado

Por lo que se refiere al submotivo señalado con la letra B), la parte refiere distintas sentencias que contemplan supuestos concretos de actividades complejas que suponen la competencia en su desarrollo tanto de los Ingenieros de Caminos, Canales y Puertos como de los Ingenieros Industriales, caso de las estaciones de servicio, que implican funciones de Ingeniero Industrial en lo relativo a los aparatos, maquinaria, pesos, medidas e instalación eléctrica, y funciones de propias de Ingeniero de Caminos en lo relativo a accesos, firme, drenaje y señalización, para concluir, con las sentencias que cita, que existe una concurrencia de competencias técnicas a desarrollar por unos u otros Ingenieros, de manera que no cabe resolver a favor de uno de ellos excluyendo la intervención del otro, es decir, no cabe en estos casos el monopolio competencial a favor de una profesión técnica superior determinada, y que al haberlo hecho así la Orden impugnada y asumirlo la sentencia de instancia, se infringe tal jurisprudencia.

Sin embargo, el recurrente refiere tales sentencias que contemplan casos distintos al que es objeto del recurso, y no justifica el alcance real de las competencias que pudieran resultar compartidas por ambas ingenierías en el proyecto de construcción, conservación y explotación de la autopista en cuestión, planteando la situación de manera genérica y sin la precisión necesaria que permita valorar el alcance de tal concurrencia. En esa misma línea realiza sus alegaciones con referencia a la intervención como facultativos de ambos titulados técnicos y no de la condición de Director de Construcción y Director de Explotación.

En estas circunstancias, lo primero que debe señalarse es que la cláusula 21, objeto de impugnación, no se limita a imponer al concesionario el deber de designar tales directores de Construcción y Explotación sino que, seguidamente, le exige que presente al Ministerio de Fomento las relaciones de personal facultativo que, bajo la dependencia del correspondiente Director, haya de prestar servicios en la construcción o explotación de la autopista, pudiendo exigir el Ministerio las titulaciones profesionales que estime adecuadas para la naturaleza de los trabajos a desarrollar.

Tal previsión pone de manifiesto que la propia cláusula impugnada toma en consideración el carácter complejo de la construcción y explotación y se refiere en general a la participación como facultativos de quienes estén en posesión de las titulaciones adecuadas, con lo que no se establece monopolio a favor de alguna titulación en concreto.

En segundo lugar, dicha cláusula 21 establece que las personas designadas como Director de Construcción y de Explotación deberán ser aceptadas por el Ministerio de Fomento y tendrán la capacidad suficiente a que alude la cláusula 5 del pliego de cláusulas administrativas generales para la contratación de obras del Estado, aprobado por Decreto 3854/1970,de 31 de diciembre, cláusula que, a su vez, establece: "Se entiende por «Delegado de obra del contratista» (en lo sucesivo «Delegado») la persona designada expresamente por el contratista y aceptada por la Administración, con capacidad suficiente para:

- Ostentar la representación del contratista cuando sea necesaria su actuación o presencia, según el Reglamento General de Contratación y los pliegos de cláusulas, así como en otros actos derivados del cumplimiento de las obligaciones contractuales, siempre en orden a la ejecución y buena marcha de las obras.

- Organizar la ejecución de la obra e interpretar y poner en práctica las órdenes recibidas de la Dirección.

- Proponer a ésta o colaborar con ella en la resolución de los problemas que se planteen durante la ejecución.

La Administración, cuando por la complejidad y volumen de la obra así haya sido establecido en el pliego de cláusulas administrativas particulares, podrá exigir que el Delegado tenga la titulación profesional adecuada a la naturaleza de las obras y que el contratista designe además el personal facultativo necesario bajo la dependencia de aquél."

Se desprende de ello que tales Directores se designan a los fines establecidos en dicha cláusula 5 de las generales para la contratación de obras, para el desarrollo de las capacidades que se le exigen y haciendo uso de la facultad que le atribuye a la Administración para exigir la titulación adecuada a la naturaleza de las obras, que no supone tampoco el monopolio a favor de una determinada titulación sino que permite la concurrencia de las que resulten idóneas al efecto.

