STS 471/2007, 4 de Junio de 2007

PonenteJULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR
ECLIES:TS:2007:4029
Número de Recurso10055/2007
Número de Resolución471/2007
Fecha de Resolución 4 de Junio de 2007
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cuatro de Junio de dos mil siete.

En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por las representaciones legales de los procesados Luis Angel, Bruno y Iván, contra Sentencia núm. 74/2006, de 3 de noviembre de 2006, de la Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, dictada en el Rollo de Sala núm. 19/2005, dimanante del Sumario núm. 57/2004 del Juzgado Central de Instrucción núm.2, seguido por delitos de falsificación de moneda y continuado de estafa contra mencionados recurrentes; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JULIÁN SÁNCHEZ MELGAR; siendo parte el Ministerio Fiscal y estando los recurrentes representados por: Luis Angel por la Procuradora de los Tribunales Doña Concepción Montero Rubiato y defendida por el Letrado Don Gerardo Ruiz Pasquato, Bruno representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Laura Albarrán Gil y defendido por el Letrado Don José López Arias, y Iván por la Procuradora de los Tribunales Doña Marta López Barreda y defendido por Don Carlos Orbañanos Llantero.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado Central de Instrucción núm. 2 de los de la Audiencia Nacional instruyó Sumario núm. 57/2004 por delitos de falsificación de moneda y continuado de estafa contra Luis Angel, Bruno y Iván

, y una vez concluso lo remitió a la Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, que con fecha 3 de noviembre de 2006 dictó Sentencia núm. 74 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Desde el 28 de diciembre de 2003 al 13 de febrero de 2004 los procesados Bruno y Luis Angel, ambos nacionales cubanos, mayores de edad y sin antecedentes penales, puestos de común acuerdo entre sí y con el también procesado Iván nacional cubano, mayor de edad y sin antecedentes penales, aprovechando su actividad laboral como camarero y relaciones públicas respectivamente de la discoteca Wilson (calle Franchy Roca, núm. 20 de Las Palmas de Gran Canaria) y empleando para ello un lector de bandas magnéticas marca Magtek com Part núm. 21044007 que Iván había entregado a Bruno el día 27 de diciembre en el Hotel Meliá de Las Palmas y posteriormente otros lectores de la misma marca y modelo que Bruno remitía por correo Iván desde Madrid, copiaron los datos de la banda magnética de las tarjetas que los clientes de la discoteca entregaban para hacer pago de sus consumiciones; datos que así obtenidos permitían a Iván, una vez recepcionados (sic) los lectores que también por correo le remitía Denys, confeccionar tarjetas inauténticas y utilizarlas en el tráfico comercial.

De las diversas tarjetas "clonadas" por Bruno, Luis Angel y Iván, fueron posteriormente utilizadas las siguientes:

* Tarjeta NUM000 numeración correspondiente a la tarjeta BBVA de D. Miguel, que la había empleado en la discoteca el 31 de diciembre de 2003, con la que se dispuso el 8 de enero de 2004 de 244; 590; 104 y 168,30 euros. * Tarjeta núm. NUM001 correspondiente al de Caja Insular de Ahorros de Don Juan Alberto, que la usó en la discoteca los días 4 y 18 de enero de 2004, con la que el 23 de enero de 2004 se realizaron siete disposiciones por un total de 202,65 euros.

* Tarjeta núm. NUM002 correspondiente a la Visa de La Caixa de la titularidad de Don Gabriel quien la usó en la discoteca el 21 de enero de 2004, con la que se dispuso de 200 euros, el 4 de febrero de 2004, de 30.03 euros el 5 y de 5,35 euros el día 6 siguiente.

* Tarjeta núm. NUM003 correspondiente a la Caja Insular de Ahorros de la titularidad de Don Víctor quien hizo uso de la misma en la discoteca el 16 de enero de 2004 con la que el 24 siguiente se realizaron disposiciones por 1860, 234,90 y 30.40 euros.

* Tarjeta núm. NUM004 correspondiente a Don Victor Manuel que la había utilizado en la discoteca en los primeros días de enero de 2004, con la que el 23 del mismo mes y año se realizan cuatro disposiciones de 50 euros y una de 5 euros y se intentó el siguiente día 24 realizar una disposición de 1299 euros.

