STS 131/2009, 12 de Febrero de 2009

El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de los de Hellín, incoó el Sumario con el número 5/2.007 contra Hugo y, una vez declarado concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Albacete (Sección Primera, rollo 38/2.007) que, con fecha veintisiete de Mayo de dos mil ocho, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"De lo actuado resultado probado y así se declara expresamente, que Hugo, nació el 22 de marzo de 1967 en Zamora (Ecuador): que entre mediados de 2006 y julio 2007 residió con su familia en Hellín en la CALLE000 NUM000, junto a la vivienda de su cuñado Jose Luis y Amelia, con los que su familia mantenía una buena relación por lo que disponían mutuamente de llaves de sus viviendas, aunque luego se las devolvieron también mutuamente. Hugo, aprovechando repetidamente la ausencia de sus padres, acompañaba a su casa a su sobrina Inmaculada, nacida el 28 de marzo de 1997, donde en ausencia de sus padres sometía a la niña a tocamientos en glúteos, pechos y sexo, penetrándola en varias veces en distintas ocasiones, aunque no se ha podido determinar su número. Para vencer la resistencia de Inmaculada se valió de su fuerza mayor que la de ella y para evitar que hablase le dijo que sus padres morirían si conocían los hechos"(sic).

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"Que debemos condenar y condenamos a Hugo, como autor de un delito de los artículos 178, 179, 180.3º y 74 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a una pena de trece años y siete meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a indemnizar a Inmaculada con doce mil euros (12.000 Euros), condenándole por último al pago de todas las costas"(sic).

Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por la representación procesal del acusado Hugo, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por Hugo, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por infracción de Ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

2. - Por infracción de Ley y de precepto constitucional, al amparo de lo establecido en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración de los derechos fundamentales del artículo 24.1 y 2 de la Constitución Española, al haberse vulnerado los hechos en los mismos contenidos.

3. - Del mismo modo, el recurso de casación se prepara de conformidad con el apartado 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haber existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en Autos y que demuestran la equivocación del Juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

4. - Por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.1º y 3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Instruido el Ministerio Fiscal, impugna el mismo y solicita su desestimación; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día cinco de Febrero de dos mil nueve.

El recurrente ha sido condenado como autor de un delito continuado de agresión sexual a la pena de trece años y siete meses de prisión. Contra la sentencia interpone recurso de casación.

1. En el motivo numerado como cuarto en el recurso denuncia varios quebrantamientos de forma. En el último de su exposición se refiere a la incongruencia omisiva haciendo una breve relación del contenido doctrinal que ampara dicha queja.

   El motivo debe ser desestimado. El recurrente se limita a los aspectos doctrinales de carácter general, pero no especifica cuál es el punto concreto respecto del cual el Tribunal ha omitido la debida respuesta.

2. En primer lugar se queja de la falta de claridad. Se queja de que la sentencia no precisa las fechas en las que ocurre cada suceso y de que el Tribunal se ha limitado a recoger la calificación del Ministerio Fiscal.

   Reiterada doctrina de esta Sala ha entendido que la sentencia debe anularse, prosperando, por lo tanto, este motivo, cuando se aprecie en el relato fáctico una insuficiencia descriptiva que lo haga incomprensible, o difícilmente inteligible, bien por una omisión total de versión fáctica; bien por omisiones parciales que impidan su comprensión; bien por el empleo de frases ininteligibles o dubitativas que impidan saber lo que el Tribunal declara efectivamente probado, o bien por contener la sentencia un relato de hechos construido de tal forma que conduzcan a la duda acerca de si el Tribunal los está declarando probados o no. Siendo necesario además que los apuntados defectos supongan la imposibilidad de calificar jurídicamente los hechos. (En este sentido, entre otras STS núm. 471/2001, de 22 de marzo; 1144/2001, de 31 de julio; 1181/2001, de 19 de julio; 1610/2001, de 17 de septiembre, y STS nº 559/2002, de 27 de marzo ). Tales aspectos deben quedar suficientemente explícitos en la impugnación.

