STS 767/2007, 3 de Octubre de 2007

Ponente:JOSE RAMON SORIANO SORIANO
Número de Recurso:10027/2007
Número de Resolución:767/2007
Fecha de Resolución: 3 de Octubre de 2007
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

- DISTRIBUCIÓN Y FACILITACIÓN DE PORNOGRAFÍA INFANTIL. * No es procedente la consideración de la continuidad delictiva, en consonancia con la naturaleza abstracta o genérica del bien jurídico protegido (art. 189.1.3 C.P.).

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a tres de Octubre de dos mil siete.

En los recursos de casación por infracción de ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, en uno de ellos, que ante Nos penden, interpuestos por el MINISTERIO FISCAL y por el acusado Alexander, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección Segunda, que le condenó por delito de corrupción de menores del art. 189.3 a) y b) en relación con el art. 189.1 b) del

C.Penal, los Excmos.Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituído para votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D. José Ramón Soriano Soriano, habiendo sido dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Barreiro Teijeiro.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 1 de Pontevedra, incoó Procedimiento Abreviado con el número 26/2006 contra Alexander, y una vez concluso se remitió a la Audiencia Provincial de Pontevedra, cuya Sección Segunda, con fecha treinta de octubre de dos mil seis, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    "En el mes de octubre de 2005, el agente de la Guardia Civil con carnet profesional número T.I.P. NUM000, tuvo conocimiento al mantener una conversación en el canal IRC de Internet, de que, unos días antes un nick denominado " Chato " y que resultó ser el acusado Alexander, nacido el 28-04-1942 en Uruguay, de nacionalidad uruguaya y cuyos antecedentes penales no constan, había remitido por error a otro usuario del referido canal, una fotografía de un menor de edad desnudo.

    El día 27 del mismo mes de octubre, el agente de la guardia civil localizó en dicho canal de IRC el nick " Chato " con el que, utiliando el primero el nick " Rata ", entabló conversación en el chat # Sexotabú y comprobó que " Chato " abordaba reiteradamente el tema de la práctica de sexo con menores de edad. Durante esta conversación el acusado remitió al nick " Rata " varios archivos informáticos consistentes en: fotografía "10 y teen boys sex" niño menor de 13 años siendo penetrado analmente; fotografía "anal 3412" niño menor de 13 años siendo penetrado analmente; fotografía "Boys asses very young 03" dos niños menores de 13 años mostrando sus órganos genitales y el ano; fotografía "j2" dos niños menores de 13 años mostrando sus órganos genitales; "vídeo 2" niño menor de 13 años realizando una felación a otro niño menor de 13 años (CD I-1 F7/1).

    Ante ello y habiéndole comentado a " Rata " la existencia de un foro denominado # la gran familia, en el que un grupo organizado de personas mayores de edad fijaban sus encuentros con la participación de sus hijos menores para mantener con éstos relaciones sexuales, el agente denunció los hechos, iniciándose la investigación policial por la unidad de delitos telemáticos de la Comandancia de la Guardia Civil de Pontevedra, en cuyo curso, por Decreto del Fiscal de la Audiencia de Pontevedra de 25-11-2005, fue autorizado a actuar el T.I.P. NUM000 como agente encubierto; autorización que ratificó el Juzgado Instructor por auto de 27-11-2005

    . Siguiendo la línea de investigación diseñada, el agente continuó conversando bajo el referido nick de " Rata " con el nick " Chato ", y sus conversaciones eran capturadas en formato "avi" para su reproducción en cualquier momento.

    Desde entonces, el acusado, durante sus conversaciones con el agente por el sistema de mensajería instantánea denominado MSN (Messenger) remitía a su correo electrónico, numerosos archivos informáticos conteniendo fotografías y vídeos, que obtenía visitando páginas webs de pornografía infantil y que muestran a menores de edad realizando actos de naturaleza sexual como felaciones a adultos, o que son víctimas de penetraciones anales o vaginales por parte de adultos, o que exhiben los órganos genitales. En total, entre los meses de octubre de 2005 y enero de 2006 en que fue detenido, el acusado remitió a " Rata " 97 fotografías y 12 vídeos que reproducían la imagen pornográfica de un total de 115 menores de eda, muchos de ellos, menores de 13 años.

