STS 416/2007, 23 de Mayo de 2007

El Juzgado de Instrucción número 2 de Lérida, incoó Procedimiento Abreviado con el número 35 de 2006, contra Silvio, Jose María, Jose Pablo, Luis María, y la Acusación Particular en representación de ESCUELA UNIVERSITARIA DE RELACIONES LABORALES DE LLEIDA, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Lérida, cuya Sección Primera, con fecha 7 de noviembre de 2006 dictó sentencia, que contiene los siguientes:

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO

QUE CONDENAMOS A Silvio, Jose María, Luis María y Jose Pablo como autores penal mente responsables de un delito continuado de apropiación indebida, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena a cada uno de ellos de Prisión DE DOS AÑOS, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a que indemnicen, conjunta y solidariamente, a la

Escuela de Relaciones Laborales de Lleida en la cantidad de 213.945,50 euros, cantidad que devengará el interés previsto en el artículo 576 de la L.E.Civil, imponiéndoles, por cuartas partes, el pago de las costas causadas, incluidas las de

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por Silvio, Jose María, Jose Pablo, Luis María, y la Acusación Particular en representación de ESCUELA UNIVERSITARIA DE RELACIONES LABORALES DE LLEIDA, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Silvio, formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la

L.E.Crim ., por infracción del art. 24.1 y 2 de la Constitución Española, presunción de inocencia y derecho a la tutela judicial efectiva. SEGUNDO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Crim ., por error de hecho en la apreciación de la prueba. TERCERO: Quebrantamiento de forma al amparo del nº 1º del art. 850 de la L.E.Crim ., al denegar el Tribunal de instancia de práctica de prueba testifical solicitada por la parte.

La representación de Jose María formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la L.E.Crim. y punto 4º del art. 5 de la

L.O.P.J ., por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a la utilización de los medios de prueba pertinentes del art. 24.2 de la C.E. SEGUNDO : Infracción de ley al amparo del nº 2º del art. 849 de la L.E.Crim

., por error de hecho en la apreciación de la prueba. TERCERO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Crim ., por infracción del art. 28 del Código Penal. CUARTO : Quebrantamiento de forma al amparo del nº 1º del art. 850 de la L.E.Crim ., al denegar el Tribunal de instancia de práctica de prueba testifical solicitada por la parte. QUINTO: Quebrantamiento de forma al amparo del nº 3º del art. 851 de la L.E.Crim ., al no resolver la sentencia puntos que fueron objeto de la defensa, en concreto, el grado de participación del que a lo sumo podría responsabilizarse al recurrente.

La representación de Jose Pablo, formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la L.E.Crim. y punto 4º del art. 5 de la

L.O.P.J ., por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la C.E.. SEGUNDO : Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Crim ., por indebida aplicación del art. 252 del Código Penal. TERCERO : Infracción de ley al amparo del nº 2º del art. 849 de la L.E.Crim ., por error de hecho en la apreciación de la prueba.

La representación de Luis María, formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la L.E.Crim ., por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la C.E.. SEGUNDO : Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la L.E.Crim. y punto 4º del art. 5 de la L.O.P.J ., por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y la motivación de las sentencias (artículos 24 y 120 de la Constitución Española ). TERCERO: Infracción de ley al amparo del nº12º del art. 849 de la L.E.Crim ., por aplicación indebida del art. 252 del Código Penal. CUARTO : Infracción de ley al amparo del nº 2º del art. 849 de la L.E.Crim ., por aplicación indebida del os artículos 109, 110 y 115 del Código Penal. QUINTO : Infracción de ley al amparo del nº 2º del art. 849 de la L.E.Crim ., por error de hecho en la apreciación de la prueba. La representación de la Escuela Universitaria de Relaciones Laborales de Lleida, formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Crim

., por inaplicación del art. 250.1.6º del Código Penal. SEGUNDO : Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Crim ., por inaplicación del art. 250.1.7 del Código Penal. TERCERO : Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Crim ., se reiteran los motivos anteriores.

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación de los mismos por las razones expuestas en su informe, excepto el motivo primero de la Acusación Particular que lo apoya; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día nueve de mayo de dos mil siete.

El motivo primero por infracción de Ley ya que los hechos probados infringen el art. 24.1 y

2 CE . pues no se ha cumplimentado el derecho del recurrente a obtener la tutela judicial efectiva, ni se ha respetado la presunción de inocencia, al no tener apoyatura bastante en los elementos de prueba practicados en el plenario de la causa, al basarse en la prueba pericial contable practicada por un auditor y un economista que parte de una premisa no comprobada; que las matriculas estaban todas pagadas que acredite que han existido matriculas cobradas en efectivo y no ingresadas en las cuentas bancarias de la Escuela, porque todos los impresos - formularios rellenados en el acto de la matrícula tenían dos firmas, una en cada costado del impreso-. Y dicha falta de prueba plena se debe a que tampoco ha sido observado el requerimiento de la tutela judicial efectiva, al no admitirse la testifical solicitada en legal tiempo y forma de todos los alumnos que supuestamente habían pagado sus matriculas.

El desarrollo argumental del motivo y para su correcta resolución según reiterada doctrina de esta Sala, alcanza solo a la total ausencia de prueba y no a aquellos casos en los que en autos se halla reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías (STS. 26.9.2003 ).

Igualmente, en reiterados pronunciamientos esta Sala viene manteniendo que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es solo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la desviación por parte del Tribunal de los hechos de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los razonamientos científicos.

Por el contrario constituye doctrina de esta Sala que son ajenos al objeto de la casación aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia.

Ello no quiere decir que el recurso de casación no permita una revisión fáctica, que satisfaga el derecho a los condenados a la revisión de su condena por un Tribunal superior, si no únicamente que esta revisión se realiza "conforme a lo dispuesto en la Ley". En realidad el derecho a la presunción de inocencia y la interdicción de la arbitrariedad posibilitan una revisión fáctica bastante amplia, respetando en todo caso la inmediación, que permite controlar los siguientes parámetros:

1. que la sentencia de instancia se fundamenta en una prueba de cargo suficiente.

2. que dicha prueba ha sido constitucionalmente obtenida.

3. que la prueba de cargo se ha practicado legalmente.

4. que los criterios de valoración son racionales.

Es decir, que el Tribunal de casación debe comprobar que el de instancia ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y que se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional de las impugnaciones referidas a la vulneración de este derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la sentencia obliga al Tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que se desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la injerencia realizada. y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, como precisa la STS. 299/2004 de 4.3, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo.

Más allá no es extiende nuestro control casacional cuando de vulneración de presunción de inocencia se trata. El recurso de casación no es un remedio valorativo de la prueba practicada en el juicio oral, conforme a los principios que rigen este acto procesal (oralidad, publicidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas) sino que, cuando se alega, como es el caso, la vulneración de la presunción de inocencia, el Tribunal casacional únicamente debe verificar los controles anteriores, pero no puede efectuar una nueva valoración de la prueba al faltarle el fundamental requisito de la inmediación procesal, pieza clave del sistema valorativo, que impone la aplicación de la prueba de carácter personal que se desarrolla en el plenario. Únicamente el vacío probatorio o la falta de racionalidad en dicho proceso valorativo, puede tener trascendencia casacional.

Consecuentemente, la presunción de inocencia no debe confundirse con la disconformidad del recurrente con la valoración de la prueba efectuada por el Juzgador, pues como precisa la STC. 36/83, ya señaló que: "cuando en la instancia judicial se produce una actividad probatoria y el resultado de tal actividad es apreciado por órgano judicial en uso de su libertad de apreciación, como expresivo de la culpabilidad del antes presuntamente inocente, no puede entenderse vulnerado tal derecho, pues la presunción que solo lo es con el carácter de iuris tantum, queda destruida por la prueba apreciada libremente por el Juzgador".

Por ello lo que ocurre en éste y otros muchos supuestos llegados a la jurisdicción casacional no es otra cosa que la simple disconformidad del recurrente con la valoración de la prueba efectuada por el Juzgador que, en el caso de la función que le atribuye el art. 741 LECrim . y en consonancia con la misión jurisdiccional atribuida por el art. 117.3 CE ., no hace sino asumir su propia competencia, quedando ésta extramuros de la propia de esta Sala.

En igual sentido la STC. 205/98 de 26.10 recuerda que cuando lo que se denuncia no es la ausencia de actividad probatoria, sino la discrepancia con la valoración que se ha hecho de la misma, no puede hablarse de vulneración de la presunción de inocencia pues "no corresponde a este Tribunal revisar la valoración y apreciación que de las pruebas practicadas hacen los órganos judiciales una vez verificada, como ocurre en este caso, la existencia de actividad probatoria directa respecto de los hechos objeto de condena y de la participación del condenado en los mismos (entre otras SSTC. 17/84, 177/(7, 150/89, 82/92, 70/94 y 82/95 ). Y no se olvida que la posición de esta Sala al examinar la supuesta infracción de la presunción de inocencia, como precepto constitucional es similar a la del Tribunal Constitucional.

Pues bien en el caso presente la Sala de instancia, partiendo del hecho no controvertido de que la misión del Sr. Silvio . en la tramitación y cobro de las matriculas era el cobro en metálico del dinero de las matrículas y su ingreso en la cuenta bancaria de la Escuela, contó como prueba con la pericial contable practicada por el Auditor D. Hugo y el economista D. Jorge que concluyó que había matriculas que se cobraron en efectivo, que no se contabilizaron, cuyo importe no se ha había ingresado en ninguna de las cuentas bancarias de la Escuela, hasta un total de 23 millones en el curso académico 1998-99, y 17 millones ptas. en el siguiente 1999-2000.

El argumento del motivo de que las matriculas que se dice haber cobrado en efectivo no estaban todas pagadas, pues la doble rubrica en los impresos de la misma no significa necesariamente su cobro por la Escuela, está desvirtuado por las testificales del Sr. Pedro, administrativo de la Escuela, de la Sra. María Cristina, directora del Centro del Patronato de la fundación titular de la Escuela, y Don. Carlos Alberto, director del Centro anterior al acusado Luis María ; por la documental consistente en las 235 declaraciones suscritas por los alumnos incorporadas a la causa; y finalmente por la propia pericial contable en el acto del juicio oral explicando las comprobaciones que hicieron.

Ha existido, por tanto, prueba de cargo practicada con todas las formalidades legales y valorada racionalmente por el Tribunal de instancia, suficiente para enervar la presunción de inocencia.

La segunda impugnación articulada en este motivo, infracción de la tutela judicial efectiva al no acceder a la testifical solicitada por la defensa de este acusado de los alumnos firmantes de la documental, en la que manifiestan haber pagado las matriculas; puede ser analizada conjuntamente con el motivo tercero, por quebrantamiento de forma (art. 850.1 LECrim .), al haberse denegado por el Tribunal la practica de dicha prueba testifical, que fue solicitada por esta parte ante el Juzgado de instrucción, ante la Audiencia Provincial en el escrito de conclusiones provisionales de 28.4.2006, y en el momento del inicio del juicio oral, reproduciendo la petición y manifestando la expresa y formal protesta ante la nueva designación del Tribunal.

Ambas impugnaciones deben ser desestimadas.

La tutela judicial exige que la totalidad de las fases del proceso se desarrollen sin mengua del derecho de defensa, y así la indefensión para cuya prevención se configuran los demás derechos instrumentales contenidos en el art. 24.2 CE . se concibe como la negación de la expresada garantía (SSTC. 26/93 de 25.1, 316/94 de 28.11 ).

Resulta conveniente analizar los rasgos de este concepto que la LOPJ convierte en eje nuclear de su normativa. La noción de indefensión, junto con la de finalidad de los actos procesales que se menciona también en el art. 240.1, se convierte en elemento decisivo y trascendental, que cobra singular relieve por su naturaleza y alcance constitucional. Es indudable que el concepto de indefensión comprendido en los arts. 238.3 y 240 LOPJ ha de integrarse con el mandato del art. 24.1 CE . sobre la obligación de proporcionar la tutela judicial efectiva sin que en ningún caso pueda producirse indefensión, aunque ello no signifique en la doctrina constitucional que sean conceptos idénticos o coincidentes.

Se ha expuesto, como primero de los rasgos distintivos, la necesidad de que se trate de una efectiva y real privación del derecho de defensa; es obvio que no basta con la realidad de una infracción procesal para apreciar una situación de indefensión, ni es bastante tampoco con invocarla para que se dé la necesidad de reconocer su existencia: no existe indefensión con relevancia constitucional, ni tampoco con relevancia procesal, cuando aun concurriendo alguna irregularidad, no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses de la parte afectada, bien porque no existe relación sobre los hechos que se quieran probar y las pruebas rechazadas, o bien, porque resulte acreditado que el interesado, pese al rechazo, pudo proceder a la defensa de sus derechos e intereses legítimos. La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación de que el órgano judicial impide a una parte en el proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción (ssTC. 106/83, 48/84, 48/86, 149/87, 35/89, 163/90, 8/91, 33/92, 63/93, 270/94, 15/95).

No basta, por tanto, con la realidad y presencia de un defecto procesal si no implica una limitación o menoscabo del derecho de defensa en relación con algún interés de quien lo invoca, sin que le sean equiparables las meras situaciones de expectativa del peligro o riesgo (ssTC. 90/88, 181/94 y 316/94).