   Sin embargo, este motivo por quebrantamiento de forma no permite integrar el hecho probado con otros aspectos fácticos que, según el recurrente hayan quedado probados y considere de interés a su posición. La valoración de la prueba no corresponde a las partes, sino al Tribunal de instancia. En consecuencia, la redacción del hecho probado se efectúa por el Tribunal expresando en el mismo los aspectos del hecho que hayan quedado probados, según aquella valoración, y que sean relevantes para la subsunción, pudiendo excluir aquellos que considere intrascendentes. Igualmente debe excluir aquellos que no hayan podido ser probados.

   En nada afecta a la falta de claridad el que el Tribunal haya considerado probados los hechos recogidos en la calificación de la acusación, siempre que éstos no incurran en dicho defecto. De otro lado, como se ha dicho, no es posible incluir en el hecho probado las fechas de sucesos como los aquí enjuiciados cuando la prueba practicada sobre ese particular no lo permita. Esa imposibilidad no impide, sin embargo, situarlos en un periodo de tiempo determinado, como se hace en la sentencia impugnada.

   Por lo tanto, el motivo se desestima.

3. En segundo lugar denuncia contradicción, en cuanto que en la sentencia se dice en los hechos probados que "aunque no se ha podido determinar su número, en fecha no determinada" y en la fundamentación jurídica se dice que "los hechos que se han declarado probados son legalmente constitutivos de un delito continuado de agresión sexual".

   Según la jurisprudencia de esta Sala (STS nº 168/1999, de 12 de febrero, citada por la STS nº 570/2002, de 27 de marzo ), para que exista el quebrantamiento de forma consistente en la contradicción entre los hechos probados, es necesario como primer requisito que la contradicción sea interna, esto es, que se dé entre los pasajes del hecho probado, pero no entre éstos y los fundamentos jurídicos.

   Esto es precisamente lo que el recurrente denuncia, pues considera contradictorio un aspecto de la descripción del hecho con su calificación jurídica, lo que excede claramente los límites de este motivo, y conduce a su desestimación.

4. Finalmente, denuncia predeterminación del fallo, que entiende cometida al utilizar la expresión "penetrándola" al referirse al acceso carnal.

   Como se dice en la STS nº 667/2000, de 12 de abril, la predeterminación del fallo que se contempla y proscribe en el art. 851.1º de la LECrim, es aquella que se produce exclusivamente por conceptos jurídicos que definen y dan nombre a la esencia del tipo penal aplicado y que según una reiteradísima jurisprudencia (Sentencias de 7 de mayo de 1996, 11 de mayo de 1996, 23 de mayo de 1996, 13 de mayo de 1996, 5 de julio de 1996, 22 de diciembre de 1997,30 de diciembre de 1997, 13 de abril de 1998, 20 de abril de 1998, 22 de abril de 1998, 28 de abril de 1998, 30 de enero de 1999, 13 de febrero de 1999 y 27 de febrero de 1999 ) exige para su estimación: A) Que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado. B) Que tales expresiones sean por lo general asequibles tan sólo para los juristas o técnicos y no compartidas en el uso del lenguaje común. C) Que tengan un valor causal apreciable respecto del fallo, y D) Que, suprimidos tales conceptos jurídicos dejen el hecho histórico sin base alguna y carente de significado penal (STS nº 667/2000, de 12 de abril ).

   Nada de esto ocurre en el caso denunciado, pues la expresión utilizada es perfectamente comprensible para cualquiera como sinónimo de relación sexual por vía vaginal. La jurisprudencia ha entendido que el uso de este término no supone predeterminación del fallo (STS de 13 de mayo de 1989 y STS de 25 de junio de 1990 ).

   En consecuencia, se desestima.

En el motivo tercero denuncia vulneración de la presunción de inocencia. Sostiene que la base de la condena es la declaración de la víctima en la fase de instrucción. Sin embargo, dice, la menor ya se retractó de sus primeras manifestaciones al ser explorada por el Juez de Instrucción el 14 de noviembre (la denuncia se formalizó el día 30 de agosto ), manteniendo en el juicio oral la nueva versión de los hechos. Todas las demás pruebas dependen de ésta y son de referencia. Nadie notó nada raro en la menor, a pesar del tiempo que, según la denuncia, duraron los hechos. Tampoco las profesoras tutoras del colegio notaron nada raro, ni una relación especial con ninguno de los compañeros de clase.