    Dichos archivos eran enviados por correo electrónico desde el ordenador del acusado en su domicilio de la ciudad de Washington DC (Estados Unidos) a la cuenta de correo electrónico del usuario " Rata " que el agente abría en la ciudad de Pontevedra.

    Durante la conversación que el acusado mantuvo el 3-12-2005 con el nick " Rata " por Mensenguer, chateaba a su vez en el foro #Sexotabú de IRC y envió al usuario de éste DIRECCION000 dos archivos: la fotografía "jm4 [1]" joven menor de 18 años realizando una felación a un adulto y un vídeo "niños con adulto" que muestra a un niño menor de 13 años siendo penetrado analmente por un adulto.

    El día 18-01-2006 con motivo de venir a España el Sr. Alexander para conocer en persona a " Rata " por quien sentía una pasión amorosa, fue detenido en la provincia de Pontevedra interviniéndosele un ordenador portátil así como siete Cds conteniendo éstos 28 fotografías y vídeos en los que se representaban actos sexuales y escenas pornográficas por 42 menores de edad y aquél archivos del mismo tipo, cuatro de ellos referidos a menores de edad.

    Alexander se encuentra en prisión provisional por esta causa desde el 26-01-2006".

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Alexander, como autor responsable de un delito de corrupción de menores del artículo 189.3 a) y b) en relación con el artículo 189.1 b) del C.P . consistente en la distribución y facilitación a la difusión de material pornográfico para cuyo producción se han utilizado menores de edad, a la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN CON LA ACCESORIA LEGAL DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA.

    Se acuerda el decomiso del ordenador y material pornográfico intervenido procediendo respecto a éste último a su destrucción.

    Abónese para el cumplimiento de la pena el tiempo que el acusado lleva privado de libertad por esta causa.

    Se imponen al condenado las costas del procedimiento.

    Notifíquese la presente resolución al/los procesado/s personalmente, y a las demás partes, haciéndoles saber que pueden interponer contra ella RECURSO DE CASACIÓN, preparándolo ante esta Sala dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de esta sentencia.

    Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos".

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, en uno de ellos, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose dichos recursos.

  4. - El recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN: Único.- Por infracción de Ley, al amparo del número 1 del art. 849 L.E .Criminal, por indebida aplicación del art. 74 del C. Penal .

    Y el recurso interpuesto por la representación del acusado Alexander, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción de principio constitucional, al amparo de lo establecido en el art. 5.4 L.O.P.J . por vulneración del art. 9.3 de la Constitución española, que establece la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, en relación con el art. 282 bis de la Ley de Enj . Criminal y con el artículo 11.1 de la LOPJ. Segundo .- Por error en la valoración de la prueba al amparo de lo establecido en el art. 849-2 L.E.Criminal. Tercero .- Por infracción de Ley al amparo del nº 1 del art. 849 L.E .Criminal, por cuanto se infringe el art. 4 del Código Penal en relación con el 189.1-b del mismo cuerpo legal. Cuarto .- Por quebrantamiento de forma, al amparo del nº 3 del art. 851 de la L.E .Criminal, por cuanto en la sentencia no se resuelve sobre todos los puntos que han sido objeto de la defensa.

  5. - Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto por el acusado Alexander se pidió la inadmisión de todos los motivos alegados en el mismo, igualmente por dicho acusado se pidió la impugnación del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal; la Sala admitió a trámite dichos recursos y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la votación y fallo del presente recurso el dia 20 de Septiembre del año 2007.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Recurso del Ministerio Fiscal.

PRIMERO

El Fiscal, en motivo único, se alza contra la sentencia por la vía del art. 849-1º L.E.Cr ., por entender que la Audiencia no aplicó, cuando debió hacerlo, el art. 74 C.P .

  1. Al extractar su contenido nos dice que el tribunal provincial tras reflejar en los hechos que declara probados una sucesión de actos (en distintos momentos y dirigidos a diversas personas) de transmisión de archivos con contenidos de pornografía infantil e incluso establecer que en el momento de su detención el condenado tenía en su poder material pornográfico referido a menores de edad, destinado a su distribución, considera que dichos hechos son constitutivos de un "único" delito de corrupción de menores del artículo 189.3 a) y b) en relación con el artículo 189.1 b) del C.Penal, sin apreciar por tanto la continuidad delictiva interesada en la primera de las alternativas del escrito de calificación definitiva.