* Tarjeta NUM005 correspondiente a Don Inocencio quien la había utilizado en la discoteca el 12 de enero de 2004, con la que el 5 de febrero siguiente se realizaron compras por 39, 40 y 150 euros.

* Tarjeta núm. NUM006 correspondiente a la de La Caixa titularidad de Don Carlos José, que usó de la misma en la discoteca el 31 de diciembre de 2003, con la que entre los días 3 y 8 de enero de 2004 se realizaron diversos cargos por un total de 2.655,68 euros.

* Tarjeta núm. NUM007 correspondiente a la Hispaner-Maya de la titularidad de Doña Daniela, que la utilizó en la discoteca el 30 de diciembre de 2003, con la que el 20 de enero de 2004 se realizó una disposición por 26,75 euros.

* Tarjeta núm. NUM008 correspondiente a la 4B Master Card de Banesto titularidad de Don Germán, que la utilizó en la discoteca el 29 de diciembre de 2003 con la que el 8 de enero siguiente se realizó una disposición de 490 euros y el 9 del mismo mes y año dos por 5,35 euros.

Bruno recibió de Iván 600 euros el día 7 de enero de 2004 y 750 euros el día 28 siguiente como ganancias que compartió con Luis Angel la con la que mantenía relación de pareja sentimental."

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos condenar y condenamos a los procesados Luis Angel, Bruno y Iván, como autores criminalmente responsables de un delito de fabricación de moneda falsa (tarjetas de crédito) y de un delito continuado de estafa ya definido y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad a las siguientes penas: OCHO AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por el delito de falsificación de moneda y seis meses de prisión con igual accesoria por el delito de estafa a los procesados Luis Angel y Bruno y NUEVE AÑOS DE PRISIÓN con igual accesoria por el delito de fabricación de tarjetas y un año de prisión con la misma accesoria por el delito de estafa al procesado Iván .

Se condena a cada uno de los procesados al pago de un tercio de las costas procesales causadas; absolviéndoles de la responsabilidad civil solicitada por el Ministerio Fiscal.

Será de abono a los procesados todo el tiempo de privación de libertad sufrida en la causa.

Por último se aprueban los autos de insolvencia consultados por el Instructor."

TERCERO

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional por las representaciones legales de los procesados Luis Angel, Bruno y Iván, que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

El recurso de casación formulado por la representación legal de la procesada Luis Angel se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Por infracción de Ley del núm. 1º del art. 849 de la LECrim ., en relación con el art. 5.4 de la LOPJ por entenderse vulnerado del derecho a la presunción de inocencia regulado en el art. 24.2 de la CE .

  2. - Por infracción de Ley del núm. 1º del art. 849 de la LECrim ., en relación con el art. 5.4 de la LOPJ por entender vulnerado el principio constitucional de la presunción de inocencia, y el derecho a la defensa regulado en el art. 24 núm. 2 de la CE, en cuanto a las declaraciones de los coimputados respecta. 3º.- Por infracción de Ley del art. 849 núm. 1º de la LECrim ., por infracción de los artículos 387 y 386 apartado primero del C. penal .

  3. - Por infracción de Ley del art. 849 núm. 1º por infracción de los artículos 248 y 249 en relación al artículo 74 núm. 2 del C. penal .

  4. - Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por entender infringido el derecho a un proceso con todas las garantías, habiéndose causado indefensión por inaplicación del artículo 459 de la LECrim .

    El recurso de casación formulado por la representación legal del procesado Bruno, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  5. - Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del art.

    24.1 de la CE, del que resulta la prohibición absoluta de valoración de las pruebas obtenidas, mediando la lesión de un derecho fundamental, tal modo que los medios de prueba no pueden hacerse valer, ni pueden ser admitidos, si se han obtenido con violación de los derechos fundamentales, siendo así que el derecho a la tutela judicial efectiva exige la congruencia de la resolución.

  6. - Por quebrantamiento de forma del art. 851.3 de la LECrim ., al ho haberse resuelto en la sentencia todos los puntos que han sido objeto de la defensa.