En el motivo primero, aun cuando se plantea por la vía del artículo 849.1º de la LECrim y contiene alegaciones relativas a la infracción de ley, se refiera también a la ausencia de prueba acerca de la existencia de acceso carnal y en su caso acerca de la existencia de violencia.

1. El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), lo cual implica que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, bajo la iniciativa de la acusación, cuyo contenido incriminatorio sea suficiente para desvirtuar racionalmente aquella presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos determinados hechos y la participación del acusado en ellos.

   La verificación de la existencia de prueba de cargo bastante requiere una triple comprobación. En primer lugar que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica, de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos cuando se haya acudido a ellos y que no es, por lo tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea.

   Las agresiones o los abusos sexuales, cuando tienen lugar en el marco de relaciones familiares, de los que resultan víctimas menores de edad resultan de prueba muy compleja. Se trata de hechos que suelen cometerse en la clandestinidad, que son sufridos por menores que en muchos casos encuentran dificultades para relatarlos y que, cuando son descubiertos y denunciados, pueden dar origen a tensiones en el grupo familiar que pueden afectar seriamente a los propios menores que en ocasiones llegan incluso a desarrollar sentimientos de culpabilidad respecto a sucesos de los que en realidad han resultado víctimas. Esa clase de situaciones imponen a los Tribunales una profunda valoración de la prueba que, naturalmente, solo puede conducir a una sentencia condenatoria cuando la culpabilidad se demuestre más allá de toda duda razonable.

2. En el caso, el recurrente plantea la vulneración de la presunción de inocencia sobre dos aspectos. De un lado, respecto de las relaciones sexuales. De otro, en relación con el empleo de violencia o intimidación.

   En cuanto a la prueba de las relaciones sexuales, los hechos que llegan a conocimiento, primero de quienes atienden médicamente a la menor y luego de la Policía, son relatados en ambos casos por la menor que dice haber sido víctima de ellos. Es cierto, como se dice en el motivo, que la menor ya se retractó de lo previamente dicho al ser explorada por el Juez de instrucción, retractación que mantuvo en su integridad en el juicio oral, en el que fue interrogada por las partes e incluso por el Presidente de la Sala, manteniendo que el acusado nunca la ha tocado; que dijo aquello porque había tenido relaciones sexuales con un compañero de clase llamado Angel en la última fase del colegio y cuando éste ya había acabado, y temía que sus padres la castigaran; que no quiere que su tío siga en la cárcel; que ha decidido contar la verdad porque su tía no puede sola con los niños; y que nadie la había presionado para que cambiara su versión inicial.

   Pero también lo es que existen otros elementos valorables, como resulta de la fundamentación jurídica de la sentencia, lo que conduce a verificar su razonabilidad. En estas condiciones la versión inculpatoria de los hechos encuentra un serio apoyo probatorio en los testigos de referencia. Aunque no solo.

3. La doctrina relativa a la posibilidad de su valoración reconoce su insuficiencia como prueba de cargo cuando es única. La STC nº 68/2002, de 21 de marzo, citando la STC 303/1993, señala que "aunque «sea un medio probatorio admisible (con la sola excepción del proceso por injurias y calumnias verbales: art. 813 LECrim ) y de valoración constitucionalmente permitida que, junto con otras pruebas, pueda servir de fundamento a una Sentencia de condena, no significa que, por sí sola, pueda erigirse, en cualquier caso, en suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia»".

   La problemática de esta clase de prueba presenta en estos casos particularidades relevantes. El punto de partida, generalmente admitido, según el cual el testigo de referencia no puede sustituir al testigo directo cuando sea posible el interrogatorio de éste, admite matices cuando, como aquí ocurre, el testigo directo es una menor, de diez años de edad. Si la valoración del testimonio de la víctima requiere especiales precauciones, con mayor razón cuando se trata de menores de corta edad, muy sensibles a las influencias externas, de todo tipo. En estos casos, no puede olvidarse que la víctima de los hechos, tal como han sido denunciados, se encuentra ante el dilema de sostener lo que ya ha declarado, causando lo que parece un perjuicio a un miembro de la familia, o modificarlo sosteniendo una nueva versión, volviéndose atrás de lo ya relatado.