    El Fiscal considera fuera de toda duda que el bien jurídico protegido por el artículo 189.1 b) del C.Penal debe ser entendido como un bien plurisubjetivo y colectivo, en el que el legislador adelanta las barreras de protección, abarcando el peligro inherente a conductas que puedan fomentar prácticas pedofílicas sobre menores concretos.

    En ese contexto entiende el Ministerio Fiscal que no debe suscitar problema alguno la consideración de un delito independiente, "por cada acto de difusión de pornografía infantil que se realice", y ello con independencia -desde esta perspectiva-, del número de menores a los que se refiera el material pornográfico. En consecuencia, cuando concurran los requisitos y presupuestos que el artículo 74 del C.Penal establece para la figura del delito continuado, esos diversos comportamientos delictivos independientes deberán ser considerados y penados como delito continuado.

    Ello debe ser así -sigue argumentando-, porque cada acto de distribución de la pornografía infantil constituye un hecho independiente que requiere una resolución criminal propia con su propia e independiente motivación. No puede ser lo mismo la conducta de quien aisladamente, en una sola ocasión, realiza un acto de difusión, que la de quien sistemáticamente difunde pornografía infantil referida a distinto material y dirigida a diversas personas, y ello, tanto desde la perspectiva de la protección del bien jurídico que se proclama, como desde la perspectiva de la reprochabilidad penal de la conducta.

  2. Este planteamiento general se halla completado con alguna afirmación de interés, entre las que destacamos:

    1. que la figura típica que se aplica persigue la protección genérica de la infancia, razonando que se atentara tantas veces contra la infancia como actos concretos de distribución se realicen, pudiendo tener en cuenta como elementos para fundamentar la independencia de cada infracción la pluralidad de menores o incapaces representados en el material pornográfico distribuído, los distintos actos materiales que es necesario llevar a cabo para su distribución, las distintas resoluciones del sujeto para desarrollar su conducta, o incluso, en el supuesto que nos atañe, las diferentes personas a quienes se distribuye el material (al menos dos) y los diferentes cauces a través de los que se lleva a cabo la distribución.

    2. reconoce la inexistencia de antecedentes jurisprudenciales sobre el tema, aunque invoca resoluciones de esta Sala estimativas de la continuidad delictiva en delitos contra la libertad e indemnidad sexual ante la homogeneidad de actos que responden a un único plan de su autor presidido por un dolo unitario que se proyecta igualmente en las acciones que inciden sobre un mismo sujeto pasivo en circuntancias semejantes.

  3. Del impecable, argumentado y bien estructurado escrito de recurso del Fiscal entresacamos aspectos interesantes que deben ser aceptados.

    Así, acierta a la hora de delimitar el bien jurídico protegido y calificar el objeto de protección del tipo previsto en el art. 189.1º b) C.P ., "la protección genérica de la infancia", como también se halla en la línea de la corrección valorativa la distinta gravedad de los hechos cuando son varias las acciones y varios los sujetos pasivos (menores) o personas a las que se facilita la información pornográfica, etc., pero tales fundados argumentos deben ser analizados más cuidadosamente, en atención a la severa intensificación penológica que podría producirse en caso de aceptar la continuidad delictiva, que, a fin de cuentas y según la petición que realiza ante este Tribunal, la pena interesada se hallaría dentro del recorrido penológico del subtipo que se aplica (4 a 8 años de prisión).

  4. Esta Sala entiende que precisamente en atención al bien jurídico lesionado, su carácter genérico y la estructura del tipo, se viene a configurar en él una infracción de simple actividad, como ya tuvo ocasión de calificarla una sentencia de esta Sala (S.T.S. nº 913 de 20-09-2006, Fud. 1º nº 5º).

    El tipo debe construirse al modo de un delito de tráfico de drogas y el indudable mayor perjuicio o cantidad de lesión ocasionada al bien jurídico por la reiteración delictiva debe proyectarse en la determinación de la pena, en cuya función el criterio judicial individualizador permitiría elegir la adecuada.