  7. - Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 d ela LECrim, por considerar indebidamente aplicado los artículos 386.7 y 248 en relación con el art. 66 todos ellos del C. penal, así como el art. 20.6 del mismo texto legal, por la inaplicación de la eximente de miedo insuperable.

    El recurso de casación formulado por la representación legal del procesado Iván, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  8. - Recurso de casación al amparo del art. 5 párrafo 4 de la LOPJ por vulneración de precepto constitucional, en concreto del art. 24.2 de la CE que recoge el derecho a la presunción de inocencia.

  9. - Recurso de casación al amparo del art. 849.1 de la LECrim, por aplicación indebida del art. 386.1 en relación con el art. 387 del C. penal, y en relación con el art. 28 del mismo texto legal.

  10. - Recurso de casación al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., por aplicación indebida de los artículos 248. 249 y 74 del C penal en relación con el art. 28 del mismo texto legal.

  11. - Recurso de casación al amparo del art. 849.2 de la LECrim . por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos, que demuestra la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

  12. - Recurso de casación invocado por quebrantamiento de forma al amparo del art. 850.1 de la LECrim

    ., al haberse denegado diligencias de prueba que, propuestas en tiempo y forma por esta parte se consideraban pertinentes.

  13. - Recuso de casación al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración de precepto constitucional en concreto del art. 24.1 y 2 de la CE, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, y del derecho de defensa.

  14. - Recurso de casación al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración de precepto constitucional, en concreto del art. 120. 3 y 24.1 de la CE que recoge el derecho a la motivación de las Sentencias.

QUINTO

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no consideró necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión de los motivos del mismo por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 22 de mayo de 2007, sin vista.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, Sección tercera, condenó a Luis Angel, Bruno y Iván, como autores criminalmente responsables de un delito de fabricación de moneda falsa, en su vertiente de tarjetas de crédito, y por un delito de estafa, a las penas que dejamos expuestas en nuestros antecedentes, frente a cuya resolución judicial han formalizado recurso de casación todos los aludidos acusados en la instancia, que pasamos seguidamente a analizar y resolver.

SEGUNDO

Todos ellos han formalizado un motivo por vulneración de la presunción de inocencia, proclamada constitucionalmente en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna.

Como hemos declarado recientemente (STS 229/2007, de 22 de marzo ), el motivo esgrimido solamente puede prosperar cuando se aprecie en la causa una ausencia total o verdadero "vacío probatorio", bien por la inexistencia de prueba de cargo, bien por la eliminación de algunas fuentes probatorias viciadas de nulidad, o bien por la interpretación de las existentes bajo un criterio apreciativo abiertamente irracional o ilógico.

Respecto al delito de fabricación de moneda (art. 386.1.1º en relación con el art. 387 del Código penal ), la sentencia recurrida razona que obtiene la prueba de cargo a partir de las declaraciones de Bruno, que no solamente se auto-inculpa, sino que involucra a los demás en dicha trama criminal, en el sentido de que fue Iván quien ideó la comisión delictiva, que se basaba en el "clonado" de tarjetas auténticas en la discoteca canaria en la que trabajaba también Luis Angel, ambos pareja sentimental en el momento de los hechos, y todos ellos de nacionalidad cubana, cuando los clientes entregaban sus tarjetas de crédito para pagar las consumiciones, por lo que cobraban la cantidad, a modo de comisión, de 20 # por cada una de ellas, facilitándoles el primero un lector, que se describe en el "factum", entregado personalmente por aquél en un hotel de Las Palmas de Gran Canaria, y que, una vez completada su memoria informática, se remitía mediante correo a Madrid, lugar de residencia de Iván, el cual les hacía llegar otro, y así sucesivamente. Ocurrió que la banda magnética de las tarjetas duplicadas, que eran confeccionadas por éste último, así como su total "acabado", se utilizaban en diversos establecimientos comerciales con objeto de adquirir productos, actividad ésta en la que no consta participaran los camareros acusados, como después razonaremos, lo que provocó la oportuna investigación policial, que dio como resultado la colocación camufladamente de una cámara de video, con autorización del propietario del local, en el lugar destinado a los datáfonos, en la discoteca canaria, y la visualización de su uso fraudulento, que llevaban a cabo ambos acusados, al punto que ella escondía el lector duplicador en el sujetador, como igualmente también confesó esta última. Los funcionarios policiales y el dueño del local pudieron comprobar tan espuria utilización, de lo que dieron cuenta en el plenario.