   En estos casos, la declaración del testigo de referencia debe ser analizada y puesta en relación con otras pruebas, de manera que la valoración racional de todas ellas permitirá al Tribunal la determinación de los hechos que deben considerarse probados. Rechazado, pues, como prueba única susceptible de servir de base a una sentencia condenatoria, puede sin embargo, junto con otras pruebas, constituir un material probatorio suficiente para establecer la realidad de los hechos que han sido imputados por la acusación.

4. En este sentido, los padres y quienes atendieron a la menor médica y psicológicamente, en los primeros momentos y con posterioridad, relatan, como testigos de referencia, lo que ésta describió en relación con los hechos ejecutados con ella por el recurrente, lo cual ha sido sustancialmente recogido en el hecho probado de la sentencia.

   Debe examinarse, pues, si la valoración efectuada por la Audiencia Provincial sobre el conjunto probatorio es respetuosa con las exigencias de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos.

   Según la testifical del padre de la menor, que en este aspecto declara como testigo directo, los hechos fueron descubiertos a finales de agosto, (la visita al médico que origina las diligencias penales tiene lugar el 22 de agosto). Algún tiempo antes, la madre había encontrado entre las cosas de la menor una cadena con una medalla, que dicen ser de oro, que la niña, después de decir que se lo había encontrado, acabó manifestando que se la había regalado su tío, el acusado. Al pedirle explicaciones a éste, según declaran los padres, no supo bien qué decir, aunque manifestó que su mujer nada sabía. Más adelante declaró que lo había comprado para la madre de la menor, pero que al no llevarse bien ambas familias lo había entregado a la niña para que ésta se lo diera a aquella.

   Posteriormente, el padre de la menor oyó parte de una conversación telefónica entre su hija y el acusado. Este la llamó por teléfono un sábado y después de decirle que iría a verla el martes siguiente para conversar y que le abriera la puerta, la amenazó, si no le abría, con contarle a sus padres lo que hacían ellos, para que sus padres la castigaran. Una vez que colgó el teléfono, Hugo insistió sin que ella contestara, hasta que haciéndolo al final, le dijo que no la molestara porque si no iba a contar a sus padres lo que había pasado. Hugo le pidió entonces que no dijera nada, porque su padre se moriría si "se enteraba de lo nuestro".

   Este suceso motivó que los padres de la denunciante visitaran al acusado al día siguiente, exigiéndole explicaciones acerca de su relación con la niña, acudiendo posteriormente al médico para un reconocimiento de la menor, lo que dio lugar a las manifestaciones de ésta y provocó el inicio del proceso. De otro lado, no se ha explicado qué razones podía tener el acusado para querer ir a conversar con la menor, cuando ésta se encontraba sola en su casa.

   Respecto de la cadena y medalla, la versión del acusado encuentra serias dificultades en cuanto a su verosimilitud, pues no existe ninguna razón acreditada que le impidiera al acusado entregar directamente el regalo a su cuñada, en el caso de que lo sucedido fuera como sostiene.

   En tercer lugar, Pilar, que atendió a la menor, acompañada por su madre, en los primeros momentos de la denuncia, y que ha declarado como testigo en el juicio oral ha relatado que la madre de la menor le contó que el padre había oído la anterior conversación, lo cual supone un refuerzo respecto de la credibilidad de las primeras manifestaciones realizadas ante la autoridad judicial.

   En cuarto lugar, los integrantes del equipo psicosocial que elaboró el informe sobre la menor que consta en la causa, declararon en el juicio oral ratificando su contenido. De él, además de la coincidencia con lo declarado por la madre en su momento en relación con la cadena y medalla antes mencionados, destaca por su especial significación la referencia que, según declaran, hizo la menor al semen como una cosa rara, lo cual fue valorado en su momento como un indicio de veracidad por la falta de preparación de la versión que pone de manifiesto, y que, además, aleja la posibilidad, por simples razones fisiológicas, de que un conocimiento directo de las características de aquel fluido hubiera podido ser alcanzado mediante relaciones sexuales con un compañero de clase, de unos diez años entonces, como resultaría de la versión sostenida por la niña en el juicio oral. Igual efecto en cuanto a la veracidad atribuyen al relato de la menor respecto a una ocasión en la que consiguió entrar en la casa y cerrar con el cerrojo para evitar que su tío, que disponía de una llave, entrara con ella como pretendía.