    Una herramienta valiosa en el plano hermeneútico que nos puede aportar luz a esta hipótesis novedosa la podemos encontrar en la consulta de la Fiscalía General del Estado nº 3 de 29 de noviembre de 2006 que en las conclusiones 3ª, 4ª y 5ª nos dice lo siguiente:

    "3ª.- Los tipos de los arts. 189.1 b) y 189.2, a diferencia del tipo del art. 189.1 .a) protegen la indemnidad, la seguridad y la dignidad de la infancia en abstracto, adelantado las barreras de protección y atacando el peligro inherente a conductas que pueden fomentar prácticas pedofílicas sobre menores concretos. Siendo el objeto material del delito el material pornográfico como un todo, no puede dividirse el título de imputación en atención al número de menores que aparezcan en el mismo. Cuando el sujeto activo del delito actúa sobre un material ya elaborado, no ataca el bien jurídico individual libertad/indemnidad sexual de los menores afectados, por lo que se partirá de que la conducta y la valoración jurídica son únicas, con independencia de si es un único menor o si son varios los afectados, por lo que se apreciará un único delito.

    1. - Descartado en estos supuestos el concurso de delitos, una vía para traducir penológicamente la mayor antijuricidad de conductas en las que el material pornográfico incautado tenga especial entidad podría encontrarse, en su caso, en la aplicación del subtipo agravado del art. 189.3 c), cuando los hechos revistan especial gravedad atendiendo el valor económico del material pornográfico.

    2. - Se podrá, en su caso, traducir penalmente la potencial mayor gravedad de la distribución o posesión de imágenes de múltiples menores a través de las reglas de dosimetría penal, mediante las posibilidades que ofrece la regla 6ª del art. 66 C.P ., conforme a la cual cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la Ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho".

  5. Conforme a tales directrices, serían, en principio, irrelevantes la cantidad de actividad de una u otra clase (tipo mixto alternativo) realizada por el sujeto activo, tanto en relación a la naturaleza de las conductas, menores afectados o número de ocasiones en que tales conductas se reiteran.

    Piénsese que al ser el bien jurídico protegido de carácter abstracto, los delitos posibles cometidos frente al menor para obtener el material pornográfico concurrían con el delito que analizamos. En los delitos cometidos sobre menores encaminados a la consecución de material pornográfico el bien jurídico protegido es personal y la naturaleza del tipo de resultado, circunstancia que no se da en el presente, lo que supondría que cada conducta delictiva realizada respecto al menor integre un delito independiente, con posibilidades de estimación de la figura de la continuidad delictiva. Pero ese no es el caso.

    Todo ello hace precisamente que nada tenga que ver la jurisprudencia que invoca el fiscal, referida a delitos de resultado (no de peligro) que afecta a bienes jurídicos concretos, individuales en cada uno de los sujetos pasivos de la infracción, y que este tribunal ha estimado correcto castigar en continuidad delictiva, particularmente en delitos de abuso sexual prolongado en el tiempo.

    Por las razones expuestas el motivo debe ser desestimado. Recurso del acusado Alexander .

SEGUNDO

La modificación del orden resolutivo de los cuatro motivos articulados viene impuesta por normas procesales que ordenan el régimen del recuso de casación (art. 901 bis a) y b) L.E.Cr.).

El motivo que debe ser analizado en primer término es el 4º, por quebrantamiento de forma, a continuación el 2º, por error facti, pasando al estudio del primero, por vulneración de derechos fundamentales, concluyendo con el tercero por corriente infracción de ley. De estimar alguna de las iniciales quejas casacionales (quebrantamiento de forma, derechos fundamentales) se haría inneceario resolver los siguientes.

  1. Por quebrantamiento de forma y al amparo del art. 851-3 L.E.Cr ., entiende el recurrente que no se ha dado respuesta a una pretensión jurídica oportunamente deducida, incurriendo el tribunal de instancia en incongruencia omisiva o "fallo corto".

    La causa sería la desatención de una petición de nulidad de actuaciones contenida en las conclusiones provisionales por considerar que la intervención de la figura de agente encubierto no cumplía con las previsiones legales, en particular con los requisitos exigidos en el art. 282 bis de la L.E.Cr .

  2. Como bien apunta el Fiscal, tal afirmación o solicitud se hallaba contenida en el ap. 2) de la primera de las conclusiones provisionales, es decir, en un lugar en el que conforme al art. 650 L.E.Cr . debe reflejarse la descripción de los hechos punibles que resulten del sumario.