Tomadas que fueron las declaraciones oportunas a los sospechosos, en vía judicial, Bruno confesó todo desde un principio, ofreciendo toda suerte de datos acerca de Iván, así como que recibió dos pagos en su cartilla de ahorros, por importes de 600 y 750 #, procedentes de aquél, y ello porque "estaba necesitado de dinero" y porque Iván le dijo que sería "por uno o dos meses", proponiéndole este sistema a su novia, si bien sin darle demasiadas explicaciones. Consta en autos la referida cartilla abierta en la entidad BSCH, en donde se pueden leer dos imposiciones, con tales importes, con fechas 7-1-04 y 28-1-04. En realidad, constan dos imposiciones (y no una) de 600 #, realizadas el mismo día 7-1-04, aun cuando sobre esto guarda silencio la Sala sentenciadora de instancia, si bien el acusado explicó en el juicio oral que "quizá" la segunda (de 600 #) fuera el ingreso de su sueldo. Pero dicha libreta estaba abierta con el fin exclusivamente de recibir tales comisiones por indicación de Iván . Además, declaró todo lo referente a su reunión en el hotel que se reseña de Canarias, la visita a la discoteca y le dijo a Luis Angel de quién se trataba, como es de ver en sus declaraciones sumariales, prestadas con todas las garantías y a presencia de letrado defensor, lo mismo que la declaración de esta última, que reconoció igualmente que el duplicador lo "llevaba escondido en el sujetador", y que "por la noche podía pasar una o dos tarjetas, según el caso", llegando a pasar "unas treinta tarjetas", así como que fue su novio quien le propuso "que realizara esta actividad y a cambio percibiría veinte euros por el dispositivo de tarjetas", que denomina "aparatito negro", aunque "desconocía que este dispositivo era para falsificación de tarjetas", pero que "le parecía que eso no podía ser legal". Incluso manifiesta que "en los días que la declarante no iba a la discoteca le pasaba el apartado a Dennys para que lo usara él". La explicación que ofrece esta recurrente, desconociendo la ilicitud del sistema de duplicación, ha sido descartada por la Sala sentenciadora de instancia con racionalidad, pues no es creíble que no supiera que hacía algo "ilegal" y a la par, que lo llevara escondido en esa prenda íntima. De igual modo, participaba en la comisión por duplicación, pues si bien es cierto que no recibía directamente las cantidades que le entregaba Iván a Bruno, es lo cierto que, como ella afirmó, "si la declarante necesitaba dinero se lo pedía a Bruno y éste se lo daba". Ello conforma por otro lado un conocimiento de la puesta en peligro del bien jurídico protegido por la norma, que al menos de forma eventual, integra el dolo necesario al delito cometido, como cooperación necesaria, por lo que, desde esta perspectiva, el motivo tercero de la misma debe ser también desestimado.

Con respecto a Iván, es cierto que siempre ha negado su participación en los hechos enjuiciados, pero existen corroboraciones de la declaración del coimputado, como veremos enseguida. La doctrina consolidada del Tribunal Constitucional sobre esta materia, que define los rasgos que la caracterizan son: a) la declaración incriminatoria de un coimputado es prueba legítima desde la perspectiva constitucional; b) la declaración incriminatoria de un coimputado es prueba insuficiente y no constituye por sí misma actividad probatoria de cargo mínima para enervar la presunción de inocencia; c) la aptitud como prueba de cargo mínima de la declaración incriminatoria de un imputado se adquiere a partir de que su contenido quede mínimamente corroborado; d) se considera corroboración mínima la existencia de hechos, datos o circunstancias externas que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración; y d) la valoración de la existencia de corroboración mínima ha de realizarse caso por caso.

