STS 767/2007, 3 de Octubre de 2007

El Fiscal, en motivo único, se alza contra la sentencia por la vía del art. 849-1º L.E.Cr ., por entender que la Audiencia no aplicó, cuando debió hacerlo, el art. 74 C.P .

1. Al extractar su contenido nos dice que el tribunal provincial tras reflejar en los hechos que declara probados una sucesión de actos (en distintos momentos y dirigidos a diversas personas) de transmisión de archivos con contenidos de pornografía infantil e incluso establecer que en el momento de su detención el condenado tenía en su poder material pornográfico referido a menores de edad, destinado a su distribución, considera que dichos hechos son constitutivos de un "único" delito de corrupción de menores del artículo 189.3 a) y b) en relación con el artículo 189.1 b) del C.Penal, sin apreciar por tanto la continuidad delictiva interesada en la primera de las alternativas del escrito de calificación definitiva.

   El Fiscal considera fuera de toda duda que el bien jurídico protegido por el artículo 189.1 b) del C.Penal debe ser entendido como un bien plurisubjetivo y colectivo, en el que el legislador adelanta las barreras de protección, abarcando el peligro inherente a conductas que puedan fomentar prácticas pedofílicas sobre menores concretos.

   En ese contexto entiende el Ministerio Fiscal que no debe suscitar problema alguno la consideración de un delito independiente, "por cada acto de difusión de pornografía infantil que se realice", y ello con independencia -desde esta perspectiva-, del número de menores a los que se refiera el material pornográfico. En consecuencia, cuando concurran los requisitos y presupuestos que el artículo 74 del C.Penal establece para la figura del delito continuado, esos diversos comportamientos delictivos independientes deberán ser considerados y penados como delito continuado.

   Ello debe ser así -sigue argumentando-, porque cada acto de distribución de la pornografía infantil constituye un hecho independiente que requiere una resolución criminal propia con su propia e independiente motivación. No puede ser lo mismo la conducta de quien aisladamente, en una sola ocasión, realiza un acto de difusión, que la de quien sistemáticamente difunde pornografía infantil referida a distinto material y dirigida a diversas personas, y ello, tanto desde la perspectiva de la protección del bien jurídico que se proclama, como desde la perspectiva de la reprochabilidad penal de la conducta.

2. Este planteamiento general se halla completado con alguna afirmación de interés, entre las que destacamos:

   1. que la figura típica que se aplica persigue la protección genérica de la infancia, razonando que se atentara tantas veces contra la infancia como actos concretos de distribución se realicen, pudiendo tener en cuenta como elementos para fundamentar la independencia de cada infracción la pluralidad de menores o incapaces representados en el material pornográfico distribuído, los distintos actos materiales que es necesario llevar a cabo para su distribución, las distintas resoluciones del sujeto para desarrollar su conducta, o incluso, en el supuesto que nos atañe, las diferentes personas a quienes se distribuye el material (al menos dos) y los diferentes cauces a través de los que se lleva a cabo la distribución.

   2. reconoce la inexistencia de antecedentes jurisprudenciales sobre el tema, aunque invoca resoluciones de esta Sala estimativas de la continuidad delictiva en delitos contra la libertad e indemnidad sexual ante la homogeneidad de actos que responden a un único plan de su autor presidido por un dolo unitario que se proyecta igualmente en las acciones que inciden sobre un mismo sujeto pasivo en circuntancias semejantes.

3. Del impecable, argumentado y bien estructurado escrito de recurso del Fiscal entresacamos aspectos interesantes que deben ser aceptados.

   Así, acierta a la hora de delimitar el bien jurídico protegido y calificar el objeto de protección del tipo previsto en el art. 189.1º b) C.P ., "la protección genérica de la infancia", como también se halla en la línea de la corrección valorativa la distinta gravedad de los hechos cuando son varias las acciones y varios los sujetos pasivos (menores) o personas a las que se facilita la información pornográfica, etc., pero tales fundados argumentos deben ser analizados más cuidadosamente, en atención a la severa intensificación penológica que podría producirse en caso de aceptar la continuidad delictiva, que, a fin de cuentas y según la petición que realiza ante este Tribunal, la pena interesada se hallaría dentro del recorrido penológico del subtipo que se aplica (4 a 8 años de prisión).