    Pero independientemente del lugar donde fuera realizada la petición, el tribunal dio cumplida respuesta a la cuestión planteada, dedicando a ello los dos últimos párrafos del fundamento jurídico tercero de la recurrida (pag. 14 y 15), rechazando la pretensión fundadamente.

    El motivo ha de declinar.

TERCERO

El segundo motivo lo formaliza por error en la valoración de la prueba (art. 849-2 L.E.Cr .).

  1. El error cometido por el tribunal de instancia, según la tesis del recurrente, se reduce a la denegación de la pretensión de que nos hallamos ante un delito provocado por la actuación del agente de la guardia civil T.I.P. NUM000, y al no entenderlo así la Audiencia dió por válida una prueba obtenida irregularmente.

    Como documentos cita el folio 14 donde se recoge la denominada diligencia de "conocimiento de un hecho" realizada por el agente para denunciar ante las autoridades judiciales el hecho casual del que había sido testigo. Añade a ello los documentos integrados en la causa como Anexo I, hasta un total de seis, consistentes en la fotografía enviada por el "nick" Chato, que encubría al recurrente y los cinco restantes referidos a conversaciones mantenidas a través de Internet por el guardia civil como agente encubierto y el acusado, a la sazón sometido a investigación judicial.

    Sobre tales documentos pretende justificar que las primeras fotografías se recibieron el 6 o 7 de noviembre y no el 27 de octubre, como afirma el testigo agente. Con ello quiere demostrar que cuando le fue remitido al guardia civil material pornográfico, amén que esas conversaciones no fueron las primeras, la remisión de pornografía infantil era sugerida por el agente infiltrado.

  2. El motivo no puede prosperar por diversas razones.

    Desde la óptica de las formalidades casacionales, no merecen el carácter de documento el testimonio del agente al denunciar el hecho, ni las conversaciones habidas con el acusado debidamente grabadas, ya que la razón de su credibilidad y fehaciencia se halla en la prueba testifical, que posee carácter personal aunque se halle documentada.

    Si lo que pretende el recurrente -el cual, por cierto, no concreta el aspecto del factum que debe ser modificado o alterado- es demostrar que existe un error en las fechas, el dato es indiferente o inoperante para la resolución de la causa, pues si el testigo dice que se enteró de que le fue remitido a un tercero material pornográfico y cuando quiso comprobarlo personalmente, sin pedirlo, el acusado también se lo remitió a él, huelga cualquier otro intento de explicación, que incluso aunque surgiera y tuviera su base en documentos casacionales hábiles para alterar el relato histórico sentencial, tropezaría con prueba contradictoria, lo que constituye un obstáculo para la estimación del motivo conforme prevé el art. 849-2 L.E.Cr .

    El motivo debe claudicar.

CUARTO

Residenciado en el art. 5-4 L.O.P.J., en el motivo primero, denuncia vulneración del derecho fundamental a la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, regulado en el art. 9-3 C.E ., todo ello en relación al art. 282 bis L.E.Cr. y 11.1 L.O.P.J. 1. Como en los dos motivos anteriores, el objetivo último, ahora desde otra perspectiva impugnativa, es la intervención del guardia civil encubierto. En tal sentido se dice que dicho agente actúa:

  1. sin autorización como tal agente.

  2. provoca el delito investigado.

  3. no se dan los requisitos exigidos para la designación de agente encubierto al no tratarse de

delincuencia organizada.

Sigue afirmando que aunque tuviera tal policía conocimiento de la comisión de un delito los hechos no se ponen en conocimiento de la Comisaría hasta el 16 de noviembre de 2005.

No se acepta como verosímil la versión del agente y reputa más razonable y creíble lo declarado en su día por el mismo recurrente.

Concluye sosteniendo que el hecho de que el agente fingiera una relación de amor condicionó su conducta, justificando los esfuerzos por corresponder a un supuesto "novio", remitiendo fotos de vídeos pornográficos.

  1. Las diversas objeciones planteadas van encaminadas a descalificar el material probatorio por haber contribuído a su obtención el agente encubierto.

    En lo referente a la "tardanza" en poner en conocimiento de la Fiscalía y Juzgado competentes la investigación que se estaba realizando, ha de manifestarse con rotundidad que tal aserto comporta una visión parcial e interesada de lo realmente ocurrido.