La corroboración existe en tanto que el mencionado imputado se alojó en el hotel que dijo Denys, estuvo en la discoteca, como explicó Luis Angel, les facilitó el lector de duplicaciones, enseñándoles su uso, recibía los envíos postales con los duplicadores y los datos, a la dirección indicada por él mismo, como corroboraron los funcionarios de policía que declararon en el plenario, y se ingresaron en la cartilla de ahorros las imposiciones citadas, conforme a lo declarado por el coimputado, como realizadas por tal recurrente. En suma, cuando la declaración es tan minuciosa, existe prueba suficiente, porque no sabemos en caso contrario qué suerte de corroboración mayor ha de exigirse

En consecuencia, los motivos primero y segundo de Luis Angel, primero de Iván, e igualmente el primero de Bruno, han de ser desestimados.

TERCERO

Estudiaremos ahora el quinto motivo de Iván que, por quebrantamiento de forma, al amparo de lo autorizado en el art. 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la denegación una diligencia de prueba propuesta en tiempo y forma.

Ciertamente este recurrente solicitó como prueba de carácter anticipado se remitiera un oficio a la entidad BSCH para que se aportara un certificado de las cuentas abiertas por él en dicho banco, así como de sus movimientos. Lo que fue rechazado por la Sala sentenciadora de instancia mediante Auto de fecha 1-9-2006, sin mayor argumentación ni razonamiento alguno, lo que, desde luego, merece nuestro reproche judicial en esta instancia casacional, por falta absoluta de motivación para la simple expedición de un sencillo oficio.

No obstante, el motivo no puede ser estimado, pues, como ya hemos dejado expuesto con anterioridad, en la libreta de Bruno consta como "imposición" las sumas indicadas más arriba, y no como transferencia bancaria, razón por la cual, nada podría aportar dicha prueba por tratarse de una imposición en "ventanilla", lo que no obsta para que se hubiera ofrecido la oportuna explicación acerca de tal denegación probatoria, que, por lo demás, se completa con lo que se dirá en nuestro próximo Fundamento Jurídico.

Se desestima este motivo y el sexto, que no es más que su propio desarrollo, desde una vertiente estrictamente constitucional.

CUARTO

El motivo cuarto de este recurrente lo es por error en la apreciación probatoria, a los efectos dispuestos en el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Los documentos invocados son: su propio certificado de empadronamiento y sus movimientos bancarios.

El motivo no puede prosperar por falta de literosuficiencia. Que estuviera empadronado donde fuere no quita fuerza probatoria para que recibiera un envío postal a su nombre, que, por cierto, no figura devuelto, y que consta al folio 193, y además al folio 103 obra el envío postal de un paquete remitido por el recurrente a Bruno, y lo propio ha de señalarse, como argumenta el Ministerio Fiscal en esta instancia, respecto al cuerpo de escritura, una vez que el Tribunal "a quo" contó con la declaración de los funcionarios de policía, que comprobaron la efectiva domiciliación del recurrente en el lugar indicado por Bruno (ver el Informe pericial ratificado, de fecha 30-4-2004), y la incriminación de este coimputado.

El motivo no puede prosperar.

QUINTO

Los motivos tercero y cuarto de Iván, formalizados al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, deben ser desestimados por no respetar los hechos probados, conforme a lo disciplinado en el art. 884-3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Esta Sala viene en tal sentido declarando (entre otras, en Sentencia 1185/2005, de 10 de octubre ) que el objeto de este recurso, en esta sede casacional, se reduce exclusivamente a comprobar si, dados los hechos que se declaran probados en la Sentencia que se recurre, que han de ser respetados en su integridad, orden y significación, se aplicaron correctamente a los mismos, por los juzgadores de instancia, los preceptos penales sustantivos en que los subsumieron, se dejaron de aplicar los que correspondían, o fueron los aplicados o dejados de aplicar erróneamente interpretados en su aplicación o falta de aplicación (Sentencias de 29 de mayo de 1992 y 6 de mayo de 2002 ). Esta vía casacional del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige, como pone de relieve la Sentencia de 17 de diciembre de 1996 (seguida por la de 30 de noviembre de 1998 ), "un respeto reverencial y absoluto al hecho probado", cualquiera que sea la parte de la Sentencia en que consten (Sentencia de 31 de enero de 2000 ), pues cualquier modificación, alteración, supresión o cuestionamiento desencadena inexcusablemente la inadmisión del motivo (artículo 884.3º LECrim ) y en trámite de Sentencia su desestimación (Sentencias 148/2003, de 6 de febrero y de 24 de febrero de 2005 ).