En definitiva, no son, por lo general, coincidentes de manera absoluta las vulneraciones de normas procesales y la producción de indefensión con relevancia constitucional en cuanto incidente en la vulneración del derecho fundamental a un proceso justo que establece el art. 24 CE. Así la sTS 31.5.94, recuerda que el TC. tiene declarado, de un lado, que no toda vulneración o infracción de normas procesales produce "indefensión" en sentido constitucional, pues ésta solo se produce cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos con el consiguiente perjuicio (ssTC. 145/90, 106/93, 366/93), y de otra, que para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional que sitúe al interesado al margen de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración puramente formal sino que es necesario que con esa infracción forma se produzca ese efecto materia de indefensión, un menoscabo real y efectivo del derecho de defensa (ssTC. 153/88, 290/93).

Aplicando la anterior doctrina al supuesto concreto de denegación de pruebas a cualquiera de las partes, la Constitución, entre los derechos que consagra en su art. 24, sitúa el derecho a usar de "los medios de prueba que resulten pertinentes para su defensa".

Igualmente los arts. 656 y 792.1 LECrim. (actual 785.1 ) obligan al Tribunal a dictar auto "admitiendo las que estime pertinentes y rechazando las demás".

El Tribunal Constitucional ha venido configurando este Derecho Fundamental en múltiples resoluciones y las conclusiones que se extraen en dichos pronunciamientos podemos resumirlos en:

1. La conculcación del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes, situado en el marco de su derecho fundamental más genérico como es el derecho de defensa, solo adquiere relevancia constitucional cuando produce real y efectiva indefensión.

   La sTC. 198/97 dice: "el rechazo irregular de la prueba por el Órgano jurisdiccional no determina necesariamente la vulneración del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa y así, tal y como ha declarado la jurisprudencia constitucional, la relación de instrumentalidad existente entre el derecho a la prueba y la prohibición de indefensión hace que la constatación de una irregularidad procesal en materia probatoria no sea por si sola suficiente para que la pretensión de amparo adquiera relevancia constitucional, pues para que así sea el defecto procesal ha de tener una inducción material concreta, por lo que si ésta no se ha producido, tampoco cabe apreciar la existencia de indefensión desde la perspectiva constitucional".

2. El juicio de pertinencia, limite legal al ejercicio del derecho, resulta de la exclusiva competencia de los Tribunales ordinarios, los cuales vienen obligados a explicitar y motivar las resoluciones en que rechacen las pruebas propuestas.

   La sTC. 25/97 precisa: "el art. 24.2 CE . permite que un Órgano judicial inadmita un medio probatorio propuesto sin que ello lesione el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que no obliga, por consiguiente, al Juez a admitir todos los medios probatorios que la parte estime pertinentes, sino únicamente aquellos que el Juzgador valore libre y razonablemente como tales, pero resulta inaceptable, con toda evidencia, la posibilidad de que el Juez, sin motivación, rechace las pruebas interesadas.

3. Solo corresponderá al Tribunal Constitucional la revisión sobre la declaración de pertinencia de las pruebas, cuando ésta resulte absurda, incongruente o cuando en él se haya rechazado una diligencia no solo pertinente sino con trascendencia para modificar el sentido de la decisión final.

   La sTC. 178/98 recoge "quien en la vía de amparo invoque la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes deberá, además, argumentar de modo convincente que la resolución final del proceso a quo podría haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de la controversia, ya que sólo en tal caso podrá apreciarse el menoscabo efectivo del derecho de quienes por este motivo buscan amparo".

   En igual dirección la sTC. 232/98 nos dice:" En efecto, como ha resaltado el Tribunal Constitucional la garantía constitucional contenida en el precepto únicamente cubre aquellos supuestos en que la prueba es decisiva en términos de defensa. De no constatarse esta circunstancia resultaría ya evidente ab initio, sin necesidad de ulterior análisis, que no ha existido la lesión denunciada. Esto exige que el recurrente haya alegado y fundamentado adecuadamente dicha indefensión material en el sentido de que la resolución final del proceso podría haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de controversia".

   Ahora bien, como ya hemos adelantado a los efectos del derecho constitucional a la utilización de medios de prueba propuestos, no está el Juez obligado a admitir todos los medios de prueba que cada parte estima pertinentes a su defensa "sino los que el Juzgador valore libre y razonablemente como tales. Dos elementos han de ser valorados a este respecto: la pertinencia y relevancia de la prueba propuesta. Pertinencia es la relación entre las pruebas propuestas con lo que es objeto del juicio y constituye: "tema adyuvandi", juicio de oportunidad o adecuación. No obstante tal condición de hallarse relacionada o entrelazada con el proceso no supone que deba ser admitida inexcusablemente. Los derechos a la tutela judicial efectiva, a un proceso sin dilaciones indebidas y los principios de economía procesal, pueden mover al órgano jurisdiccional o inadmitir diligencias de prueba que ostenten la cualidad de pertinentes por diferentes razones fundamentalmente por considerarlas superfluas, redundantes o desproporcionadas en relación a la infracción objeto de enjuiciamiento.

   Y en cuanto a la relevancia del medio probatorio ha de distinguirse entre la relevancia formal y la material -que es la verdaderamente trascendente- y que debe apreciarse cuando la no realización de tal prueba, por su relación con los hechos a los que se anuda la condena o la absolución u otra consecuencia penal relevante, pudo alterar la sentencia en favor del proponente, pero no cuando dicha omisión no haya influido en el contenido de esta.

   Por ultimo debe exigirse que la prueba sea además necesaria, es decir tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone (ssTS. 9.2.95, 16.12.96 ) de modo que su omisión le cause indefensión (ssTS. 8.11.92 y 15.11.94 ) a diferencia de la pertinencia que se mueve en el ámbito de la admisibilidad como facultad del Tribunal para determinar inicialmente la prueba que genéricamente es pertinente por admisible (sTS 17.1.91), la "necesidad" de su ejecución se desenvuelve en el terreno de la practica, de manera que medios probatorios inicialmente considerados como pertinentes, pueden lícitamente no realizarse por muy diversas circunstancias (sTS. 21.3.95), que eliminen de manera convenida su condición de indispensable y forzosa, como cualidades distintas de la oportunidad y adecuación propias de la idea de pertinencia.

   La sentencia de esta Sala de 6.6.02, recuerda la doctrina jurisprudencial sobre prueba pertinente y prueba necesaria. Nos dice la s. 24.10.2000 que "ya por reiterada doctrina del TEDH. -casos Brimvit, Kotousji, Windisck, y Delta- se reconoce que no es un derecho absoluto e incondicionado. El TC. tiene declarado que no se produce vulneración del derecho fundamental a la prueba, cuando esta es rechazada, aun siendo pertinente, porque su contenido carece de capacidad para alterar el resultado de la resolución final, y en este sentido se articula la diferencia entre prueba pertinente y prueba necesaria, estimando que sólo la prueba necesaria es decir, aquella que tiene aptitud de variar el resultado, que sea indebidamente denegada puede dar lugar a una indefensión con relevancia constitucional (ssTC.149/87, 155/88, 290/93, 187/96 ).

Igualmente debemos subrayar que la casación por motivo de denegación de prueba establecido en el art. 850.1 LECrim, según se deduce de los términos de tal precepto, de lo dispuesto en los arts. 659, 746.3, 792 y 793.2 LECrim . actuales arts. 785.1 y 786.2 LECrim ., y de la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional requiere las siguientes condiciones:

1. La prueba denegada tendrá que haber sido pedida en tiempo y forma, en el escrito de conclusiones provisionales y también en el momento de la iniciación del juicio en el procedimiento abreviado (art. 793 ; ap. 2 de la citada Ley actual art. 786.2 ). 2 .º La prueba tendrá que ser pertinente, es decir relacionada con el objeto del proceso y útil, esto es con virtualidad probatoria relevante respecto a extremos fácticos objeto del mismo; exigiéndose, para que proceda la suspensión del juicio, que sea necesaria; oscilando el criterio jurisprudencial entre la máxima facilidad probatoria y el rigor selectivo para evitar dilaciones innecesarias; habiendo de ponderarse la prueba de cargo ya producida en el juicio, para decidir la improcedencia o procedencia de aquella cuya admisión se cuestiona. 3.º Que se deniegue la prueba propuesta por las partes, ya en el trámite de admisión en la fase de preparación del juicio, ya durante el desarrollo del mismo, cuando se pide en tal momento la correlativa suspensión del juicio. 4.º Que la práctica de la prueba sea posible por no haberse agotado su potencia acreditativa, y 5.º Que se formule protesta por la parte proponente contra la denegación, (SSTS. 1661/2000 de 27.11, 869/2004 de 2.7 ).

En el caso presente, la prueba solicitada fue correctamente denegada en cuanto su practica resultaba innecesaria, por cuanto el extremo que pretendía acreditar -si los alumnos habían pagado realmente las matriculas- estaba ya corroborado por otros medios de prueba ya practicados en relación al tema de la morosidad y el sistema de la "doble firma y sello" en los impresos de las matriculas, que como explica la sentencia en el factum, implicaba que las matriculas habían sido pagadas y cobradas.

Por ello la testifical de los alumnos resultaba redundante a la vista de las explicaciones de los peritos en el sentido de que cotejaron los extractos de cuenta solo respecto de matriculas ya satisfechas o pagadas, y las testificales del Sr. Pedro y fundamentalmente la del Sr. Gregorio, alumno y posterior empleado de la Escuela.

Consecuentemente tal denegación de prueba no puede entenderse haya producido indefensión al recurrente, sin que se haya aportado dato alguno en orden a la inveracidad del contenido de la documental aportado con las firmas de los alumnos que pudiera llevar a entender que la resolución final del proceso podría haberle sido favorable al recurrente de haberse aceptado la prueba objeto de controversia (STS. 109/2002 de 29.1 ).

El motivo segundo por infracción de Ley (ex art. 849.2 LECrim.) al haber existido error de apreciación en los medios de prueba aportados en las actuaciones, designando los informes periciales y de auditoria contables, la sentencia de la jurisdicción social en cuanto al despido del Sr. Silvio, y la documental con las firmas de los alumnos en la que manifiestan haber pagado las matriculas.

El motivo deviene improsperable.

Como decíamos en la STS. 488/2006 : "el ámbito de aplicación del motivo de casación previsto en el art. 849.2 LECrim . se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza que sí hubieran tenido lugar, o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron. En todo caso, el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo que por "error iuris" se contempla en el primer apartado del precepto procesal, motivo éste, art. 849.1 LECrim . que a su vez, obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia, salvo que hayan sido corregidos previamente por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim

. o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Ahora bien, la doctrina de esta Sala (SSTS. 6.6.2002 y 5.4.99 ) viene exigiendo reiteradamente para la estimación del recurso de casación por error de hecho en la apreciación de la prueba, entre otros requisitos, que el documento por si mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas. Error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis, esto es, por el propio y literosuficiente poder demostrativo del documento (STS. 28.5.99 ).

Por ello esta vía casacional, recuerda la STS. 1952/2002 de 26.11, es la única que permite la revisión de los hechos por el Tribunal de Casación. De ahí que el error de hecho sólo pueda prosperar cuando, a través de documentos denominados "literosuficientes" o "autosuficientes", se acredita de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba siempre y cuando el supuesto error no resulte contradicho por otros documentos o pruebas, como expone la S.T.S. de 14/10/99, lo propio del presente motivo es que suscita la oposición existente entre un dato objetivo incorporado, u omitido, en el relato fáctico de la sentencia y aquél que un verdadero documento casacional prueba por si mismo, es decir, directamente y por su propia y "literosuficiente" capacidad demostrativa, de forma que si se hubiesen llevado a cabo otras pruebas, similares o distintas, con resultado diferente, se reconoce al Tribunal la facultad de llegar a una conjunta valoración que permite estimar que la verdad del hecho no es la que aparece en el documento, sino la que ofrecen los otros medios probatorios. La razón de ello es que el Tribunal de Casación debe tener la misma perspectiva que el de instancia para valorar dicho documento, o dicho de otra forma, si la valoración es inseparable de la inmediación en la práctica de la prueba que corresponde al Tribunal de instancia, el de Casación no podrá apreciar dicha prueba porque ha carecido de la necesaria inmediación.

En síntesis, como también señala la S.T.S. de 19/04/02, la finalidad del motivo previsto en el artículo 849.2 LECrim . consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la designación de verdaderas pruebas documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que acrediten directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia, que debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contradictorio.

Consecuentemente es necesario que el dato contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los elementos de hecho o de derecho que no tiene aptitud para modificarlo (STS. 21.11.96, 11.11.97, 24.7.98 ).

Igualmente ha de citarse con toda precisión los documentos con designación expresa de aquellos particulares de donde se deduzca inequívocamente el error padecido, y proponerse por el recurrente una nueva redacción del "factum" derivada del error de hecho denunciado en el motivo. Rectificación del "factum" que no es un fin en si mismo, sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

Ahora bien quedan excluidos del concepto de documento a efectos casacionales, todos aquellos que sean declaraciones personales aunque aparezcan documentadas. La razón se encuentra en que las pruebas personales como la testifical y la de confesión, están sujetas a la valoración del Tribunal que con inmediación la percibe (STS. 1006/2000 de 5.6 ).

También se considera por esta Sala que no constituyen documentos a estos efectos, la prueba pericial, pues se trata de una prueba personal y no documental, aunque aparezca documentada, a efectos de constancia y en ella adquiere especial relevancia el contacto directo con su producción por parte del órgano judicial que la preside y presencia en el juicio oral (SSTS. 5.11.2003 y 5.6.2000 ). Es cierto que excepcionalmente se reconoce esa virtualidad a la prueba pericial como fundamento de la pretensión de modificación del aspecto fáctico de una sentencia impugnada en casación cuando: a) existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que altere relativamente su sentido originario.

2. cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con los de los citados informes, sin expresar las razones que lo justifiquen (SSTS. 182/2000 de 8.2, 1572/2000 de 17.10, 1729/2003 de 24.12, 299/2004 de 4.3 ).

En ambos casos cabe estimar acreditado documentalmente el error del Tribunal. En el primero porque, asumiendo el informe, el texto documentado de éste permite demostrar que ha sido apreciado erróneamente al incorporarlo en los Hechos Probados de un modo que desvirtúa su contenido probatorio. En el segundo porque, al apartarse del resultado único o coincidente de los dictámenes periciales, sin otras pruebas y sin expresar las razones que lo justifiquen, nos encontramos ante un discurso o razonamiento judicial que es contrario a las reglas de la lógica, de la experiencia o los criterios firmes del conocimiento científico.

Así pues, la excepción requiere que él o los dictámenes periciales sean coincidentes respecto de una cuestión sobre la que no exista otra forma de probarla y que, sin embargo, el Tribunal sin una justificación razonable se haya apartado de lo indicado en el dictamen pericial.

Los informes, en suma, han de patentizar el error denunciado, no resultar contradichos por otras pruebas y ser relevantes para la resolución del caso (SSTS. 30.4.98, 22.3.2000, 23.4.2002 ).

Las pruebas periciales no son auténticos documentos, sino pruebas personales consistentes en la emisión de informes sobre cuestiones técnicas, de mayor o menor complejidad, emitidos por personas con especiales conocimientos en la materia, sean o no titulados oficiales. Como tales pruebas quedan sujetas a la valoración conjunta de todo el material probatorio conforme a lo previsto en el artículo 741 de la LECrim . Cuando, como es habitual, los peritos comparecen en el juicio oral, el Tribunal dispone de las ventajas de la inmediación para completar el contenido básico del dictamen con las precisiones que hagan los peritos ante las preguntas y repreguntas que las partes les dirijan (artículo 724 de la LECrim ). Y es doctrina reiterada que lo que depende de la inmediación no puede ser revisado en el recurso de casación.

En definitiva, no cabe hablar de una equiparación plena de la prueba pericial a la documental a estos efectos del art. 849.2 LECrim. No lo permite la diferente naturaleza de estos dos medios de prueba. La pericial es una prueba de carácter personal donde el principio de inmediación personal, particularmente cuando esta prueba se practica en el juicio oral, tiene una relevancia que no aparece en la documental Si, como hemos dicho, en definitiva la interdicción de la arbitrariedad constituye el fundamento último de esta norma de la LECrim. (art. 849.2 ) en esta clase de prueba dado su carácter personal, ha de tener mayor importancia la explicación que al efecto nos ofrezca el Tribunal de instancia sobre su apreciación de lo escuchado en juicio, (SSTS. 275/2004 de 5.3 y 768/2004 de 18.6 ).

La excepcionalidad con que esta posibilidad se ha aceptado por la jurisprudencia de esta Sala, a pesar de la frecuencia con que plantea, no supone que pueda afirmarse que la prueba pericial pueda ser nuevamente valorada en todo caso y en su integridad, por el Tribunal de casación.

Siendo así, no debe confundirse este supuesto excepcional con la valoración que el Tribunal hace de la prueba pericial, pues, como indica la STS. 1572/200 de 17.10, "El Tribunal ha valorado una pluralidad de informes, incluidas las matizaciones realizadas por el perito en el acto del juicio oral, obteniendo racionalmente su convicción... por lo que nos encontramos ante un ejercicio razonable de las facultades valorativas del Tribunal de instancia no cuestionables a través de este cauce casacional".

Pues bien del propio desarrollo del motivo se desprende que ninguno de estos casos incide con el presente, en el que el recurrente lo que critica a la sentencia de instancia es precisamente haber acogido las conclusiones de aquellos informes por lo que si lo que realmente se impugna son las conclusiones de los peritos, no es esta la vía casacional adecuada.

1. Respecto a la eficacia de la sentencia social invocada en el motivo que si bien declaró procedente el despido del Sr. Silvio, no fue porque constase y se hubiera acreditado distracción de fondos, sino porque debió haber actuado con mayor rigurosidad en los controles de pago de matriculas y permanencias, es de recordar reiterada doctrina de esta Sala -por ejemplo S. 180/2004 de 9.2 - que viene declarando que no vincula el contenido de otra sentencia dictada en el mismo u otro orden jurisdiccional, dejando a salvo los supuestos de cosa juzgada.

   Así en la STS. 232/2002 de 15.2, se hace una reseña de la doctrina de esta Sala y se recuerda que ya la sentencia de 16.10.91, estableció que: "los datos fácticos de resoluciones precedentes, aunque lo sean de la jurisdicción penal, carecen de virtualidad suficiente como para que en proceso distinto y por jueces diferentes se haya de estar o pasar por los hechos antes declarados probados, no pudiendo pues sobreponerse éstos a las apreciaciones de los jueces posteriores, a menos que se dieran entre las dos resoluciones la identidad de cosa juzgada.

   Y la Sentencia de 12 de marzo de 1992, ahondando más en la cuestión, de acuerdo con otras resoluciones (Sentencias de 14 de febrero de 1989, 4 de noviembre y 15 de septiembre de 1987, 12 de abril de 1986 y 18 de diciembre de 1985 ), establece: primero, que los testimonios o certificaciones de tales resoluciones judiciales ajenas, acreditan que se ha dictado determinada sentencia o resolución, pero de ninguna manera hacen fe del acierto de lo resuelto ni de la veracidad de lo en ellas contenido; segundo, que lo resuelto por un Tribunal, excepto en la cosa juzgada material, no vincula ni condiciona a otro, el cual con soberano criterio y plena libertad de decisión puede aceptar como definitivo lo ya resuelto, o por el contrario llegar a conclusiones distintas; tercero, que en tales supuestos no pueden extraporlarse las valoraciones o apreciaciones de los jueces pues de lo contrario se incurriría en una recusable interferencia en la apreciación racional y en conciencia de la prueba".

   Con igual criterio se expresa la Sentencia 1341/2002 de 17.7, en la que se declara que esta Sala tiene afirmado en varias sentencias (de las que pueden citarse entre otras, las de 26.6.95 y 11.1.97 ), que no vincula a un Tribunal lo resuelto por otro, razón por la cual, a efectos de apreciación del error, carecen los fundamentos fácticos de una resolución temporalmente anterior, de virtualidad para acreditar error. Y en concreto la STS.

   27.3.95, que se refiere a un caso de la posible eficacia en el orden penal de una sentencia dictada por un juzgado de otro orden jurisdiccional, en concreto de lo social, y que se examina un recurso en el que se critica la postura del Tribunal sentenciador por apartarse de los criterios acogidos en la resolución precedente del Juzgado de lo social, se declara que constituye doctrina judicial consagrada y pacifica:

1. Que los testimonios a certificaciones de resoluciones, más concretamente sentencias, dictadas por cualesquiera órganos judiciales, acreditan la realidad de su emisión, pero de ninguna manera, y frente a otros órganos judiciales, hacen fe del acierto y corrección jurídica de lo resuelto, ni de la realidad y veracidad de los hechos que le sirvieron de antecedente y determinaron su pronunciamiento. b) Lo resuelto por un Tribunal, y excepto en el contenido y alcance propio que contornea la cosa juzgada material, no vincula ni condiciona a otro distinto, el cual con soberano criterio y plena libertad de decisión puede aceptar como correcto lo ya resuelto, o, por el contrario, llegar a conclusiones dispares de las del primero. c) En consecuencia, no pueden extrapolarse las apreciaciones o valoraciones de los jueces recogidas en una determinada resolución, incurriéndose en recusable interferencia en la función de apreciación racional y en conciencia de la prueba reservada inexcusablemente al Juez o Tribunal sentenciador. d) De ahí que se predique, cuando de error en la apreciación de la prueba se trata, la carencia de virtualidad suficiente de los fundamentos fácticos de sentencias o resoluciones antecedentes, a fin de que en proceso distinto y por Tribunal diferente se haya de estar forzosamente a las conclusiones adoptadas en aquéllas. e) La jurisdicción penal, por su carácter sancionador y la naturaleza personal de las penas que pueden ser impuestas, requiere un máximo de rigor en la valoración de las pruebas (SSTS. de 4 de noviembre de 1.987, 14 de febrero de 1.989 y 12 de marzo de 1.992, entre otras muchas).

   Consecuentemente no es factible sostener que cómo la jurisdicción social no concretó la causa del despido en la apropiación sino en el más amplio concepto de falta de diligencia, no es posible que en la sentencia penal se estime dicha apropiación como probada, al haber dispuesto sobre dicho extremo el Tribunal de otras pruebas valoradas con libertad de criterio, art. 741 LECrim .

2. Y con respecto a las 235 declaraciones suscritas por alumnos de la Escuela, cuya autenticidad se cuestiona, es obvio que no revelan error alguno en la sentencia impugnada, sino que corroboran precisamente el resto de las pruebas por las que el Tribunal ha establecido los hechos que considera probados. El recurrente se limita a impugnar los documentos en si, que no olvidemos no dejan de ser pruebas personales documentadas por escrito, lo que desnaturaliza el motivo del art. 849.2 LECrim .

   RECURSO INTERPUESTO POR Jose María

El motivo primero por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 LECrim . y del art. 5.4 LOPJ . por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia y a la utilización de los medios de prueba pertinentes, ambos en el art. 24.2 CE .

Considera en relación a la presunción de inocencia que se ha infringido dicho precepto constitucional al condenarse al recurrente sin que haya existido prueba de cargo suficiente sobre los hechos que se le imputan por cuanto la sentencia impugnada da por sentado que era conocedor de que había ingresos en metálico que se efectuaban en la Escuela y que no ingresaban en las cuentas corrientes titularidad de ésta, y aun así, no las contabilizaba, y sin embargo, tal afirmación no viene sustentada por prueba alguna.

El motivo no puede tener favorable acogida.

En efecto la prueba indirecta, indiciaria o circunstancial es susceptible de enervar la presunción de inocencia, es un principio definitivamente consolidado por la doctrina del Tribunal Constitucional que en multitud de precedentes se ha pronunciado al respecto, declarando desde las sentencias 174 y 175 ambas de 17.12.85 la aptitud de la prueba de indicios para contrarrestar la mencionada presunción, a la vista de la necesidad de evitar la impunidad de múltiples delitos, particularmente los cometidos con especial astucia, y la advertencia de que habría de observarse singular cuidado a fin de evitar que cualquier simple sospecha pudiera ser considerada como verdadera prueba de cargo. A partir de tal fecha con frecuencia se ha venido aplicando y estudiando por los Tribunales de Justicia esta clase de prueba que ha adquirido singular importancia en nuestro Derecho Procesal, porque, como es obvio, son muchos los casos en que no hay prueba directa sobre un determinado hecho, y ello obliga a acudir a la indirecta, circunstancial, o de inferencias, para a través de los hechos plenamente acreditados (indicios), llegar al conocimiento de la realidad de aquel necesitado de justificación, por medio de un juicio de inducción lógica conforme a las reglas que ofrece la experiencia sobre la base de la forma en que ordinariamente se desarrollan los acontecimientos (ssTC. 229/88, 107/89, 384/93, 206/94, 45/97 y 13.7.98).

Del mismo modo esta Sala de casación del Tribunal Supremo ha generado una amplia jurisprudencia al respecto, según la cual la realidad del hecho y la participación en el mismo del acusado puede ser establecida por la formula de indicios (ssTS. 17.11 y 11.12.2000, 21.1 y 29.10.2001,29.1.2003, 16.3.2004 ) siempre que concurran una serie de requisitos:

1. Pluralidad de los hechos-base o indicios.

   Como se ha señalado la propia naturaleza periférica del hecho-base hace carecer de persevidad para fundar la convicción judicial, conforme a la norma contenida en el art. 741 LECrim . la existencia de un hecho único o aislado de tal carácter, admitir lo contrario sería un inadmisible retroceso dentro del estado de Derecho e incidiría en el área vedada por el art. 9.3 CE ., salvo cuando por su especial significación así proceda (STS.

   20.1.97 ).

2. Precisión de que tales hechos-base estén acreditados por prueba de carácter directo y ello para evitar los riesgos inherentes que resultarían de admitirse una concatenación de indicios, con la suma de deducciones resultantes que aumentaría los riesgos en la valoración.

3. Necesidad de que sean periféricos respecto al dato fáctico a probar.

   No todo hecho puede relevante, así resulta preciso que sea periférico o concomitante con el dato fáctico a probar. No en balde, por ello, esta prueba indirecta ha sido tradicionalmente denominada como circunstancial, pues el propio sentido semántico, como derivado de "circum" y "stare" implica "estar alrededor" y esto supone no ser la cosa misma, pero si estar relacionado con proximidad a ella.

4. Interrelación. Derivadamente, esta misma naturaleza periférica exige que los datos estén no solo relacionados con el hecho nuclear precisado de prueba, sino también interrelacionados; es decir, como notas de un mismo sistema en el que cada una de ellas represente sobre las restantes en tanto en cuanto formen parte de él. La fuerza de convicción de esta prueba dimana no sólo de la adición o suma, sino también de esta imbricación.