   Y, en quinto lugar, aunque no de menor trascendencia, se ha constatado médicamente que la menor presenta dos desgarros en el himen consecuencia de unas relaciones sexuales con penetración.

   Al lado de todo ello, existen otros datos, también valorados expresamente por el Tribunal en la sentencia impugnada, que conducen a negar veracidad a la versión que la menor mantuvo en el juicio oral, como la referencia a un novio, compañero de clase, llamado Angel, también de su edad, que se ha ido ya de Hellín, pues aun cuando había dos menores de ese nombre, que no han sido explorados, los datos relativos a su marcha de la localidad no coinciden con ninguno de los compañeros, respecto de los cuales, además, las profesoras han declarado no haber percibido la existencia de relaciones más cercanas, más intensas o más íntimas que las mantenidas en general con los demás.

   En consecuencia, el relato de la menor acerca de los hechos denunciados se ha incorporado al plenario a través de las declaraciones de los testigos de referencia, tanto respecto de su misma realidad como en relación al empleo de intimidación. Estos, además, como testigos directos, han declarado acerca de otros aspectos objetivos que, en conjunto y aisladamente, avalan aquella versión inicial de la víctima, que incorporan los testimonios de referencia, aun cuando aquella la haya rectificado, elementos que han sido valorados por el Tribunal de forma razonable. Asimismo, de forma expresa se ha rechazado de forma razonada y razonable la versión sostenida en el plenario por la víctima, al carecer de apoyos en datos verificables.

   Todo ello conduce a considerar que la valoración de la prueba permite tener por acreditada la existencia de relaciones sexuales reiteradas entre el acusado y la menor.

5. El recurrente se queja también de la inexistencia de prueba respecto del empleo de violencia e intimidación. En la sentencia de instancia se declara probado textualmente que el acusado, "aprovechando repetidamente la ausencia de sus padres, acompañaba a casa a su sobrina Inmaculada, nacida el 28 de marzo de 1997, donde en ausencia de sus padres sometía a la niña a tocamientos en glúteos, pechos y sexo, penetrándola varias veces en distintas ocasiones, aunque no se ha podido determinar su número. Para vencer la resistencia de Inmaculada se valió de su fuerza mayor que la de ella y para evitar que hablase le dijo que sus padres morirían si conocían los hechos". En la fundamentación jurídica, orientada básicamente al análisis de la prueba respecto a la existencia de relaciones sexuales, solamente se añade "empleando el autor además su superioridad física sobre la víctima para lograr el acceso y la intimidación para conseguir su silencio". Si pudiera existir alguna duda, el Tribunal la ha resuelto en el sentido de que el acceso carnal se lograba mediante la fuerza física, y no a causa de la intimidación.

   En relación con la cuestión planteada en el motivo, a esta Sala, en su función revisora y nomofiláctica, le corresponde verificar, en primer lugar, si lo que el Tribunal de instancia consideró fuerza física utilizada para doblegar la resistencia de la víctima, debe ser así valorada en función de los hechos probados. Y en segundo lugar, si existe prueba suficiente de que los hechos ocurrieron como se declara.

   A estos efectos, la descripción fáctica es en exceso escueta, lo que impide a esta Sala revisar la corrección de la catalogación de una determinada acción como empleo de fuerza física a los efectos del artículo 178 del Código Penal. En la sentencia no se describe la resistencia de la menor ni tampoco de qué forma aplicaba el acusado su fuerza sobre ella. Se limita a decir que se valió de su fuerza. Sin duda, al tratarse de una niña de diez años, no sería preciso el despliegue de una gran fuerza física. Pero, si lo que se declara probado es que el acceso se logró valiéndose el autor de su fuerza, no basta constatar el mero dato objetivo de la diferencia física evidente entre el autor y la víctima, sino que es precisa una mínima descripción de cómo fue utilizada aquella para doblegar la resistencia de la menor. El dato relativo a la inexistencia de lesiones de cualquier clase en cualquier momento es indicativo de que la fuerza, en todo caso, se empleó hasta un punto en el que cesó la resistencia de la menor, lo cual tuvo lugar antes de que pudiera traducirse en lesiones o en malos tratos verificables por sus secuelas. La ausencia de éstas hace necesaria la descripción de lo que el Tribunal entendió que había ocurrido.