4. Esta Sala entiende que precisamente en atención al bien jurídico lesionado, su carácter genérico y la estructura del tipo, se viene a configurar en él una infracción de simple actividad, como ya tuvo ocasión de calificarla una sentencia de esta Sala (S.T.S. nº 913 de 20-09-2006, Fud. 1º nº 5º).

   El tipo debe construirse al modo de un delito de tráfico de drogas y el indudable mayor perjuicio o cantidad de lesión ocasionada al bien jurídico por la reiteración delictiva debe proyectarse en la determinación de la pena, en cuya función el criterio judicial individualizador permitiría elegir la adecuada.

   Una herramienta valiosa en el plano hermeneútico que nos puede aportar luz a esta hipótesis novedosa la podemos encontrar en la consulta de la Fiscalía General del Estado nº 3 de 29 de noviembre de 2006 que en las conclusiones 3ª, 4ª y 5ª nos dice lo siguiente:

   "3ª.- Los tipos de los arts. 189.1 b) y 189.2, a diferencia del tipo del art. 189.1 .a) protegen la indemnidad, la seguridad y la dignidad de la infancia en abstracto, adelantado las barreras de protección y atacando el peligro inherente a conductas que pueden fomentar prácticas pedofílicas sobre menores concretos. Siendo el objeto material del delito el material pornográfico como un todo, no puede dividirse el título de imputación en atención al número de menores que aparezcan en el mismo. Cuando el sujeto activo del delito actúa sobre un material ya elaborado, no ataca el bien jurídico individual libertad/indemnidad sexual de los menores afectados, por lo que se partirá de que la conducta y la valoración jurídica son únicas, con independencia de si es un único menor o si son varios los afectados, por lo que se apreciará un único delito.

   4. - Descartado en estos supuestos el concurso de delitos, una vía para traducir penológicamente la mayor antijuricidad de conductas en las que el material pornográfico incautado tenga especial entidad podría encontrarse, en su caso, en la aplicación del subtipo agravado del art. 189.3 c), cuando los hechos revistan especial gravedad atendiendo el valor económico del material pornográfico.

   5. - Se podrá, en su caso, traducir penalmente la potencial mayor gravedad de la distribución o posesión de imágenes de múltiples menores a través de las reglas de dosimetría penal, mediante las posibilidades que ofrece la regla 6ª del art. 66 C.P ., conforme a la cual cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la Ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho".

5. Conforme a tales directrices, serían, en principio, irrelevantes la cantidad de actividad de una u otra clase (tipo mixto alternativo) realizada por el sujeto activo, tanto en relación a la naturaleza de las conductas, menores afectados o número de ocasiones en que tales conductas se reiteran.

   Piénsese que al ser el bien jurídico protegido de carácter abstracto, los delitos posibles cometidos frente al menor para obtener el material pornográfico concurrían con el delito que analizamos. En los delitos cometidos sobre menores encaminados a la consecución de material pornográfico el bien jurídico protegido es personal y la naturaleza del tipo de resultado, circunstancia que no se da en el presente, lo que supondría que cada conducta delictiva realizada respecto al menor integre un delito independiente, con posibilidades de estimación de la figura de la continuidad delictiva. Pero ese no es el caso.

   Todo ello hace precisamente que nada tenga que ver la jurisprudencia que invoca el fiscal, referida a delitos de resultado (no de peligro) que afecta a bienes jurídicos concretos, individuales en cada uno de los sujetos pasivos de la infracción, y que este tribunal ha estimado correcto castigar en continuidad delictiva, particularmente en delitos de abuso sexual prolongado en el tiempo.

   Por las razones expuestas el motivo debe ser desestimado. Recurso del acusado Alexander .

La modificación del orden resolutivo de los cuatro motivos articulados viene impuesta por normas procesales que ordenan el régimen del recuso de casación (art. 901 bis a) y b) L.E.Cr.).

El motivo que debe ser analizado en primer término es el 4º, por quebrantamiento de forma, a continuación el 2º, por error facti, pasando al estudio del primero, por vulneración de derechos fundamentales, concluyendo con el tercero por corriente infracción de ley. De estimar alguna de las iniciales quejas casacionales (quebrantamiento de forma, derechos fundamentales) se haría inneceario resolver los siguientes.

1. Por quebrantamiento de forma y al amparo del art. 851-3 L.E.Cr ., entiende el recurrente que no se ha dado respuesta a una pretensión jurídica oportunamente deducida, incurriendo el tribunal de instancia en incongruencia omisiva o "fallo corto".