5. Racionalidad de la inferencia. Este mal llamada prueba de presunciones no es un medio de prueba, sino una forma de valoración de los hechos indirectos plenamente acreditados. Por ello, entre éstos y el dato precisado de acreditar ha de existir, conforme a lo requerido por el art. 1253 Cc . "un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano", enlace que consiste en que los hechos-base o indicios no permitan otras inferencias contrarias igualmente validas epistemológicamente. f) Expresión en la motivación del como se llegó a la inferencia en la instancia. Pues solo cuando se contienen en la motivación de la sentencia exigida por el art. 120.3 CE . los grandes hitos del razonamiento cabe el control extraordinario representado por el recurso de casación ante este Tribunal Supremo o en su caso, por el de amparo ante el Tribunal Constitucional determinar si la inferencia ha sido de manera patente irracional, ilógica o arbitraria; pues de no mostrarse tal ilogicidad no cabe alterar la convicción del Tribunal de instancia formada con arreglo a la normativa contenida en los citados artículos 117.3 CE y 741 LECrim. (ssTS. 24.5 y 23.9.96 y 16.2.99 ).

   En relación con estas exigencias debe destacarse la importancia de los dos últimos requisitos señalados, que la doctrina de esta Sala ha insistido en resaltar y, en particular el de la explícita motivación jurídica de la inferencia deducida, especialmente exigible cuando se trata de esa clase de pruebas indirectas, a diferencia de los supuestos en los que el fundamento de convicción del Tribunal se sustenta en pruebas directas, en las que es suficiente la indicación de éstas sin que sea preciso, en principio, un especial razonamiento, como por el contrario, es necesario cuando las pruebas indiciarias se trata (sTS,. 25.4.96). En este sentido, debe recordarse que el ejercicio de la potestad jurisdiccional está subordinado al cumplimiento y observancia de las formalidades legales, entre las que destaca, incluso con rango constitucional, (art. 120.3 CE), la obligación de motivar las resoluciones judiciales, de tal suerte que el juicio valorativo de los hechos indiciarios a partir de los cuales se llega al hecho-consecuencia, cabe según un proceso lógico y explicitado en la sentencia que permita al acusado conocer el razonamiento del Juzgador y al Órgano jurisdiccional superior verificar la racionalidad del juicio de inferencia, es decir, que la conclusión inferida de los indicios probados responde a las reglas de la lógica y de la razón y no permite otra inferencia igualmente razonable deducida de los mismos datos indiciarios.

   En definitiva como decíamos en la sentencia de 16.11.2004, es necesario que "la sentencia haga explícito el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación del acusado, explicitación que aún cuando ser sucinta o escueta se hace imprescindible en el caso de prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control casacional de la inferencia. Es decir, es necesario que el Órgano judicial precise cuales son los indicios y como se deduce de ellos la autoría del acusado, de tal modo que cualquier otro Tribunal que intervenga con posterioridad pueda comprobar y comprender el juicio formulado a partir de tales indicios, siendo preciso pues, que el órgano judicial explique no solo las conclusiones obtenidas, sino también los elementos de prueba que conducen a dichas conclusiones y el iter mental que le ha llevado a entender probados los hechos, a fin de que puede enjuiciarse la racionalidad y coherencia del proceso mental seguido y constatarse que el Juez ha formado su convicción sobre una prueba de cargo capaz de desvirtuar la presunción de inocencia .. "y" en cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda e infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un enlace previo y directo, según las reglas del criterio humano".

En el caso presente, la Sala de instancia se apoya en varios elementos indiciarios:

1. Era el jefe de los administrativos. En este sentido el testigo Sr. Pedro, administrativo de la Escuela en los años 1994 a 2001, declaró que este acusado ejercía de jefe Administrativo, pues era la persona que realizaba la contabilidad, la que decía como debían actuar y al que pedían permiso para cualquier cosa y fue precisamente de éste de quien recibieron alguna gratificación por matriculas.

2. Conocía que, pese a que nadie autorizó el pago en efectivo de la matricula oficial ni su aplazamiento pues solo se autorizaron pagos en efectivo y aplazamiento sobre las permanencias, estos pagos se venían realizando. Incluso la testigo Sr. María Cristina, la nueva directora del Centro, declaró que estos pagos se efectuaban a este acusado y al Sr. Silvio -3º Era el encargado de confeccionar la contabilidad, nominas, impuestos y el listado definitivo que se enviaba a la Universidad de Lleida al objeto de la oportuna liquidación del 22% ingresos obtenidos por matricula oficial, y compartía despacho con el coacusado Silvio, que era el encargado de cobrar la mayor parte de las matriculas y de llevar su importe, pagado en efectivo, al Banco.

4. Tras descubrirse por los auditores la falta de tesorería y requerir a la Escuela la facilitación de la documentación contable, solo se obtuvieron los impresos de la matricula oficial, y al acudir a las carpetas donde debían estar los documentos contables, se encontraron todas vacías, no apareciendo ni los documentos referentes a las permanencias (matricula del Centro o precio privado) ni los extractos bancarios, tampoco las copias de los recibos pagados procedentes de cobro, teniendo los peritos que analizar todas las matriculas de los cursos 98-99 y 99-2000, contrastándolas una a una con todos los extractos bancarios de las cuentas

existentes.

De todos estos indicios la Sala sentenciadora infiere que este acusado, que participaba junto con el coacusado Silvio, en el cobro en efectivo de las matriculas, era conocedor de los alumnos matriculados y que habían abonado la matrícula, por lo que no podía ignorar el importe aproximado de las cantidades devengadas por dicho concepto, y pese a ello, no las contabilizó, impidiendo de esta manera que se pudieran verificar aquellas entregas en metálico -no recogidas en los estadillos que le remitían los acusados Jose Pablo y Luis María -proporcionando cobertura contable a la conducta de Silvio -.

El recurrente se limita a cuestionar la eficacia de cada uno de los indicios que, por si solos e individualmente considerados, carecerían de fuerza de convicción suficiente para deducir de forma racional, la participación del acusado en el hecho delictivo, pero olvida que esta Sala, por ejemplo SS. 1012/2003 de 11.9, 260/2006 de 9.3, 1276/2006 de 20.1, ya ha descartado el error de pretender valorar aisladamente los indicios, ya que la fuerza probatoria de la prueba indiciaria procede precisamente de la interrelación y combinación de los mismos, que concurren y se refuerzan mutuamente cuando todos ellos señalan racionalmente en una misma dirección (SSTS. 14.2 y 1.3.2000 ). Es decir la recurrente se limita a analizar cada uno de aquellos elementos y a darles otra interpretación, o bien a aislarles del conjunto probatorio extrayendo sus propias e interesadas conclusiones, pero sabemos que la fuerza convictiva de la prueba indirecta se obtiene mediante el conjunto de los indicios probados, a su vez, por prueba directa, que en esta sede casacional no pueden ser nuevamente revisados y que no se trata del aislado análisis de cada uno de los indicios en su particularidad probatoria, que pueden ser, en si mismos, cada uno de ellos, insuficientes a los efectos que resolvemos (porque en caso contrario sobraría su articulación referencial) pero en conjunto arrojar, a juicio de la Sala sentenciadora, una convicción que despega del propio análisis de cada uno de ellos en particular, ofreciendo en su totalidad una conclusión probatoria, sobre la que esta Sala casacional únicamente tiene que comprobar que cuenta con la necesaria racionalidad y con un adecuado soporte estructural de tipo argumental (STS.

19.10.2005 ).

Deducción que debe ser respetada, por cuanto el control de la racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional y mucho menos por el del recurrente. Como señala la reciente sentencia de esta Sala 279/2007 de 11.4, con cita de las SSTS. 272/95 de 23.3 y 515/96 de 12.7, "es evidente que el juicio relativo a si los indicios deben pesar más en la convicción del Tribunal sentenciador que la prueba testifical (de descargo) o la propia declaración exculpatoria del acusado, es una cuestión íntimamente vinculada a la inmediación que tuvo el Tribunal de los hechos, que no puede ser objeto de revisión por otro que no gozó de aquella inmediación y, por tanto, ni oyó ni vio la prueba practicada en su presencia. Este juicio podría únicamente ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de experiencia". Es decir que queda fuera del ámbito casacional la valoración por el Tribunal sentenciador del peso de los indicios incriminatorios en relación con las pruebas de descargo practicadas que el Tribunal valora con inmediación, otorgándoles o no credibilidad o con las manifestaciones exculpatorias del acusado, quien proporciona una versión fáctica alternativa que el Tribunal puede estimar convincente o bien inverosímil por su incoherencia interna, falta de consistencia, contradicción con datos objetivos debidamente acreditados, etc; ponderación de elementos incriminatorios y de descargo que debe ser respetada, pues constituye el núcleo de la función enjuiciadora del Tribunal "a quo", siempre que responda a las reglas de la lógica y del criterio humano.

En definitiva, una vez contrastado el cumplimiento de los requisitos formales anteriormente indicados, así como la concurrencia de indicios incriminatorios que cumplan las condiciones ya expresadas, no se trata de sustituir la ponderación efectuada por el Tribunal sentenciador de los indicios y contraindicios, sino únicamente de comprobar su racionalidad, así como la racionalidad del proceso delictivo que, desde dicha valoración, conduce a considerar acreditado el hecho consecuencia (STSD. 1661/2000 de 27.11).

Respecto a la utilización de los medios de prueba pertinentes, cuya vulneración se denuncia en este presente motivo, coincide con el motivo cuarto por quebrantamiento de forma del art. 850.1 LECrim . al denegar los siguientes medios de prueba: documental: oficio al Registro de Fundaciones de la Generalitat para que aportara copia de toda la documentación contable de la Fundación Privada Escuela Universitaria de Relaciones Laborales de LLeida; y pericial para que por perito contable se procediera al estudio de dicha documentación, a fin de dictaminar si en la confección de la contabilidad de dicha Fundación de los años anteriores al curso académico 98-99, se utilizaban o no criterios de caja, si constan contabilizados ingresos en efectivo y si la contabilidad se hacia en base a transacciones globales, y deben, por tanto, ser objeto de un análisis conjunto, solicitud de ambas pruebas que se formuló en el escrito de defensa de 19.4.2006, resultando inadmitidas por Auto de la Audiencia de 6.7.2006, y que fue reproducido como cuestión previa en la vista del juicio oral, resultando nuevamente inadmitida por el Tribunal, formulándose la correspondiente y formal protesta.

Estas impugnaciones coinciden, en cuanto a su argumentación, con los motivos primero y tercero del recurso interpuesto con el acusado Silvio, por lo que se dan por reproducidos los Fundamentos Tercero y Cuarto que anteceden, en orden a la necesidad de que concurran unos requisitos materiales o de fondo, que podemos concretar en:

1- que la prueba sea necesaria en el doble sentido de su relevancia y su no redundancia es decir que tenga utilidad para los intereses de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión STS

5.3.99 ).

2- que sea relevante, de forma que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del Fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone, SSTS. 24.5.2002, 10.12.2001, o como dice la STS.29.1.93 en la práctica "habría que evaluar cada caso teniendo en cuenta el resto del material probatorio de que dispuso y la incidencia que la prueba denegada tuviese en la formación de la convicción del órgano decisor para configurar la resolución definitiva del proceso".

En efecto, es doctrina jurisprudencial reiterada que "la formulación en tiempo y forma de una proposición de prueba no es bastante, aun siendo necesario, para originar en caso de inadmisión, el quebrantamiento de forma que se denuncia. Es preciso además que la prueba merezca la calificación de «pertinente». Como ha recordado esta Sala en Sentencia de 16 de abril de 1998, la constitucionalidad, por virtud del artículo 24 de la Constitución Española del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba como inseparable del derecho mismo a la defensa no se configura como un derecho absoluto e incondicionado a que se practiquen todas las pruebas propuestas por las partes, ya que como señala la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, el derecho a la prueba no desapodera al Tribunal competente de su facultad para valorar, en cuanto a su admisión, la pertinencia de las propuestas «rechazando las demás» (artículos 659 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), y en cuanto a su práctica la necesidad de las admitidas pero cuya realización efectiva plantea dificultades o dilaciones indebidas (Sentencias del Tribunal Supremo 1661/2000 de 27.11 ). No existe para el tribunal la obligación de admitir toda diligencia de prueba propuesta, o, en su caso, a suspender todo enjuiciamiento por imposibilidad de practicar una prueba anteriormente admitida. Es necesario que el Tribunal de instancia realice una ponderada decisión valorando los intereses en conflicto, decidiendo sobre la pertinencia de la prueba y su funcionalidad. Ha de valorarse, como se ha dicho, los intereses en juego: el derecho de defensa, la pertinencia de la prueba propuesta y, en su caso, la necesidad de realizar el enjuiciamiento impidiendo su demora.

Por ello, para una adecuada valoración del conflicto, la jurisprudencia ha proporcionado dos criterios, el de la pertinencia y el de la relevancia. Por la primera se exige una relación entre las pruebas y el objeto del proceso. La relevancia presenta un doble aspecto, el funcional, relativo a los requisitos formales necesarios para la práctica y desarrollo de la prueba y de la impugnación; y el material, relativo a la potencialidad de la prueba denegada con relación a una alteración del fallo de la sentencia (STS. 136/2000 de 31.1 ). Así pues, para que tenga éxito un recurso de casación basado en este motivo, es preciso que "el órgano judicial haya denegado la diligencia de prueba no obstante merecen la calificación de "pertinentes", porque no está obligado el Juez a admitir todos los medios de prueba que cada parte estime pertinentes a su defensa "sino los que el Juzgador valore libre y razonablemente como tales". Y dos son los elementos a valorar al respecto: la pertinencia, propiamente dicha, y la relevancia de la prueba propuesta: «pertinencia» es la relación entre las pruebas propuestas con lo que es objeto del juicio y constituye «thema decidendi»; «relevancia» existe cuando la no realización de tal prueba, por su relación con los hechos a que se anuda la condena o la absolución u otra consecuencia penal relevante, pudo alterar la Sentencia en favor del proponente, pero no cuando dicha omisión no haya influido en el contenido de ésta.