SEXTO

Finalmente, su séptimo motivo, pretende poner en cuestión la motivación de la sentencia recurrida en punto a la diferente imposición de penas a Iván con respecto a los otros dos coacusados, siendo así que el Tribunal de instancia justifica en su Fundamento Jurídico 3º esa diferencia en el trato penológico por ser aquél el "verdadero ideador y director de la actividad criminal", lo que tiene su reflejo en el art. 66 del Código penal, en tanto que se valoran las circunstancias personales del autor, con racionalidad y acierto.

El motivo no puede prosperar, y con él, su completo recurso.

SÉPTIMO

Estudiaremos ahora el cuarto motivo del recurso de Luis Angel, en donde por el cauce autorizado por el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la indebida aplicación de los arts. 248 y 249 en relación con el 74.2 del Código penal, por cuanto no intervino en la comisión del subsiguiente delito de estafa, que llevó a cabo en exclusiva el co-acusado Iván .

De la lectura de los hechos probados, en efecto, no se desprende este comportamiento delictivo, pues el factum únicamente acredita que Dennys recibió de Iván 600 euros el día 7 de enero de 2004 y 750 euros el día 28 siguiente, como ganancias que compartió con Luis Angel con la que mantenía una relación de pareja sentimental.

En la fundamentación jurídica se habla de un acuerdo previo de voluntades entre los tres encausados "para clonar tarjetas de crédito, aportando cada uno de ellos una actividad tendente a aquel fin ilícito, con el propósito de obtener un lucro patrimonial dimanante de su utilización engañosa, coautoría respecto de ambos delitos objeto de acusación".

Tal explicación es insuficiente, pues en los hechos probados únicamente se expresa el acuerdo de los tres para "clonar" tarjetas de crédito, mediante una actividad de autoría propiamente dicha en el caso de Iván, y de cooperación necesaria, en el supuesto de los otros dos acusados, que únicamente participan en la acción de obtención de los duplicados, pero no en el hecho de la "fabricación" de las tarjetas inauténticas resultantes de un proceso informático, que ha de partir necesariamente de la obtención de aquel duplicado espurio. Por esta cooperación necesaria, perciben la comisión expresada de 20 # por banda magnética copiada, pero ni se expresa en el factum, ni se aclara suficientemente en la fundamentación jurídica, su participación en la estafa, ni el percibo de cualquier ventaja patrimonial que integre el correspondiente ánimo de lucro que exige el precepto (art. 248 C.P .)

Lo único que dice el factum es que las ganancias procedentes de la duplicación fueron repartidas entre Luis Angel y Bruno . No consta de qué modo participaron en el delito de estafa, ni cuáles fueron las ventajas económicas que recibieron por el mismo, pues las ganancias expresadas claramente se expresa que se corresponden a su cooperación en los duplicados.

En consecuencia, el motivo tiene que ser estimado, y absolver a ambos recurrentes del delito de estafa por el que han sido condenados (la ahora recurrente de forma directa, y el otro, mediante el efecto expansivo derivado del art. 903 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

No ocurre lo propio con Iván, de quien dice el relato fáctico que no solamente confeccionó las tarjetas inauténticas, sino que procedió a "utilizarlas en el tráfico comercial".

OCTAVO

Finalmente, los reproches que formula Bruno en su recurso, interesando la concurrencia de una eximente completa de miedo insuperable (art. 20.6 del Código penal ), que deduce de los males temidos por su familia en Cuba, a cargo del coimputado Iván, lo que, por cierto, no le impedía cobrar comisiones por la duplicación de las bandas magnéticas, no pueden ser estimados, por tratarse de una cuestión novedosa que no fue interesada en el escrito de conclusiones provisionales, en donde consta, como apartado IV, que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, conclusiones que fueron elevadas a definitivas "por todas las partes", según se lee en la parte final del acta del juicio oral. Y claro es que las circunstancias eximentes tienen que estar tan probadas como el hecho mismo, y no hay rastro de tal aserto fáctico en el factum de la sentencia recurrida. Lo propio ocurre con su colaboración con la Administración de Justicia, de indudable consistencia, lo que el Tribunal "a quo" tiene en consideración para imponer la penalidad en su mínima entidad cuantitativa posible, como si operase como una atenuante, aunque no consta ésta expresamente solicitada. Por consiguiente, el motivo no puede prosperar.