   La causa sería la desatención de una petición de nulidad de actuaciones contenida en las conclusiones provisionales por considerar que la intervención de la figura de agente encubierto no cumplía con las previsiones legales, en particular con los requisitos exigidos en el art. 282 bis de la L.E.Cr .

2. Como bien apunta el Fiscal, tal afirmación o solicitud se hallaba contenida en el ap. 2) de la primera de las conclusiones provisionales, es decir, en un lugar en el que conforme al art. 650 L.E.Cr . debe reflejarse la descripción de los hechos punibles que resulten del sumario.

   Pero independientemente del lugar donde fuera realizada la petición, el tribunal dio cumplida respuesta a la cuestión planteada, dedicando a ello los dos últimos párrafos del fundamento jurídico tercero de la recurrida (pag. 14 y 15), rechazando la pretensión fundadamente.

   El motivo ha de declinar.

El segundo motivo lo formaliza por error en la valoración de la prueba (art. 849-2 L.E.Cr .).

1. El error cometido por el tribunal de instancia, según la tesis del recurrente, se reduce a la denegación de la pretensión de que nos hallamos ante un delito provocado por la actuación del agente de la guardia civil T.I.P. NUM000, y al no entenderlo así la Audiencia dió por válida una prueba obtenida irregularmente.

   Como documentos cita el folio 14 donde se recoge la denominada diligencia de "conocimiento de un hecho" realizada por el agente para denunciar ante las autoridades judiciales el hecho casual del que había sido testigo. Añade a ello los documentos integrados en la causa como Anexo I, hasta un total de seis, consistentes en la fotografía enviada por el "nick" Chato, que encubría al recurrente y los cinco restantes referidos a conversaciones mantenidas a través de Internet por el guardia civil como agente encubierto y el acusado, a la sazón sometido a investigación judicial.

   Sobre tales documentos pretende justificar que las primeras fotografías se recibieron el 6 o 7 de noviembre y no el 27 de octubre, como afirma el testigo agente. Con ello quiere demostrar que cuando le fue remitido al guardia civil material pornográfico, amén que esas conversaciones no fueron las primeras, la remisión de pornografía infantil era sugerida por el agente infiltrado.

2. El motivo no puede prosperar por diversas razones.

   Desde la óptica de las formalidades casacionales, no merecen el carácter de documento el testimonio del agente al denunciar el hecho, ni las conversaciones habidas con el acusado debidamente grabadas, ya que la razón de su credibilidad y fehaciencia se halla en la prueba testifical, que posee carácter personal aunque se halle documentada.

   Si lo que pretende el recurrente -el cual, por cierto, no concreta el aspecto del factum que debe ser modificado o alterado- es demostrar que existe un error en las fechas, el dato es indiferente o inoperante para la resolución de la causa, pues si el testigo dice que se enteró de que le fue remitido a un tercero material pornográfico y cuando quiso comprobarlo personalmente, sin pedirlo, el acusado también se lo remitió a él, huelga cualquier otro intento de explicación, que incluso aunque surgiera y tuviera su base en documentos casacionales hábiles para alterar el relato histórico sentencial, tropezaría con prueba contradictoria, lo que constituye un obstáculo para la estimación del motivo conforme prevé el art. 849-2 L.E.Cr .

   El motivo debe claudicar.

Residenciado en el art. 5-4 L.O.P.J., en el motivo primero, denuncia vulneración del derecho fundamental a la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, regulado en el art. 9-3 C.E ., todo ello en relación al art. 282 bis L.E.Cr. y 11.1 L.O.P.J. 1. Como en los dos motivos anteriores, el objetivo último, ahora desde otra perspectiva impugnativa, es la intervención del guardia civil encubierto. En tal sentido se dice que dicho agente actúa:

1. sin autorización como tal agente.

2. provoca el delito investigado.

3. no se dan los requisitos exigidos para la designación de agente encubierto al no tratarse de

delincuencia organizada.

Sigue afirmando que aunque tuviera tal policía conocimiento de la comisión de un delito los hechos no se ponen en conocimiento de la Comisaría hasta el 16 de noviembre de 2005.

No se acepta como verosímil la versión del agente y reputa más razonable y creíble lo declarado en su día por el mismo recurrente.