En resumen, este motivo de casación no trata de resolver denegaciones formales de prueba, sino que es preciso que tal denegación haya producido indefensión, de manera que el motivo exige "demostrar, de un lado, la relación existente entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar por las pruebas inadmitidas y de otro lado debe argumentar convincentemente que la resolución final del proceso a quo podría haber sido favorable de haberse aceptado la prueba objeto de controversia (SSTS. 104/2002 de 29.1, 1217/2003 de 29.9, 474/2004 de 13.4 ).

En definitiva quien invoca la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes deberá, además, argumentar de forma conveniente que la resolución final del proceso "a quo" podría haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de la controversia, ya que sólo en tal caso podrá apreciarse el menoscabo efectivo de tal derecho. Doctrina recogida en las SSTS. 170/98 y 232/98 : "La garantía constitucional contenida en el citado precepto únicamente cubre aquellos supuestos en que la prueba es decisiva en términos de defensa. De no constatarse esta circunstancia resultará ya evidente, ab initio, sin necesidad de ulterior análisis, que no ha existido la lesión denunciada. Esto exige que el recurrente haya alegado y fundamentado adecuadamente dicha indefensión material en el sentido de que la resolución final podría haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de controversia.

La Sala de instancia denegó la practica de tales pruebas por considerarlas innecesarias e irrelevantes, remitiéndose al auto de 6.7.2006 que acordó su inadmisión, añadiendo que ya constaban cuatro periciales contables y que los hechos objeto de la acusación se concretaron a los ejercicios 1998-1999/2000, y no en periodos anteriores.

Denegación, por tanto, motivada en cuanto la prueba solicitada carecía de interés para la resolución de la causa.

El motivo segundo por infracción de Ley, al amparo del art. 849.2 LECrim. al entender que existe error de hecho en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del Juez, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios, señalando como particulares:

1. El escrito de querella y documentos 1 a 7 anexo al mismo.

2. Sentencia del Juzgado de lo Social de Lleida de 19.7.2001 recaída en procedimiento de despido.

3. Informe de hechos concretos de 16.10.2001 elaborado por la firma Silchris Auditores SL.

4. Escrito del Ministerio Fiscal interesando la desestimación del recurso de apelación interpuesto contra auto de 8.1.2002 por el que se inadmitió a tramite la querella.

5. Normas de matriculación de la Universidad, y en concreto el folio 4884 respecto a la posibilidad de fraccionar el pago de matriculas.

6. Declaraciones prestadas por la Escuela querellante a la causa supuestamente suscritas por alumnos de la misma.

Retomando lo ya expuesto al analizar el mismo ordinal del recurso interpuesto por el coacusado Silvio, la invocación del motivo expresado, queda supeditado a la concurrencia de ciertos requisitos -entre otras SSTS. 762/2004 de 14.6, 67/2005 de 26.1, 1491/2005 de 12.12 .

1) Que se hayan incluido en el relato histórico hechos no acontecidos o inexactos.

2) Que la acreditación de tal inexactitud tiene que estar evidenciada en documentos en el preciso sentido que tal término tiene en sede casacional. En tal sentido podemos recordar la STS 10.11.95 en lo que se precisa por tal "... aquellas representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, creadas con fines de preconstitución probatoria y destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico, originador o producidos fuera de la causa e incorporadas a la misma ...". Quedan fuera de este concepto las pruebas de naturaleza personal, aunque estén documentadas por escrito generalmente, tales como declaraciones de imputados o testigos, el atestado policial y Acta del Plenario, entre otras SSTS. 220/2000 de 17.2, 1553/2000 de 10.10 y las en ella citadas. De manera excepcional se ha admitido como tal el informe pericial según doctrina de esta Sala, SSTS. 1643/98 de 23.12, 392/99 de 23.2, 1046/2004 de 5.10 . La justificación de alterar el "factum" en virtud de prueba documental -y solo ésta- estriba en que respecto de dicha prueba el Tribunal de casación se encuentra en iguales posibilidades de valoración que el de instancia, en la medida que el documento permite un examen directo e inmediato como lo tuvo el Tribunal sentenciador, al margen de los principios de inmediación y contradicción.

3) Que el documento por si mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas. Error que cabe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis. Es lo que la doctrina de esta Sala define como litero-suficiencia.

4) Que el supuesto error patentizado por el documento, no esté a su vez, desvirtuado por otras pruebas de igual consistencia y fiabilidad, al respecto debe recordarse que la Ley no concede ninguna preferencia a la prueba documental sobre cualquier otra, antes bien, todas ellas quedan sometidas al cedazo de la critica y de la valoración -razonada- en conciencia de conformidad con el art. 741 LECrim . Tratándose de varios informes de la misma naturaleza, se exige que todos sean coincidentes y que el Tribunal sentenciador, de forma inmotivada o arbitraria se haya separado de las conclusiones de aquellos,¡ no estando fundada la decisión en otros medios de prueba o haya alterado de forma relevante su sentido originario o llegando a conclusiones divergentes con las de los citados informes sin explicación alguna -SSTS. 158/2000 y 1860/2002 de 11.11 .

5) Que los documentos en cuestión han de obrar en la causa, ya en el sumario o en el Rollo de la Audiencia, sin que puedan cumplir esa función impugnativa los incorporados con anterioridad.

6) Finalmente, el error denunciado ha de ser trascendente y con valor causal en relación al resultado o fallo del tema, por lo que no cabe la estimación del motivo si éste solo tiene incidencia en aspectos accesorios o irrelevantes. Hay que recordar que el recurso se da contra el fallo, no contra los argumentos que de hecho o de Derecho no tengan capacidad para modificarlo (SSTS 496/99, 765/2004 de 11.6 ).

A los anteriores, debemos añadir desde una perspectiva estrictamente procesal la obligación, que le compete al recurrente e citar expresamente el documento de manera clara, cita que si bien debe efectuarse en el escrito de anuncio del motivo -art. 855 LECrim .- esta Sala ha flexibilizado el formalismo permitiendo que tal designación se efectúe en el escrito de formalización del recurso (STS. 3.4.2002 ), pero en todo caso y como ya recuerda la sentencia de esta Sala 232/2004 de 11.3, es obligación del recurrente además de individualizar el documento de acreditación del error, precisar los concretos extremos del documento que acrediten claramente el error en el que se dice cayó el Tribunal, no siendo competencia de esta Sala "adivinar" tales extremos.

En el caso presente el recurrente cita como documentos algunos como son la querella y el escrito del Ministerio Fiscal contestando su recurso de apelación contra el auto de inadmisión de la querella que no son tales en cuanto no están originados fuera del proceso; las normas de matriculación de la Universidad que posibilitan el pago fraccionado de las matriculas no contradicen la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida que expresamente recoge que en alguna ocasión y con carácter excepcional se permitió el pago aplazado de la matricula oficial y normalmente se admitían aplazamientos de pago sobre las permanencias; con respecto a la sentencia del Juzgado de lo Social de Lleida recaída en el procedimiento de despido del recurrente debemos reiterar lo ya argumentado en relación al motivo segundo del otro acusado, Silvio, sobre la no interferencia entre los ordenes social y penal (SSTC. 23.2.84, 8.3.95 y 29.11.99 ); y por ultimo, en relación al informe pericial y el documento con las declaraciones firmadas por los alumnos de que se abonaron las matriculas, reiterar que no se invocase para desmontar un aspecto o hecho concreto del factum, sino para desvirtuar su fuerza probatoria mediante una valoración critica de las mismas, aceptados que han sido por el Tribunal de instancia, y que el contenido de lo declarado por testigos y peritos, así como la credibilidad de sus manifestaciones están sujetas a la valoración del Tribunal que las percibe, y por esta razón, son completamente ajenas, como cuestiones de hecho, al recurso de casación (SSTS. 5.6.2000, 26.2.2001,

22.5.2003 ).

El motivo tercero por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECrim. por infracción del art. 28 CP . al atribuirse al recurrente un grado de participación en los hechos que jamás podría llegar a ostentar, por cuanto la única conducta que es imputada al mismo es confeccionar la contabilidad de la entidad querellantes sin reflejar supuestos ingresos efectuados en metálico, deduciéndose de ello una dolosa alteración contable.

El motivo se desestima.

En materia de autoría conjunta, la doctrina de esta Sala SSTS. 1179/98 de 14.12, 573/99 de 14.4, 1263/2000 de 10.7, 1240/2000 de 11.9, 247/2001 de 23.2, 37/2007 de 1.2, señala que la nueva definición de la coautoria acogida en el art. 28 CP. 1995 como "realización conjunta del hecho" implica que cada uno de los concertados para ejecutar el delito colabora con alguna aportación objetiva y causal, eficazmente dirigida a la consecución del fin conjunto. No es, por ello, necesario que cada coautor ejecute, por si mismo, los actos materiales integradores del núcleo del tipo, en este caso la apropiación, pues a la realización del mismo se llega conjuntamente, por la agregación de las diversas aportaciones de los coautores, integradas en el plan común, siempre que se trate de aportaciones causales decisivas. En consecuencia como dice la STS.

9.11.2006, a través del desarrollo del "pactum scaeleris" y del condominio funcional del hecho, cabe integrar en la coautoria, como realización conjunta del hecho, aportaciones ajenas al núcleo del tipo".

Es por ello que, desde la perspectiva de la presunción de inocencia, no es exigible en estos casos la acreditación de la realización de los actos propios del tipo por parte de cada uno de los acusados que intervienen como autores, sino que es suficiente con probar la aportación causal de cada acusado, conscientemente ejecutada y orientada al fin concreto de que se trate.

Como es la realizada en el caso actual por el recurrente, quien, según el "factum", cuyo escrupuloso respeto exige la vía casacional del art. 849.1 LECrim . era Jefe administrativo, compartía despacho con el coacusado Silvio y se encargaba de la contabilidad. También cobró alguna matricula en efectivo cuyo importe entregó a Silvio, encontrándose entre sus funciones la de confeccionar las cuentas anuales, el impuesto de Sociedades, las nominas y la liquidación anual a la Universidad de Lleida, y destacándose por la sentencia de instancia que "cuando efectuaba la contabilidad, pese a tener conocimiento de los pagos en efectivo y lo elevado de su importe, no los contabilizó, realizando la contabilidad únicamente con los estadillos que los Sres. Jose Pablo y Luis María le facilitaban.

Por ello, aun cuando se admitiera que no intervino de manera directa y personal en la inicial apropiación del dinero de las matriculas abonado en efectivo, si se integró desde el primer momento en el plan común de la apropiación, realizando las acciones subsiguientes igualmente integradoras del diseño completo de la acción delictiva y que permitieron consumar el desplazamiento patrimonial y materializar el perjuicio, teniendo con su conducta, -dando cobertura contable a la falta de ingreso en las cuentas bancarias de aquellas matriculas oficiales lo que impedía la comprobación y verificación de los pagos efectuados por los alumnos, cuyo importe era percibido, en todo caso, por el acusado Silvio -, el condominio funcional del hecho.

En efecto las apropiación indebida, tal y como estaba diseñada, se configuraba como un único proyecto delictivo desarrollando en varias fases, todas ellas integradas en la acción delictiva unitaria, por lo que el hecho de que el papel asumido por esta acusado se desarrollase en una segunda fase, no excluiría que nos encontremos ante un supuesto de autoría conjunta.

Por ultimo no resulta ocioso recordar que es doctrina reiterada de esta Sala que en los delitos patrimoniales el animo de lucro es inferible, como cualquier hecho psicológico, en función de los hechos anteriores, coetáneos y posteriores y no es necesaria su inserción en los hechos probados (SSTS. 1036/94 de 18.5, 36/2002 de 25.1 ), al incluirse en el iudicium de la sentencia y no en el factum su discusión afecta al ámbito de la calificación jurídica y no al de presunción de inocencia, pues es una cuestión de derecho y no de hecho (STS. 104/2000 de 4.2 ), debiéndose examinar la concurrencia de ese animo de lucro, descrito en la jurisprudencia de esta Sala como "cualquier ventaja, provecho, beneficio o utilidad que se proponga obtener el reo con su antijurídica conducta (SSTS. 722/99 de 6.5, 523/98 de 24.3.99 ), siendo suficiente para estimar en el autor la existencia de dicho elemento del injusto, dada su amplia interpretación que prevalece al sopesar la especifica intención lucrativa, la cooperación culpable al lucro ajeno, al no ser preciso un lucro propio, bastando que sea para beneficiar a un tercero SSTS. 629/2002 de 13.3, 287/2000 de 20.2, 577/2002 de 8.3, 238/2003 de 12.2, 348/2003 de 12.3, 28.11.2000 que referida a un delito de estafa precisa que no requiere que el autor persiga su propio y definitivo enriquecimiento. Por el contrario, en dicho delito el animo de lucro también es de apreciar cuando la ventaja patrimonial antijurídica se persigue para luego beneficiar a otro. Dicho de otra manera: la finalidad de un enriquecimiento antijurídico no depende de lo que el autor piense hacer luego con las ventajas patrimoniales obtenidas contradiciendo la norma del art. 248 CP ., y auto TS. 17.6.2004 que apreció animo de lucro pese a que en el factum de la sentencia se expresaba que no había podido determinarse cual fuera la aplicación especifica que se haya dado a esos fondos, pero al mismo tiempo se dejaba muy claro que habían revertido en beneficio de lo dos recurrentes, aunque sin que pudiera puntualizarse en que proporción se había beneficiado cada uno de ellos.