    Efectivamente, lo cierto es que los agentes de la autoridad, cuando realizan las labores habituales de vigilancia para prevenir la delincuencia informática tuvieron noticia casual de la existencia de un posible delito de difusión de pornografía infantil. Realizaron las investigaciones oportunas y, sólo cuando tuvieron la convicción de estar efectivamente en presencia de hechos presuntamente delictivos, confeccionaron el oportuno atestado que remitieron a la Fiscalía de la Audiencia Provincial donde se instruyeron las pertinentes diligencias informativas y, acto seguido, tras la denuncia en el Juzgado de Instrucción, las Diligencias Previas.

    Tal método de proceder es absolutamente correcto y ninguna objeción puede merecer.

  2. Otro tanto cabe decir del cumplimiento de las previsiones legales para acordar la designación de agente encubierto por parte de la autoridad fiscal, ratificada por la judicial.

    Es cierto que el precepto prevé este especial modo de investigar para la delincuencia organizada y desde luego dentro de ella está previsto este delito (véase art. 282 bis nº 4 ap. b).

    Respecto al carácter de delito organizado los hechos que se denuncian apuntaban a que existía más de una persona de tendencias pedofílicas, que desarrollaba tal actividad. Los hechos probados, en este trance procesal intangibles, hacen referencia a la primera o primeras conversaciones mantenidas entre el agente y el recurrente, a que este último remite varias fotografías pornográficas de sus archivos informáticos y le comenta la existencia de un "foro denominado la gran familia en el que un grupo organizado de personas mayores de edad fijaban sus encuentros con la participación de sus hijos menores para mantener con éstos relaciones sexuales"

    Por su parte, con ocasión de la tramitación de las diligencias el fiscal en su escrito de 17-2-06 (folio 904) interesa la formación de dos piezas separadas para la investigación de los hechos presuntamente delictivos imputables al recurrente por un lado, y por otro al resto de los imputados relacionados con el canal "IRC Sexotabú". A su vez la difusión e intercambio de pornografía supone la confección previa del material pornográfico, circunstancia que sugiere la intervención de otras personas.

    Pero independientemente de todo ello, como bien razona el Fiscal, la estimación de una presumible organización constituye un juicio de valor "ex ante" plenamente justificado cuando se adoptó la medida, barajándose la presencia de un grupo organizado como previsión más lógica y razonable.

  3. Las demás objeciones no pueden correr mejor suerte que las precedentes.

    En punto a la credibilidad de las versiones del agente encubierto y acusado es materia librada a la apreciación del tribunal de instancia, que ostenta en tal cometido el monopolio valorativo de la prueba, como establece el art. 741 L.E.Cr . Igualmente carece de transcendencia jurídica la afirmación de que para conseguir el desbaratamiento del delito y el conocimiento de su alcance en cumplimiento de las instrucciones de sus superiores, el agente encubierto, después de que espontáneamente el recurrente había cometido el delito, simulara unos sentimientos para indagar sobre la presunta trama delictiva, obtener pruebas e incluso darle captura, ya que precisamente ésos son los objetivos que pretenden conseguirse con este mecanismo investigador especialmente regulado en nuestra Ley penal de ritos.

  4. Como conclusión a lo que acabamos de decir, es obvio que no puede confundirse el agente encubierto con el agente provocador.

    Para que exista delito provocado es exigible, como tiene reiteradamente dicho esta Sala, que la provocación (realmente una forma de instigación o inducción) parta del agente provocador, de tal suerte que se incite a cometer un delito a quien no tenía previamente tal propósito, sugiriendo así en el sujeto todo el iter criminis, desde la fase de ideación y deliberación a la de ejecución, como consecuencia de la iniciativa y comportamiento del provocador que es por ello la verdadera causa de toda la actividad criminal que nace ya viciada....."

    En nuestro caso el delito lo había cometido ya el recurrente de forma libre y espontánea respecto a otra persona, circunstancia que llegó a conocimiento del agente policial, y ese primer delito suponía que el recurrente era poseedor de material pornográfico que facilitó a un tercero. Este hecho fue reconocido por el propio acusado.