Concluye sosteniendo que el hecho de que el agente fingiera una relación de amor condicionó su conducta, justificando los esfuerzos por corresponder a un supuesto "novio", remitiendo fotos de vídeos pornográficos.

2. Las diversas objeciones planteadas van encaminadas a descalificar el material probatorio por haber contribuído a su obtención el agente encubierto.

   En lo referente a la "tardanza" en poner en conocimiento de la Fiscalía y Juzgado competentes la investigación que se estaba realizando, ha de manifestarse con rotundidad que tal aserto comporta una visión parcial e interesada de lo realmente ocurrido.

   Efectivamente, lo cierto es que los agentes de la autoridad, cuando realizan las labores habituales de vigilancia para prevenir la delincuencia informática tuvieron noticia casual de la existencia de un posible delito de difusión de pornografía infantil. Realizaron las investigaciones oportunas y, sólo cuando tuvieron la convicción de estar efectivamente en presencia de hechos presuntamente delictivos, confeccionaron el oportuno atestado que remitieron a la Fiscalía de la Audiencia Provincial donde se instruyeron las pertinentes diligencias informativas y, acto seguido, tras la denuncia en el Juzgado de Instrucción, las Diligencias Previas.

   Tal método de proceder es absolutamente correcto y ninguna objeción puede merecer.

3. Otro tanto cabe decir del cumplimiento de las previsiones legales para acordar la designación de agente encubierto por parte de la autoridad fiscal, ratificada por la judicial.

   Es cierto que el precepto prevé este especial modo de investigar para la delincuencia organizada y desde luego dentro de ella está previsto este delito (véase art. 282 bis nº 4 ap. b).

   Respecto al carácter de delito organizado los hechos que se denuncian apuntaban a que existía más de una persona de tendencias pedofílicas, que desarrollaba tal actividad. Los hechos probados, en este trance procesal intangibles, hacen referencia a la primera o primeras conversaciones mantenidas entre el agente y el recurrente, a que este último remite varias fotografías pornográficas de sus archivos informáticos y le comenta la existencia de un "foro denominado la gran familia en el que un grupo organizado de personas mayores de edad fijaban sus encuentros con la participación de sus hijos menores para mantener con éstos relaciones sexuales"

   Por su parte, con ocasión de la tramitación de las diligencias el fiscal en su escrito de 17-2-06 (folio 904) interesa la formación de dos piezas separadas para la investigación de los hechos presuntamente delictivos imputables al recurrente por un lado, y por otro al resto de los imputados relacionados con el canal "IRC Sexotabú". A su vez la difusión e intercambio de pornografía supone la confección previa del material pornográfico, circunstancia que sugiere la intervención de otras personas.

   Pero independientemente de todo ello, como bien razona el Fiscal, la estimación de una presumible organización constituye un juicio de valor "ex ante" plenamente justificado cuando se adoptó la medida, barajándose la presencia de un grupo organizado como previsión más lógica y razonable.

4. Las demás objeciones no pueden correr mejor suerte que las precedentes.

   En punto a la credibilidad de las versiones del agente encubierto y acusado es materia librada a la apreciación del tribunal de instancia, que ostenta en tal cometido el monopolio valorativo de la prueba, como establece el art. 741 L.E.Cr . Igualmente carece de transcendencia jurídica la afirmación de que para conseguir el desbaratamiento del delito y el conocimiento de su alcance en cumplimiento de las instrucciones de sus superiores, el agente encubierto, después de que espontáneamente el recurrente había cometido el delito, simulara unos sentimientos para indagar sobre la presunta trama delictiva, obtener pruebas e incluso darle captura, ya que precisamente ésos son los objetivos que pretenden conseguirse con este mecanismo investigador especialmente regulado en nuestra Ley penal de ritos.

5. Como conclusión a lo que acabamos de decir, es obvio que no puede confundirse el agente encubierto con el agente provocador.

   Para que exista delito provocado es exigible, como tiene reiteradamente dicho esta Sala, que la provocación (realmente una forma de instigación o inducción) parta del agente provocador, de tal suerte que se incite a cometer un delito a quien no tenía previamente tal propósito, sugiriendo así en el sujeto todo el iter criminis, desde la fase de ideación y deliberación a la de ejecución, como consecuencia de la iniciativa y comportamiento del provocador que es por ello la verdadera causa de toda la actividad criminal que nace ya viciada....."