Doctrina ésta de no poder confundirse el animo de lucro con el destino de dinero en beneficio personal propio, que es de aplicación al caso presente, en el que la sentencia impugnada se limita a señalar que los acusados, con su actuación conjunta, hicieron suyo el dinero cobrado en efectivo de matriculas oficiales no ingresándolas en las cuentas de la Escuela.

El motivo quinto por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.3 LECrim. por no resolverse en la sentencia todos y cada uno de los puntos que fueron objeto de la defensa del recurrente, y en cuanto, el grado de participación del que, a lo sumo, podría ser responsabilizado.

El motivo debe ser desestimado.

La denominada incongruencia omisiva, decíamos en la STS. 1535/2004 de 29.12, y 105/2006 de 22.2

, requiere para su prosperabilidad que frente a las pretensiones planteadas por la parte en sus conclusiones definitivas, los Jueces guarden silencio, absteniéndose de resolverlas y decidirlas ya sea deliberadamente ya sea inadvertidamente, naturalmente que siempre en relación a "puntos de Derecho" o "extremos jurídicos" especialmente sustantivos, no tanto "cuestiones de hecho". Esta Sala, por su parte, en doctrina recogida entre otras las SS. 28.3.94, 18.12.96, 29.4.97, 20.9.99 y

27.6.03, ha señalado las siguientes exigencias:

1) que la omisión padecida venga referida a temas de carácter jurídico suscitados por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas y no a meras cuestiones fácticas.

2) que la resolución dictada haya dejado de pronunciarse sobre concretos problemas de Derecho debatidos legal y oportunamente, lo que a su vez debe matizarse en dos sentidos:

1. Que la omisión se refiera a pedimentos, peticiones o pretensiones jurídicas y no a cada una de las distintas alegaciones individuales o razonamientos concretos en que aquellas se sustenten, porque sobre cada uno de éstos no se exige una contestación judicial explícita y pormenorizada siendo suficiente una respuesta global genérica (según los términos de la STC 15.4.96 ).

2. Que dicha vulneración no es apreciable cuando el silencio judicial puede razonablemente interpretarse como una desestimación implica o tácita, constitucionalmente admitida (SSTC. 169/94, 91/95, 143/95 ), lo que sucede cuando la resolución dictada en la instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte, es decir, cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial puede razonablemente deducirse no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos fundamentadores de la respuesta tácita (SSTC. 263/93 y TS. 9.6 y 1.7.97 ), por lo que ha de negarse eficacia o valor alguno a las decisiones implícitas que generen indefensión e inseguridad jurídica (STS. 13.10.90 ).

3) que, aún existiendo el vicio, éste no puede ser subsanado por la casación a través de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso. En similar sentido SSTS. 24.11.2000, 18.2.2004 .

No otra cosa acaece en el caso actual con el tercer motivo de casación ya analizado por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECrim. en concreto del art. 28 CP., sin olvidar que la sentencia de instancia en el Fundamento de Derecho octavo, tras señalar que la actuación y participación de cada uno de los acusados es distintas y claramente diferenciada de los demás, pero que el hecho delictivo se produjo con la actuación conjunta de todos ellos, considera al recurrente Jose María como autor razonándolo en que "de común acuerdo con el coacusado Silvio, ambos graduados sociales, jefes administrativos y compañeros de despacho, siendo plenamente conocedor de los ingresos en efectivo, no los contabilizó, realizando anotaciones contables ficticias y dando cobertura contable al acto ilícito cometido".

Consecuentemente no puede entenderse cometido el vicio denunciado.

RECURSO INTERPUESTO POR Luis María

El motivo primero con fundamento en los arts. 5.4 LOPJ . y art. 852 LECrim . vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE .), por cuanto la sentencia recurrida condena al Sr. Luis María -director de la escuela- por un delito de apropiación indebida, sin que el proceso de valoración probatoria se ha ajustado a las exigencias de racionalidad y congruencia inherentes a tal derecho, dado que el hecho de haber sido Director de la Escuela desde el año 1994 hasta finales de septiembre 1999; el confeccionar notas manuscritas - estadillos- e incluso, el no poner en conocimiento de la Junta de Gobierno de la Escuela y el Patronato la caótica situación contable, no convierte a nadie en autor de un delito de apropiación indebida, ni siquiera en su modalidad de administración desleal, por otra parte, no aplicada por el Tribunal de instancia -máxime cuando en el segundo de los cursos académicos en los que se constató la falta de fondos el Sr. Luis María ya no era director del Centro; y segundo, con igual fundamentación (arts. 5.4 LOPJ . y art. 852 LECrim .), por vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva en su manifestación del derecho a una motivación congruente (art. 24.1 CE .), en cuanto incide en la anterior argumentación respecto al déficit de motivación de la sentencia tanto jurídica como fáctica, tanto en la determinación de la autoría como en la descripción del sustrato fáctico, al no ser suficiente para fundar la responsabilidad del Sr. Luis María ni dar por probado que era el director del Centro, ni bastar con constatar que aquél proporcionaba estadillos que servían para confeccionar la contabilidad, por cuanto si estos eran falsos en la medida de que no recogían el verdadero estado de ingresos, debió señalarse qué conocimiento tenia el recurrente sobre esa falsedad, y por último no basta con proclamar una actuación conjunta de los cuatro acusados, sin precisar el papel individual de cada uno de ellos en la ejecución de la acción típica, pueden deben ser objeto de un análisis conjunto.

En este sentido, tal como hemos explicado en los motivos articulados por los anteriores recurrentes con idéntico amparo constitucional, la función de esta Sala, cuando se alega infracción de este derecho de presunción de inocencia, no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Tribunal de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa pero si puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal «a quo» contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y en correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia (STS. 1125/2001 de 12.7 ).

Así pues, al tribunal de casación debe comprobar que el tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo (STS. 209/2004 de 4.3 ). Esta estructura racional del recurso valorativo si puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias (art. 9.1 CE ), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur" (STS. 1030/2006 de 25.10 ).

Doctrina esta que ha sido recogida en la reciente STC. 123/2006 de 24.4, que recuerda en cuanto al derecho de presunción de inocencia, art. 24.2 CE . "se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su intima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE . sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta... De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aún partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí (STC. 300/2005 de 2.1, FJ. 5 ).

Consecuentemente debe otorgase un amplio contenido a la presunción de inocencia, como regla de juicio, lo que permite un triple control del proceso inferencial seguido por los Jueces ordinarios:

1. El de la practica de la prueba y el respeto a las garantías.

2. El de la exposición por el órgano judicial de las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada.

3. el de la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante (SSTC. 169/86, 107/89, 384/93, 206/94m, 24/97, 81/98, 189/98, 1/99, 235/2002, 300/2005, 66/2006 ). En efecto con respecto a la motivación fáctica, hemos dicho en STS. 285/2006 de 8.3, que no basta con dar por probada la participación de los diversos sujetos incursos en un proceso penal, mediante una genérica y global apreciación probatoria, sino que es necesario, uno por uno, destacar cada uno de los elementos probatorios, indiciarios o directos, de los que se han servido las acusaciones para determinar, después, si los mismos son aptos para destruir la presunción constitucional de inocencia, proclamada en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna.

Nuestra Sentencia 1192/2003, de 19 de septiembre, ha declarado que, ciertamente, el Tribunal Constitucional y esta Sala han recordado, en numerosas resoluciones, el mandato del artículo 120.3 de la Constitución acerca de la necesidad de que las sentencias estén siempre motivadas, lo cual constituye, asimismo, una exigencia derivada del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de Jueces y Tribunales, proclamado en el artículo 24.1 del mismo texto constitucional . Motivación que viene impuesta para evitar cualquier reproche de arbitrariedad, satisfacer el derecho del justiciable a alcanzar la comprensión de la resolución judicial que tan especialmente le afecta, así como para garantizar y facilitar el control que permite la revisión de la sentencia en otras instancias judiciales o, en su caso, por el Tribunal Constitucional. Así, se ha señalado, entre otras en la STS núm. 584/1998, de 14 de mayo, que, por lo que se refiere específicamente a las sentencias, la motivación debe abarcar (Sentencias del Tribunal Supremo de 26 abril y 27 junio 1995 ), los tres aspectos relevantes: fundamentación del relato fáctico que se declara probado, subsunción de los hechos en el tipo penal procedente (elementos descriptivos y normativos, tipo objetivo y subjetivo, circunstancias modificativas), y consecuencias punitivas y civiles en el caso de condena (Sentencia 1132/2003, de 10 de septiembre ). Pues, como dice la Sentencia 485/2003, de 5 de abril, las sentencias deben estar suficientemente motivadas no sólo en lo referente a la calificación jurídica central o nuclear a que se contraiga el objeto del proceso, sino también en lo relativo a cualquier punto jurídico del debate y de las peticiones de las partes, pues así lo exige el referido artículo 120.3 de la Constitución y también el no hacerlo puede conllevar el defecto formal contenido en el artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, falta que tradicionalmente se ha denominado «incongruencia omisiva».

Finalmente, y como dice nuestra Sentencia 555/2003, de 16 de abril, el derecho a la tutela judicial efectiva, establecida en el art. 24.1 de la CE, comprende, entre otros derechos, el de obtener una resolución fundada en Derecho de los Jueces y Tribunales, y exige que las sentencia expliciten de forma suficiente las razones de sus fallos, esto es, que estén motivadas de forma bastante, lo que además venía ya preceptuado en el art. 142 de la LECrim, está prescrito por el art. 120.3º de la CE, y se deduce implícitamente de la prohibición de la arbitrariedad que impone el art. 9.3º de la misma. La finalidad de la motivación será hacer conocer las razones que sirvieron de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad. La motivación tendrá que tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma; que el Juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una determinada manera. En este mismo sentido, STC 57/2003, de 24 de marzo .

El incumplimiento de dicho deber o su cumplimiento defectuoso ya no sólo puede suponer un defecto o vicio interno de la resolución que comprometa su validez, sino que constituye una fuente de lesión directa del derecho a la presunción de inocencia que pueda arrastrar como consecuencia no la nulidad de la sentencia, sino la absolución del inculpado (SSTC. 5/2000, 1391/2000, 149/2000, 202/2000 ).

Pues bien la sentencia de instancia en el relato de hecho probados señala que "el Sr. Luis María, era el Director de la Escuela desde el año 1994, cargo que ostentó formalmente hasta finales de septiembre de 1999 (en octubre se nombró a la Sra. María Cristina ) aunque continuó de hecho realizando sus funciones. Además, era el tesorero de la Fundación", -que ostentaba la titularidad de la Escuela- y, que junto con Jose Pablo, Subdirector de la Escuela y Jefe de estudios "eran los máximos responsables de la gestión del centro y tenían pleno conocimiento de que se cobraban matriculas en efectivo. Pese a conocer todos los ingresos y gastos realmente existentes, de manera conjunta y únicamente de la información que se desprendía de los extractos bancarios, confeccionaban unas notas manuscritas, denominadas estadillos que pasaban al Sr. Jose María para que realizara la contabilidad. También efectuaron los presupuestos y fueron ellos quienes proporcionaron toda la información económico- contable en las Juntas de gobierno de la Escuela y al Patronato de la fundación, ocultando la realidad económica existente", añadiendo a modo de conclusión que "los cuatro acusados, con su actuación conjunta, hicieron suyo el dinero cobrado en efectivo en concepto de matriculas oficiales no ingresándolo en las cuentas de la Escuela, generándole a ésta perjuicios económicos".

Y en la fundamentación jurídica considera que los acusados, unos en su condición de Jefes administrativos y otros como Director y Subdirector de la Escuela, todos ellos como máximos responsables de velar por los intereses económicos de la misma "dispusieron de las cantidades pagadas en efectivo por los alumnos en concepto de matricula oficial sin ingresarlas en las cuentas bancarias de la Escuela, realizando anotaciones contables ficticias y dando falsas explicaciones tanto a la Junta de gobierno como al Patronato sobre el estado económico del Centro, siendo plenamente conscientes de que con su actuación, perjudicaban los intereses de quienes les habían confiado".

Ahora bien para sustentar que el recurrente no obstante había estado en su cargo de Director el 23 de septiembre de 1999, fecha en que fue nombrada Directora la Sra. María Cristina, continuó de hecho realizando sus funciones y su participación en el no ingreso de matriculas oficiales en el curso 1999-2000, por una cantidad total de 17.000.000 ptas. (102.172,06 E), la Sala se basa exclusivamente en la testifical de la Sra. María Cristina que "declaró que no asumió inmediatamente las competencias económicas y administrativas pues cuando fue nombrada, el curso ya estaba avanzado y todas las decisiones ya estaban adoptadas". pero la intima convicción del Juez en la fijación de los hechos no puede conformarse al margen de las reglas de la experiencia y de la necesidad de exteriorización y el porqué se cree a un testigo o porqué se descarta su testimonio debe justificarse en términos de racionalidad discursiva y sistemática en relación al resto de las pruebas que pueden contradecirle, que es lo que, en definitiva, permitirá descartar que la decisión es arbitraria y su control efectivo por el Tribunal superior por la vía del recurso. Por ella la inmediación no puede confundirse con la valoración de la prueba, ni menos aún con la justificación de la misma. La inmediación constituye un medio de acceso a la información pero nunca puede concebirse como una atribución al Juez para que selecciones o descarte los medios probatorios producidos en el plenario, prescindiendo de un discurso justificativo racional. La inmediación no blinda a la resolución de instancia contra el control cognitivo por parte del Tribunal superior. Y en el caso presente la Sala no razona porqué concede credibilidad en este extremo a ese testimonio que aparece desvirtuado por las sentencias dictadas en el procedimiento laboral de despido por el Juzgado Social nº 1 Lleida y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, que no consideraron probado que el Sr. Luis María una vez cesado como Director continuara en la Administración del Centro ese curso a petición de la Directora.