   Además, no hay en la sentencia una valoración expresa de la prueba que el Tribunal consideró que existía respecto de este aspecto de los hechos, a pesar de su trascendencia, ni tampoco su realidad resulta directamente de otras valoraciones expresas. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional, (STC nº 147/2004 ) ha sostenido reiteradamente que, "en la medida en que, tras la consagración constitucional del derecho a la presunción de inocencia, toda condena ha de asentarse en pruebas de cargo válidas, suficientes y concluyentes, tal suficiencia incriminatoria ha de ser racionalmente apreciada por el Juez y explicada en la Sentencia (por todas, STC 189/1998, de 28 de septiembre, FJ 2 ), de tal forma que el déficit de motivación en relación con la valoración de la prueba y la determinación de los hechos probados supondría, de ser apreciado, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia (por todas, SSTC 249/2000, de 30 de octubre, FJ 2; 124/2001, de 4 de junio, FJ 8; 209/2002, de 11 de noviembre, FJ 2 )".

   La ausencia de motivación sobre este extremo impide tenerlo por probado, pues imposibilita el control casacional sobre la racionalidad del proceso valorativo del Tribunal de instancia.

   De esta forma, teniendo en cuenta de un lado la escasa descripción del empleo de la fuerza y la ausencia de valoración probatoria sobre ese extremo, el motivo se estima en el sentido de que se suprime del relato fáctico el empleo de violencia o intimidación, subsistiendo el abuso sexual no consentido al tener lugar sobre una menor de trece años, según el artículo 181.2.

   De esta forma, la condena se mantendrá, si bien como autor de un delito continuado de abuso sexual de los artículos 181.2 y 182.1 del Código Penal.

   En consecuencia, el motivo se estima parcialmente.

También en el motivo tercero denuncia vulneración del principio acusatorio, pues considera que la acusación se basaba en un relato genérico y global, sin concretar fechas, de manera que produce indefensión.

1. El principio acusatorio, que se refiere especialmente a la necesidad de que la acusación sea sostenida por alguien distinto del Tribunal que juzga, supone también que nadie puede ser condenado por algo de lo que no haya sido acusado previamente. Ello implica la posibilidad real de defensa, para lo cual es preciso un conocimiento de la acusación. De ahí la exigencia de concreción en ésta, pues es claro que una acusación basada en hechos no precisos imposibilita la defensa.

2. En el caso, la acusación imputaba unos hechos consistentes en varias agresiones sexuales con penetración vaginal cometidos sobre una menor de edad, nacida en 1997, identificada como sobrina del acusado, que se decía cometidos entre mediados de 2006 y julio de 2007, en el domicilio de la menor, aprovechando la ausencia de los padres de aquella. Las imprecisiones se refieren solamente a dos extremos. De un lado el número de agresiones efectuadas. De otro, las fechas concretas en que cada una de ellas se produjo.

Es claro que en ambos casos la falta de precisión se justifica por las características de los hechos y por la edad de la víctima, sin que suponga una imposibilidad de defenderse respecto de los aspectos concretados en la acusación.

El motivo se desestima.

En el segundo motivo denuncia la vulneración de su derecho a un tribunal imparcial. Sostiene que el Tribunal perdió su imparcialidad cuando, tras el interrogatorio del Ministerio Fiscal y de la defensa, interrogó a la menor, preguntándole "por qué estaba triste en las entrevistas con las psicólogas"; "si tenía miedo de su tío"; "como lo estaban pasando su tía y sus hijos"; "si los quería mucho"; "si trabajaba su tía y cómo lo estaban pasando"; o "a qué tienes miedo".

1. El artículo 6 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, reconoce el derecho a ser juzgado por un Tribunal independiente e imparcial establecido por la Ley. En el mismo sentido se pronuncia el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 14.1, y la Declaración Universal de los Derechos Humanos, en el artículo 10. La doctrina del Tribunal Constitucional, después de algunas sentencias que lo situaban en el marco del derecho al juez legal, ha establecido que el derecho a un Juez imparcial, aunque no aparezca expresamente contemplado, forma parte del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías del artículo 24.2 de la Constitución.