NOVENO

Procede la imposición de costas procesales al recurrente Iván, al desestimarse su reproche casacional, y declarar, en cambio, las costas de oficio en el caso de Luis Angel y Bruno por su estimación parcial.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR, por estimación parcial, al recurso de casación interpuesto por las representaciones legales de los procesados Luis Angel y Bruno contra Sentencia núm. 74/2006, de 3 de noviembrede 2006, de la Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional

. Declaramos de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por cada uno de sus respectivos recursos.

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación legal del procesado Iván contra la mencionada Sentencia núm. 74/2006, de 3 de noviembrede 2006, de la Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional . Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso.

En consecuencia casamos y anulamos, en la parte que le afecta, la referida Sentencia de la Audiencia Nacional, que será sustituida por otra más conforme a Derecho.

Comuníquese la presente resolución, y la que seguidamente se dicta, a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Enrique Bacigalupo Zapater Julián Sánchez Melgar Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre Manuel Marchena Gómez Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cuatro de Junio de dos mil siete.

El Juzgado Central de Instrucción núm. 2 de los de la Audiencia Nacional instruyó Sumario núm. 57/2004 por delitos de falsificación de moneda y continuado de estafa contra Luis Angel, pasaporte cubano núm. NUM009 y NIE núm NUM010, nacida en Santi Spiritos (Cuba), el 2 de noviembre de 1977, hija de José Antonio y Reina Patricia, con domicilio en la calle Carlos Ramón, núm. NUM011 de Las Palmas de Gran Canaria, sin antecedentes penales e insolvente, Bruno, nacionalidad cubana, con pasaporte NUM012 y NIE núm. NUM013, nacidao en Kiev (Ucrania-Rusia), el 3 de enero de de 1977, hijo de José y Valentina con domicilio en CALLE000, NUM014 escalera NUM015, NUM016 de Las Palmas de Gran Canaria, sin antecedentes penales e insolvente, y Iván, pasaporte cubano núm. NUM017 y NIE núm. NUM018, nacido en La Habana (Cuba) el 2 de abril de 1976, hijo de Félix y Magalis, vecino de Madrid CALLE001 núm. NUM019

- NUM015, sin antecedentes penales e insolvente, y una vez concluso lo remitió a la Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, que con fecha 3 de noviembre de 2006 dictó Sentencia núm. 74, la cual ha sido recurrida en casación por las representaciones legales de dichos procesados, y ha sido casada y anulada, en la parte que le afecta, por la Sentencia dictada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo; por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo la misma Presidencia y Ponencia, proceden a dictar esta Segunda Sentencia, con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES

PRIMERO

ANTECEDENTES DE HECHO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la Sentencia de instancia, que se han de completar con los de esta resolución judicial.

SEGUNDO

HECHOS PROBADOS.- Damos por reproducidos los hechos probados de la Sentencia recurrida, en su integridad.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- Por las razones expuestas en nuestra anterior Sentencia Casacional, se ha de absolver a Luis Angel y a Bruno del delito de estafa.

III.

FALLO

Que debemos absolver y absolvemos a Luis Angel y a Bruno del delito de estafa por el que fueron acusados, declarando de oficio, a cada uno de ellos, la mitad de un tercio de las costas procesales, manteniendo en un todo la condena por ambos delitos para Iván, y la condena de aquéllos por el delito de fabricación de moneda falsa, en la modalidad de tarjetas de crédito, en las propias penas que la sentencia recurrida impone, la que se tiene por reproducida en el resto de sus pronunciamientos, en tanto sea compatible con esta resolución judicial.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Enrique Bacigalupo Zapater Julián Sánchez Melgar Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre Manuel Marchena Gómez Diego Ramos Gancedo

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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