Pero es que incluso del testimonio de la Sra. María Cristina no puede deducirse directamente esa responsabilidad que se imputa al Sr. Luis María . Así aquella se limita a declarar que cuando ella fue nombrada, la administración de la Escuela la llevaban el Sr. Silvio que cobraba matriculas y se ocupaba de los morosos, el Sr. Jose María y el resto de los administrativos. Conocía, incluso con anterioridad a su nombramiento, que se cobraba dinero en metálico, efectuándose dichos pagos en la oficina administrativa, al Sr. Jose María o al Sr. Silvio .

Resulta evidente que de esta declaración no puede sustentarse que el Sr. Luis María conociera todos los ingresos reales de la Escuela y que los estadillos que confeccionaba no se correspondían con esa realidad al ocultar los pagos en metálico no ingresados en las cuentas bancarias.

La Sala de instancia argumenta que en su condición de Director de la Escuela el Sr. Luis María confeccionaba aquellos estadillos, junto con el coacusado Jose Pablo, y exponía el presupuesto anual de la Escuela ante el Patronato, pero en modo alguno razona qué prueba le lleva a entender acreditado esa actuación conjunta de este acusado en la conducta imputada a los anteriores recurrentes, Sr. Silvio y Jose María .

En efecto el conocimiento de que se abonaban matriculas en efectivo no implica que el Sr. Luis María conociera que su importe no se ingresaba en las cuentas corrientes de la escuela y como en modo alguno se dice que los estadillos que confeccionaba no se correspondieran a la realidad que reflejaban los extractos bancarios y no puede sostenerse -por cuanto la Sala no lo motiva- que conociera todos esos pagos no ingresados, la conclusión de la Sala de que este recurrente ocultó la verdadera situación económica de la Escuela, con estadillos ficticios y dando falsas explicaciones al Patronato sobre el estado económico del Centro, pese a conocer todos los gastos e ingresos realmente existentes, no pueden entenderse responda a un proceso lógico y racional de apreciación probatoria.

En el caso presente hay una ausencia de motivación en tal sentido y si se entendiera que la Sala ha formado su convicción de los hechos objetivos a que antes se ha hecho referencia, la inferencia no solo sería irracional al permitir otras inferencias contrarias igualmente válidas epistemológicamente, sino que resulta indudable la ausencia del más mínimo atisbo de explicación de la conclusión obtenida del análisis de los datos indiciarios utilizados. Sobre tan decisiva y esencial obligación de motivación, cuando la sentencia condenatoria se sustenta únicamente ene prueba indiciaria, el silencio del Tribunal "a quo" es manifiesto y palmario, con lo que se quebranta el derecho del justiciable a la tutela judicial efectiva como garantía constitucional de la correcta aplicación del derecho por los órganos que ejercen la potestad jurisdiccional, puesto que, como advertía la sentencia de esta misma Sala de 12.11.96 no basta la mera certeza subjetiva del Tribunal de la culpabilidad del acusado. La estimación "en conciencia" a que se refiere el art. 741 LECrim . no ha de entenderse o hacer equivalente al criterio personal e intimo del Juzgador, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas o directrices de rango objetivo que lleva a un relato histórico de los hechos en adecuada relación con ese acervo, de mayor o menor amplitud, de datos acreditativos o reveladores, que haga posible reunir en el proceso. Suele centrarse la atención sobre las propias expresiones de los arts. 717 y 741 LECrim . en orden a fijar el alcance y limites de la función valorativa y estimativa de los Jueces. "Criterio racional" -dice la STS 29.01.03 - es el que va de la mano de la lógica, la ciencia y la experiencia, dejando atrás la arbitrariedad, la suposición o la conjetura. Pues bien, previamente en aras de tales principios es insoslayable la explicitación del proceso razonador de los Jueces en virtud del cual adoptan "en conciencia" una determinada conclusión valorativa en lugar de otras también plausibles.

Por todo lo cual debemos concluir que la prueba de cargo se encuentra tan gravemente viciada que no puede considerarse apta para destruir la presunción de inocencia del acusado en cuanto a su participación en el hecho delictivo que la sentencia impugnada le atribuye.

En consecuencia el motivo debe ser estimado y el recurrente absuelto en la siguiente sentencia que dicte esta Sala.

Aunque la estimación de los motivos precedentes haría innecesario el análisis de los motivos restantes: por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECrim., error de derecho por aplicación indebida del arts. 252 (motivo tercero); por infracción de Ley, error de derecho: aplicación indebida de los arts. 109, 11 y 115 (motivo cuarto); y por infracción de Ley, conforme a lo previsto en el art. 849.2 LECrim

.: error de hecho en la apreciación de la prueba derivado de documento que obra en la causa y demuestra la equivocación del Juzgador (motivo quinto), esta Sala considera que debe efectuar unas precisiones en orden a su prosperabilidad.

1. Respecto a la infracción del art. 252 CP ., la sentencia impugnada recoge la jurisprudencia de esta Sala interpretativa de la estructura típica del delito de apropiación indebida, de forma correcta, al ser doctrina de esta Sala, como es exponente las Sentencias de 12.5.2000, 19.9.2003, 2.11.2004, 8.6.2005 y 18.10.2005

   , que el artículo 252 del vigente Código penal, sanciona dos tipos distintos de apropiación indebida: el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido y el de gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance.

   En lo que concierne a la modalidad clásica, tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 1274/2000, de 10 de julio que la estructura típica del delito de apropiación indebida parte de la concurrencia de los siguientes elementos:

1. Que el sujeto activo reciba uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro.

2. Que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquellos que suponen la entrega de la propiedad. En este sentido la jurisprudencia de esta Sala ha declarado el carácter de "numerus apertus" del precepto en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula, "aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver" (SSTS. 31.5.93, 1.7.97 ).

3. Que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio.

4. Que se produzca un perjuicio patrimonial lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento.

   En la modalidad de apropiación consistente en la administración desleal, el elemento específico, además de la administración encomendada, radica en la infracción de un deber de fidelidad, deducible de una relación especial derivada de algunos de los títulos consignados en el art. 252 del Código penal y la actuación en perjuicio del patrimonio ajeno producido por la infidelidad (STS 16 de septiembre de 2003 ), y el tipo se realiza, aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado, como consecuencia de la gestión desleal de aquel, esto es, como consecuencia de una gestión en que él mismo ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su "status", como se dijo literalmente en la sentencia de esta Sala 224/98 de 26.2, la acción típica es la disposición del dinero que se administra en perjuicio de la persona física o jurídica titular del patrimonio administrado, sin que sea imprescindible en este tipo -aunque tampoco quepa descartarla- la concurrencia del "animus rem sibi hahendi" sino solo la del dolo genérico que consiste en el convencimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona (SSTS. 3.4 y 17.10.98 ).

   Esta consideración de la apropiación indebida del art. 252 del Código penal, parte de la distinción establecida en los verbos nucleares del tipo penal, se apropiaren y distrajeren, y se conforma sobre un distinto bien jurídico, respectivamente, contra la propiedad y contra el patrimonio. La doble dimensión de la apropiación indebida permite una clarificación sobre las apropiaciones de dinero, que el tipo penal prevé como objeto de apropiación, toda vez que la extremada fungibilidad del dinero hace que su entrega suponga la de la propiedad, recibiendo el transmitente una expectativa, un crédito, de recuperar otro tanto, construcción difícil de explicar desde la clásica concepción de la apropiación indebida.

   Para solventar este problema, la jurisprudencia de esta Sala, desde antes del Código Penal de 1995

   , (SSTS. 31.5.93, 15.11.94, 1.7.97, 26.2 . y otras), que conforman una dirección jurisprudencial consolidada (SSTS.7.11.2005, 31.1.2005, 2.11.2004 y las que citan), ha diferenciado dos modalidades en el tipo de la apropiación indebida, sobre la base de los dos verbos nucleares del tipo penal, apropiarse y distraer, con notables diferencias en su estructura típica, como antes hemos expuesto, de manera que "en el ámbito jurídicopenal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si se fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron". STS

   31.1.2005 .

   En el caso presente la sentencia impugnada no especifica expresamente que tipo de apropiación indebida imputa a Luis María, si bien, del apartado final del relato fáctico al considerar probado que los cuatro acusados..... " hicieron suyo el dinero cobrado en efectivo en concepto de matriculas oficiales no ingresándolo

   en las cuentas de la Escuela", parece que se inclina por la opción de la clásica apropiación, pero como se ha explicitado en los motivos anteriores no motiva ni jurídica ni fácticamente porqué considera acreditada la participación de este recurrente en esa aplicación de los fondos recibidos -el dinero correspondiente al pago en metálico de las matriculas- a fines propios distintos de los previstos- su ingreso en las cuentas corrientes de la Escuela.

2. En relación a la infracción de los preceptos relativos a la responsabilidad civil, es cierta la necesidad advertida por la jurisprudencia de que la declaración que la sentencia haga de la responsabilidad obedezca el mismo rigor de motivación y concreción que el resto del contenido de aquella.

   Exigencia que supone básicamente dos cosas: una, que la sentencia motive los elementos, las bases, en razón a las que se fijan las cuantías de los daños y las indemnizaciones. Queda a salvo la discreción de los Jueces y Tribunales para fijarlas, pero tal discreción será controlada por la exigencia de una motivación y por la precisión de los elementos de referencia en los que se apoya tal razonamiento. Hay que explicitar por qué, en razón a que, se concede tal reparación o la cuantía de la indemnización.

   En segundo lugar, tras notorias vacilaciones de la jurisprudencia, a Jueces y Tribunales la facultad de fijar la forma de la reparación a la cuantía de la indemnización, bien en la misma resolución, bien en la fase de ejecución, indicándose las bases de aquéllas.

   En el caso presente estas exigencias se ven satisfechas, la sentencia de instancia cuantifica la responsabilidad civil derivada de la criminal, arts. 109 y ss. CP . en base a las cantidades que en concepto de matriculas oficiales se cobraron y no se ingresaron en los cursos 98-99 y 99-00, vistas las peticiones realizadas por ambas acusaciones y teniendo en cuenta el informe pericial obrante en las actuaciones.

   El reproche del motivo se concreta en que no se especifica las bases por las que Luis María debe responder a la totalidad de la indemnización, lo que supone una inaceptable objetivación del resultado, al no precisarse los términos concretos del acuerdo ilícito entre los acusados.

   Es cierto que por regla general en el caso de ser varios los responsables de un delito las Audiencias, no obstante el carácter solidario de su responsabilidad, art. 116 CP ., y precisamente por las repercusiones que el pago de su participe puede producir en las obligaciones de los demás ante la posibilidad del ejercicio de las acciones de repetición, deben fijar la cuota de la que debía responder cada participe, pero cuando se trata de un único delito y la participación de los acusados es de idéntico grado, el señalar una cantidad única, no tiene más trascendencia que la de entender atribuida la responsabilidad civil por partes iguales.

   Consecuentemente el motivo no debería haber prosperado, caso de desestimación de los motivos precedentes.

3. Y por ultimo con referencia al error en la apreciación de la prueba su improsperabilidad derivaría de que el contenido del acta de la Junta de 23.9.99 en la que se nombra directora a la Sra. María Cristina, no alteraría el factum por cuanto este ya recoge la circunstancia de que el recurrente fue director de derecho hasta esa fecha, si bien con apoyo en la testifical de aquélla se declaró probado que el Sr. Luis María continuo de facto desempeñando sus funciones. Por tanto aquel documento carecería de la literosufciencia exigida al hallarse desvirtuado por otra prueba.

   RECURSO INTERPUESTO POR Jose Pablo

El motivo primero en base al art. 5.4 LOPJ . y art. 852 LECrim . por infracción del derecho a la presunción de inocencia, art. 24.2 CE ., al no haberse probado la autoría o cualquier otra participación del imputado en el hecho que se califica como delito en la sentencia, su ocupación en la Escuela de Graduados de Lleida no permite tal inferencia.

El motivo debe ser estimado.

En efecto como ya hemos argumentado en el correlativo ordinal del recurso interpuesto por el coacusado Luis María, el proceso racional expresado en la sentencia, en virtud del cual de la prueba practicada resultan acreditados tanto la realización del hecho punible, con todos los elementos del tipo penal, como la participación en el mismo de la persona a la que imputa su comisión, puede ser revisado en casación, controlando la razonabilidad del discurso que enlaza dicha actividad probatoria y el relato fáctico que de este resulta, y si bien la prueba indiciaria puede tener valor probatorio se requiere que se parta de hechos plenamente probados y que hechos constitutivos de delito se deduzcan de esos indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, pudiéndose entender vulnerado el derecho fundamental cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada.

Por tanto, es de todo punto indispensable que la sentencia especifique qué pruebas han llevado a la Sala al convencimiento de que el Sr. Jose Pablo sea coautor de que los hechos que se le imputan, esto es que conocía el destino del dinero que su pago en metálico de matriculas recibían otros acusado y que con conocimiento de todos esos pagos no ingresados en las cuentas corrientes de la Escuela, elaboraba en unión con el coacusado Luis María estadillos que no reflejaban esa situación económica, que tampoco puso en conocimiento, dado su cargo de Subdirector y Administrador de la escuela, en las Juntas de gobierno de ésta, al informar de la aplicación del presupuesto aprobado para cada uno de los cursos.