Sin embargo, ello no elude la cuestión de la designación concreta en cada caso, que habrá de hacerse de acuerdo con la naturaleza de las obras y que se plasma, según dispone dicha cláusula 5, en el correspondiente pliego de cláusulas administrativas particulares, que es lo que se ha hecho en la cláusula 21 de la Orden que se impugna por el recurrente.

Por lo tanto y contrariamente a lo que se sostiene por el recurrente, las exigencias de nombramiento y su determinación que se establecen en la cláusula 21 impugnada, responden a las indicadas previsiones normativas previas.

Desde tal planteamiento, acierta la sentencia de instancia cuando señala que tal previsión no supone la negación de competencia alguna en materia de proyección o dirección de obra o instalación alguna de los profesionales recurrentes, sino la elección del profesional, que, atendidas las peculiares circunstancias de la obra o servicio, la Administración considera como profesional idóneo, pues la cláusula 21 que se impugna es la necesaria consecuencia del ejercicio de las facultades de elección que a la Administración le otorga la cláusula 5 de la generales de contratación, elección que no viene impuesta por la norma respecto de una concreta titulación sino entre las distintas titulaciones idóneas atendida la naturaleza de las obras. Es decir, la cláusula 21 impugnada no tiene por objeto determinar genéricamente la titulación que debe ostentar el Director, en la que podría darse la omisión de titulaciones adecuadas que se denuncia por el recurrente, sino que constituye el acto final de elección entre las distintas titulaciones con competencia al efecto, por lo que su control de legalidad no puede efectuarse desde la perspectiva, mantenida por el recurrente, de concurrencia de titulaciones y no monopolio a favor de una de ellas, sino de legalidad en la elección entre tales titulaciones concurrentes, o como dice la sentencia de instancia, si la elección del Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos como Director de Construcción y de Explotación, es o no ajustada a Derecho.

Ello lleva por sí solo a desestimar también este submotivo de casación, fundado en la infracción de la jurisprudencia que se invoca sobre la concurrencia de titulaciones técnicas y no atribución monopolística de competencia a una de ellas, que en este caso no se ha producido, ya que la cláusula 5 de las generales de contratación permite la concurrencia de las titulaciones adecuadas a la realización de la obra y la cláusula 21 de la Orden impugnada es el acto de elección entre tales titulaciones para el ejercicio de la Dirección correspondiente.

Por otra parte, debiendo recaer tal elección en la titulación más adecuada a la naturaleza de las obras, resulta perfectamente defendible que el criterio jurisprudencial que más se acomoda para apreciar tal adecuación es el de la actividad dominante, que se invoca en la sentencia de instancia -según la cual lo esencial y determinante en el caso es la construcción de una carretera lo cual constituye actividad propia de los Ingenieros de Caminos-, con referencia a la sentencia de esta Sala de 24 de febrero de 1997, que para un caso semejante de apreciación en la obra proyectada del predominio de componentes cuya realización corresponde a los Ingenieros de Caminos, Canales y Puertos, señala "la racionalidad de la decisión administrativa de encomendar a un Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos lo que es una mera posición jurídica en la relación contractual, consistente en la de ser el representante del adjudicatario, es decir, del concursante a cuyo favor sea resuelto el concurso, y responsable a efectos del contrato, no confundible en si misma con la encomienda propiamente dicha de atribuciones profesionales singulares que puedan no corresponder a esa rama de la Ingeniería."

En consecuencia procede la desestimación del recurso, lo que determina la imposición legal de las costas al Consejo General de Colegios Oficiales de Ingenieros Industriales recurrente, si bien, la Sala, haciendo uso de la facultad que otorga el art. 139.3 de la LRCA y teniendo en cuenta la entidad del recurso y la dificultad del mismo, señala en 1.500 euros la cifra máxima por honorarios del Abogado del Estado.