    Tampoco cabe hacer objeción alguna al primer material grabado que le remite al agente de la guardia civil, antes de su nombramiento como infiltrado. Por otra parte dicho agente fue moderado en los primeros contactos, hasta ganar la confianza del acusado, el cual poseía hasta el momento el dominio del hecho. El que en los últimos episodios delictivos fueran sugeridas por el agente policial las remesas de material pornográfico o se profundizara en los sentimientos del acusado para descubrir su pedofilia y la existencia de otros responsables, incluso el alcance y derivaciones del delito, o la captura de aquél, entran dentro de su cometido.

    Pero es que además, la posible carga sugestiva de las conversaciones o contactos no puede ponerse en entredicho, por cuanto fueron grabadas las conversaciones posteriormente transcritas y no impugnadas, en las que podía conocerse el tono de los contactos y a partir de ellos confirmar o ratificar el testimonio del agente encubierto, en armonía precisamente con el contenido grabado y que ha de operar como prueba lícita y legítima con las demás para desvirtuar el derecho a la presunción e inocencia, que por cierto, el recurrente no ataca.

    El motivo se desestima.

QUINTO

En el tercer motivo, por infracción de ley, al amparo del art. 849-1º L.E.Cr ., denuncia la aplicación indebida del art. 189.1 b), en relación al art. 4, ambos del C.Penal .

  1. Nos dice el recurrente que para integrar los hechos probados de la sentencia recurrida en el tipo del art. 189-1 b. ha tenido que realizarse una interpretación analógica, por cuanto la distribución y facilitación de la difusión no parecen referirse al envío de e-mails a dos personas determinadas.

    Delimita la conducta nuclear entendiendo por distribución, según un sector doctrinal, "poner la información al alcance de un número más o menos amplio e indeterminado de personas", mientras que el factum se refiere a dos envíos por correo electrónico, al guardia civil y a otro usuario. Nadie más pudo tener acceso a tales fotografías o vídeos.

    Por su parte facilitar la difusión la entiende como "proporcionar medios y formas", por lo que la facilitación de la difusión de material pornográfico en el que han sido utilizados menores de edad vendría a significar "proporcionar medios y formas para la difusión", cuando la conducta del acusado se limita al ámbito de lo privado, dentro de una relación entre dos personas con idénticos gustos y sin ninguna transcendencia dentro de ese ámbito.

  2. El acusado realiza una interpretación personal del alcance de las conductas nucleares a las que se refiere el tipo.

    En ninguna de las acepciones de los verbos nucleares se excluye la difusión a dos personas y desde luego el Diccionario de la Real Academia no dice lo que el recurrente expresa.

    Así, distribuir, además de su primera acepción, en la línea de asignar lo que corresponde a cada uno, posee otras que se caracterizan por responder al comportamiento del acusado, interpretado desde el contexto material del tipo. En este sentido "distribuir" también es "dar a algo su oportuna colocación o el destino conveniente", y dentro del ámbito comercial es posible entenderlo como "entregar una mercancia a vendedores o consumidores".

    Por su parte y acorde con la significación que la Real Academia de la Lengua atribuye al verbo "facilitar" aparecen las acepciones de "hacer fácil o posible la ejecución de algo o la consecución de algo" y también simplemente "proporcionar o entregar".

  3. Partiendo pues de esas aclaraciones semánticas e interpretando las conductas típicas desde una óptica teleológica, en orden a la protección del bien jurídico, el alcance preciso de los comportamientos típicos debe concretarse en el sentido de "favorecer el acceso a algo, hacer llegar a otro una cosa, o proporcionársela o entregársela".

    De acuerdo con tal interpretación, que es la más adecuada a su sentido gramatical, el comportamiento delictivo objeto del proceso lo constituyen actos de distribución y favorecimiento de la difusión.

    Consiguientemente la Audiencia ha realizado un correcto juicio de subsunción.

    El motivo también se desestima y con él el recurso.

SEXTO

La desestimación del recurso del condenado lleva consigo la expresa imposición de las costas, de conformidad al art. 901 L.E .Criminal.

III.

FALLO

Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR a los recursos de casación interpuestos por el MINISTERIO FISCAL y por la representación del acusado Alexander, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección Segunda, de fecha treinta de octubre de dos mil seis, en causa seguida a dicho acusado por delito de corrupción de menores y con expresa imposición al recurrente Alexander de las costas ocasionadas en su recurso.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección Segunda, a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Pérez Julián Sánchez Melgar José Ramón Soriano Soriano Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Siro- Fco. García Pérez

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Ramón Soriano Soriano, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.