   Tanto el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, como el Tribunal Constitucional, como esta misma Sala del Tribunal Supremo, han entendido que las apariencias son importantes en esta cuestión, cuando pueden dar lugar a una duda razonable acerca de la imparcialidad del Tribunal.

   La exigencia relativa al mantenimiento de la posición de un tercero imparcial no impide, sin embargo, al Tribunal realizar preguntas al acusado y a los testigos con la finalidad de aclarar aspectos de su testimonio, ya prestado, que puedan influir en su credibilidad.

2. En el caso, las preguntas que efectuó el Presidente del Tribunal, una vez finalizado el testimonio de la menor víctima de los hechos denunciados, no tenía otro objeto que tratar de aclarar las razones que pudieran existir para haber mantenido dos versiones de lo ocurrido tan diametralmente opuestas, requiriéndole una explicación en la forma que entendió más adecuada a la edad y situación de aquella. Las preguntas que recoge el motivo reflejan el esfuerzo del Tribunal para disponer de cuantos elementos sea posible para resolver la contradicción, pero no indican una toma de posición a favor o en contra del acusado, ni tampoco las respuestas obtenidas implican un cambio en la posición de la testigo que hubiera podido repercutir de alguna forma negativa en los derechos del acusado.

   Por lo tanto, el motivo se desestima.

En el motivo cuarto, aunque numerado como tercero en el recurso, denuncia error de hecho al amparo del artículo 849.2º de la LECrim. En el desarrollo del motivo insiste en la inexistencia de pruebas de cargo y se queja de que no se han reproducido las declaraciones por la vía del artículo 730 de la LECrim.

1. El motivo por error de hecho del artículo 849.2º requiere la existencia de un documento que en alguno de sus particulares demuestre que el Tribunal se ha equivocado al declarar o al omitir declarar probado un hecho relevante para el fallo respecto del cual sea la única prueba disponible.

2. En el caso, el recurrente insiste en la ausencia de pruebas, lo cual ya ha sido examinado y desestimado en anteriores fundamentos de derecho en relación a otros motivos del recurso.

En cuanto a la referencia al artículo 730 de la LECrim, excede de los límites de esta vía de impugnación. Pero en cualquier caso, no era preciso acudir a ese precepto, pues no se trataba de la lectura de las declaraciones sumariales de testigos no comparecientes al plenario, sino, en su caso, de poner de manifiesto la retractación y contrastarla con lo dicho en la fase de instrucción, lo cual es posible realizar a través del interrogatorio, como ocurrió en el caso, dando aplicación a las previsiones de artículo 714 de la LECrim.

En consecuencia, el motivo se desestima.

En el primer motivo, además de las referencias a la presunción de inocencia ya examinadas, alega la indebida aplicación del artículo 180.3 del Código Penal, pues entiende que se utiliza la corta edad de la víctima para establecer la violencia y luego nuevamente para el tipo agravado.

1. El artículo 180.1 dispone que la pena será de doce a quince años de prisión cuando la víctima de los hechos descritos en el artículo 179 sea menor de trece años.

2. El motivo queda sin contenido una vez que se han estimado parcialmente los motivos primero y tercero del recurso.

En consecuencia, se desestima.

III.

Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la Sentencia de instancia parcialmente rescindida en cuanto no estén afectados por esta resolución. Se suprime de los hechos probados la mención al empleo de la fuerza física.

UNICO.- Por las razones expuestas en nuestra sentencia de casación procede condenar al acusado Hugo como autor de un delito continuado de abuso sexual de los artículos 181.1 y 2 y 182 en relación con el artículo 74.1, todos del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Hugo como autor de un delito continuado de abuso sexual de los artículos 181.1 y 2 y 182 en relación con el artículo 74.1, todos del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 7 años y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se mantienen los demás pronunciamientos de la sentencia no afectados por el presente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar José Ramón Soriano Soriano Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Luciano Varela Varela Diego Antonio Ramos Gancedo

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.