   En nuestro caso el delito lo había cometido ya el recurrente de forma libre y espontánea respecto a otra persona, circunstancia que llegó a conocimiento del agente policial, y ese primer delito suponía que el recurrente era poseedor de material pornográfico que facilitó a un tercero. Este hecho fue reconocido por el propio acusado.

   Tampoco cabe hacer objeción alguna al primer material grabado que le remite al agente de la guardia civil, antes de su nombramiento como infiltrado. Por otra parte dicho agente fue moderado en los primeros contactos, hasta ganar la confianza del acusado, el cual poseía hasta el momento el dominio del hecho. El que en los últimos episodios delictivos fueran sugeridas por el agente policial las remesas de material pornográfico o se profundizara en los sentimientos del acusado para descubrir su pedofilia y la existencia de otros responsables, incluso el alcance y derivaciones del delito, o la captura de aquél, entran dentro de su cometido.

   Pero es que además, la posible carga sugestiva de las conversaciones o contactos no puede ponerse en entredicho, por cuanto fueron grabadas las conversaciones posteriormente transcritas y no impugnadas, en las que podía conocerse el tono de los contactos y a partir de ellos confirmar o ratificar el testimonio del agente encubierto, en armonía precisamente con el contenido grabado y que ha de operar como prueba lícita y legítima con las demás para desvirtuar el derecho a la presunción e inocencia, que por cierto, el recurrente no ataca.

   El motivo se desestima.

En el tercer motivo, por infracción de ley, al amparo del art. 849-1º L.E.Cr ., denuncia la aplicación indebida del art. 189.1 b), en relación al art. 4, ambos del C.Penal .

1. Nos dice el recurrente que para integrar los hechos probados de la sentencia recurrida en el tipo del art. 189-1 b. ha tenido que realizarse una interpretación analógica, por cuanto la distribución y facilitación de la difusión no parecen referirse al envío de e-mails a dos personas determinadas.

   Delimita la conducta nuclear entendiendo por distribución, según un sector doctrinal, "poner la información al alcance de un número más o menos amplio e indeterminado de personas", mientras que el factum se refiere a dos envíos por correo electrónico, al guardia civil y a otro usuario. Nadie más pudo tener acceso a tales fotografías o vídeos.

   Por su parte facilitar la difusión la entiende como "proporcionar medios y formas", por lo que la facilitación de la difusión de material pornográfico en el que han sido utilizados menores de edad vendría a significar "proporcionar medios y formas para la difusión", cuando la conducta del acusado se limita al ámbito de lo privado, dentro de una relación entre dos personas con idénticos gustos y sin ninguna transcendencia dentro de ese ámbito.

2. El acusado realiza una interpretación personal del alcance de las conductas nucleares a las que se refiere el tipo.

   En ninguna de las acepciones de los verbos nucleares se excluye la difusión a dos personas y desde luego el Diccionario de la Real Academia no dice lo que el recurrente expresa.

   Así, distribuir, además de su primera acepción, en la línea de asignar lo que corresponde a cada uno, posee otras que se caracterizan por responder al comportamiento del acusado, interpretado desde el contexto material del tipo. En este sentido "distribuir" también es "dar a algo su oportuna colocación o el destino conveniente", y dentro del ámbito comercial es posible entenderlo como "entregar una mercancia a vendedores o consumidores".

   Por su parte y acorde con la significación que la Real Academia de la Lengua atribuye al verbo "facilitar" aparecen las acepciones de "hacer fácil o posible la ejecución de algo o la consecución de algo" y también simplemente "proporcionar o entregar".

3. Partiendo pues de esas aclaraciones semánticas e interpretando las conductas típicas desde una óptica teleológica, en orden a la protección del bien jurídico, el alcance preciso de los comportamientos típicos debe concretarse en el sentido de "favorecer el acceso a algo, hacer llegar a otro una cosa, o proporcionársela o entregársela".

   De acuerdo con tal interpretación, que es la más adecuada a su sentido gramatical, el comportamiento delictivo objeto del proceso lo constituyen actos de distribución y favorecimiento de la difusión.

   Consiguientemente la Audiencia ha realizado un correcto juicio de subsunción.

   El motivo también se desestima y con él el recurso.

La desestimación del recurso del condenado lleva consigo la expresa imposición de las costas, de conformidad al art. 901 L.E .Criminal.

III.