El derecho a la tutela del art. 24.1 CE . integrado por el art. 120 de la misma consagra constitucionalmente el derecho del justiciable a conocer el fundamento de las resoluciones judiciales, de tal manera que la motivación de la sentencia es una consecuencia necesaria de la función judicial y de su vinculación a la Ley, teniendo el justiciable derecho a exigirlo (SSTS. 15.1.2002, 16.7.2004 ).

Tal motivación requiere del Tribunal la obligación de explicitar los medios probatorios utilizados para declarar la verdad judicial del hecho enjuiciado y que, junto a las consideraciones relativas a la subsunción de los hechos en el tipo penal procedente, y consecuencias punitivas en caso de condena, integran el derecho del justiciable a la tutela judicial efectiva. De esta manera, la motivación de las sentencias constituye una consecuencia necesaria de la función judicial y de su vinculación a la Ley, permite conocer las pruebas en virtud de las cuales se le condena (motivación fáctica) y las razones legales que fundamentan la subsunción (motivación jurídica) al objeto de poder ejercitar los recursos previstos en el ordenamiento y, finalmente, constituye un elemento disuasorio de la arbitrariedad judicial.

Cuando se trata de la llamada motivación fáctica, recuerda la STS. 32/2000 de 19.1, la sentencia debe exponer cuál o cuáles son las pruebas que sustentan la declaración de hechos probados, al objeto de que, conocidas éstas, la parte tenga posibilidad real de impugnar la razonabilidad del criterio valorativo del juzgador y que el Tribunal de casación, pueda, asimismo, efectuar la función revisora sobre si el razonamiento de la resolución judicial impugnada es suficiente para cimentar el relato histórico. En este sentido debe advertirse que la motivación fáctica adquiere especial importancia cuando el hecho probado se apoya en prueba indirecta o indiciaria, porque entonces, es de todo punto necesario la expresión de los razonamientos que han permitido al Tribunal llegar a las conclusiones adoptadas a través de un proceso deductivo derivado de unos hechos indiciarios indirectos.

La motivación fáctica -insiste la STS. 1488/2001 de 4.10 -, exige decir la prueba utilizada como de cargo con los razonamientos oportunos. No es necesario examinar todos y cada uno de los hechos de la prueba que se practicaron. Basta con expresar lo necesario para dejar de manifiesto que la condena se hizo en base a una prueba justificadora de la realidad de los hechos que se declaran probados.

En el caso presente, al igual que con el anterior recurrente Luis María, no justifica razonable ni racionalmente la inferencia de entender probado que Jose Pablo conocía todos los ingresos realmente existentes y que hizo suyo, conjuntamente con el resto de los acusados, el dinero cobrado en efectivo en concepto de matriculas.

En efecto a este recurrente, subdirector y jefe de Estudios, no se le imputa que participara en la recepción del dinero de las matriculas cobradas en el Centro, función que desarrollaba el acusado Silvio, con la ayuda del coacusado Jose María . Tampoco se le atribuye la obligación de ingresar su importe en las cuentas del Centro, que correspondía al acusado Silvio y no consta que el Sr. Jose Pablo ordenara disposición alguna de ese dinero recibido del cobro en metálico de las matrículas y no ingresado en aquellas cuentas, ni que hubiese sido incorporado a su propio patrimonio.

La prueba pericial y la testifical practicada en el juicio oral que recoge la sentencia ( María Cristina, Pedro, Salvador ) no permite atribuir al Sr. Jose Pablo intervención alguna en el cobro e ingreso del dinero en metálico correspondiente a matriculas oficiales.

Siendo así y dando por reproducidos los Fundamentos Jurídicos 14, 15 y 16 que anteceden no puede sostenerse que los estadillos que confeccionaba junto con el coacusado Luis María en base a los extractos bancarios se hiciesen a sabiendas que estos no reflejaban todos los ingresos por matriculas oficiales y que ocultase estos datos de forma consciente y voluntaria al Patronato y a la Junta de Gobierno de la escuela al informar sobre los presupuestos.

La estimación del motivo y la subsiguiente absolución del recurrente Jose Pablo hace que carezcan de utilidad los restantes motivos alegados por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECrim., infracción del art. 252 CP. coincidente con el motivo tercero articulado por el coacusado Luis María

; y al amparo del art. 849.2 LECrim . error en la apreciación de la prueba derivado de documentos que acreditarían el error del Juzgador al entender que el Sr. Jose Pablo ocultaba la realidad económica existente en la Escuela, por más que éste no tuviera firma ni control directo en la cuenta donde se ingresaban los cobros de las matriculas, y si solo en la cuenta de gastos de la Escuela, que recibía fondos de la Fundación para atender éstos, y que su verdadera ocupación no fuera presentar el presupuesto ante el Patronato, no evidenciarían por si solos el error del Tribunal al considerar probada aquella ocultación, si hubiera explicitado las pruebas que le llevaran a tal conclusión.

RECURSO INTERPUESTO POR ESCUELA UNIVERSITARIA DE RELACIONES LABORALES DE LERIDA

El motivo primero por infracción de Ley art. 849.1 LECrim. error de derecho, al calificar los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida, previsto y penado en el art. 252 CP . en relación con el art. 74 CP ., sin acogimiento de la figura agravada del art. 250.1.6 CP., que la jurisprudencia sitúa en la cantidad de 36.060,73 E, cuando el delito continuado no excluye las agravantes de los hechos que individualmente componen la continuidad delictiva, lo que hubiera supuesto la aplicación de la agravante indicada.

No podemos olvidar que el delito continuado no aparece definido como una "suma de delitos", sino de "acciones u omisiones" o también infracciones contra bienes jurídicos. A estas alturas de la evolución doctrina y jurisprudencial el delito continuado no es concebido como una mera ficción jurídica destinada a resolver, en beneficio del reo, los problemas de aplicación de penas que plantea el concurso de delitos sino como una verdadera "realidad jurídica", que permite construir un proceso unitario sobre una pluralidad de acciones que presentan una determinada unidad objetiva y subjetiva.

En este caso, de los hechos probados surgen una homogeneidad de actos que responden a un único fin o plan del autor, difícilmente aislables, aprovechando una idéntica ocasión, como exige el art. 74 CP ., por lo que debe apreciarse la continuidad delictiva. Ello puede implicar la incompatibilidad de aplicar simultáneamente la agravante especifica de la especial gravedad, por la cuantía de lo defraudado con la continuidad delictiva, pues ello podría originar una doble pluralidad agravatoria derivada de un mismo hecho, por lo que resultaría vulnerado el principio "non bis in idem", arts. 74.2 y 250.1.6ª CP . (STS. 155/2003 de 7.2 ).

Así, STS. 258/2003 de 12.12, pueden darse los siguientes supuestos, claramente diferenciables:

1. Continuidad delictiva, sin cualificación, (verbigracia: tres o cuatro sustracciones de 6.000 euros cada una).

2. Cualificación, sin continuidad delictiva (un apoderamiento de 60.000 euros por ejemplo).

3. Continuidad delictiva y cualificaciones. Sería el caso de varios apoderamientos, que excedan de

60.000 euros cada uno.

Dentro de esta modalidad puede ocurrir: 1) que las distintas cuantías, objeto de apoderamiento, referidas a cada uno de los delitos individualmente considerados no alcancen la cualificación, pero sí sumando todas ellas (vg.: 20 apoderamientos de 6.000 euros cada uno). 2) o bien que los valores de todas o alguna de las distintas sustracciones (que se suman en la continuidad delictiva) ya de por sí, integren la cualificación por superar el umbral señalado jurisprudencialmente (Verbigracia: cinco apoderamientos de 100.000 euros cada uno).

De todas las hipótesis contempladas, sólo se produciría una incompatibilidad, por apreciarse dos veces el fenómeno de la reiteración y cualificación, en el caso de que la continuidad delictiva fuera la razón del surgimiento de la cualificación, esto es, cuando las distintas cuantías apropiadas, defraudadas o sustraídas, insuficientes para cualificar, globalmente consideradas determinan la exasperación de la pena prevista en el art. 250.1.6 C.P .

Las SSTS. 6.11.2001, 1236/2003 de 27.6, 238/2003 de 12.2, 635/2006 de 14.4, 900/2006 de 22.9, recogen la anterior doctrina y declaran que "el delito continuado no excluye la agravante de los hechos que individualmente componen la continuidad delictiva. En este sentido, tanto la doctrina como la jurisprudencia han entendido que si en uno de los hechos concurre una circunstancia agravante, ésta debe ser considerada como agravante de todo el delito continuado, aunque en otros hechos no haya concurrido la agravante. Se trata de una cuestión que ha sido también objeto de decisiones de esta Sala en las que hemos excluido toda infracción del principio non bis in idem (SS. 17.12.96, 13.2.97 ).

La razón, como recuerda la STS. 7.2.2005, es clara: el delito continuado es más grave que un delito único, pues se compone de una continuidad de varios hechos. Consecuentemente, si cada uno de los hechos de la continuidad son ya más graves que los del tipo básico, es lógico que la agravación por la continuidad no puede quedar sin contenido. La agravante del art. 250 CP. referida a cada uno de los hechos de la continuidad delictiva reprime más intensamente el especial animo de lucro del autor del delito. La agravación que tiene en cuenta el delito continuado tiene otro fundamento: se trata de una mayor repulsión de una pluralidad de hechos unificados por circunstancias especiales que han lugar a una unidad jurídica especifica.

Concretado así el problema en la posible incompatibilidad de aplicar simultáneamente la agravante de especial gravedad por la cuantía de lo defraudado con la continuidad delictiva, habrá que distinguir si no estamos ante una pluralidad de apropiaciones de cuya suma global surja la agravante por el valor de lo defraudado, o ante un conjunto de acciones, cada una de las cuales constituye un delito de estafa agravada por el valor de la cantidad defraudada. En el primer supuesto, el importe total de la defraudación no puede servir a la vez para calificar los hechos como apropiación agravada y como delito continuado, pues se vulneraría el principio non bis in idem. Pero cuando la continuidad delictiva se establece respecto de una serie de infracciones que aisladamente consideradas constituyen el subtipo agravado, la sanción de ese conjunto de acciones delictivas a través del art. 74.2CP . como delito continuado resulta legalmente intachable. Supuesto éste analizado en las SSTS 700/2006 de 27.6, 605/2005 de 11.5, en los siguientes términos "La jurisprudencia de esta Sala Segunda (ver sentencias 1236/2002 ó 760/2003 y las citadas en las mismas) ha señalado que el delito continuado no excluye la agravante de los hechos que individualmente componen la continuidad delictiva, es decir, que si en uno de los hechos concurre una circunstancia agravante, como es la del art. 250.1.6 CP . ésta debe ser considerada como agravante de todo del delito continuado, aún cuando en otros hechos no haya concurrido la misma. Ello quiere decir que en estos casos no existe vulneración del principio non bis in idem.

En el caso que se analiza ninguna de las apropiaciones individualmente consideradas supera el mínimo jurisprudencial de 36.060,73 E, para la aplicación del subtipo agravado del art. 250.1.6 CP ., por lo que debe ser aplicable la regla penológica del art. 74.2 CP . que ya tiene en cuenta para la imposición de la pena el perjuicio total causado, a la apropiación indebida básica del art. 252 en relación con el art. 249 CP . existiendo una jurisprudencia consolidada (SS. 23.12.98, 17.3.99, 9.5.2000, 7.5.2002,

12.3.2004, 27.6.2006 ), que considera que tal apartado 2 del art. 74 es una norma especifica para los delitos contra el patrimonio que no obliga en el delito continuado a la imposición de la pena señalada para la infracción mas grave en su mitad superior, tal como preceptúa el apartado 1; sino que permite recorrer todo el margen correspondiente a la misma.

En efecto la obligada referencia al perjuicio total causado a la hora de fijar la pena correspondiente en los delitos continuados al patrimonio (art. 74.2, inciso 1º CP .), junto con la previsión legal de que en tales delitos el Juez o Tribunal impondrá la pena superior en uno o dos grados (artículo 74.2, inciso 2º C.P .), debe ser interpretada como una regla singular para la determinación de la pena correspondiente en tales supuestos, al margen de la prevista con carácter general en el apartado 1º del mismo artículo, aplicable lógicamente a los restantes tipos de delito continuado, de tal modo que el órgano jurisdiccional, en atención a la pequeña o moderada entidad del perjuicio total causado, puede imponer al culpable, incluso, la pena correspondiente al tipo básico del que se trate, sin verse obligado a hacerlo en la mitad superior de dicha pena. De no interpretarse así el precepto carecería de sentido la referencia al "perjuicio total causado", impidiendo, al propio tiempo, al órgano jurisdiccional atemperar la pena a la gravedad de los hechos y a la culpabilidad del sujeto, "de modo especial en los casos en que se haya apreciado el delito continuado con hechos constitutivos de simple falta, infracciones meramente intentadas e, incluso, con infracciones consumadas de escasa entidad; mientras se prevé la posibilidad de aplicar una importante agravación penológica para los casos en que los hechos revistieren una notoria gravedad y afectasen a una generalidad de personas". No sería lógico tampoco, siguiendo esta línea, que un sólo delito de estafa por cuantía elevada pero no suficiente para la aplicación de la agravación del art. 250.1.6, resultase menos castigado al ser factible la imposición de la pena en su mitad inferior, que dos infracciones por importe de 400 euros cada una, apreciadas como continuadas que implicaría aplicar la mitad superior.

Doctrina esta recogida en la reciente sentencia 37/2007 de 1.2, que refiere la de esta Sala iniciada en las SSTS. 23.12.98, 17.3.99, 11.10.99, en virtud de la cual, habida cuenta de la configuración actual del art. 74, en el que se regula la figura del delito continuado -con un apartado 2º destinado a determinar las penas para esta clase de delitos en los casos de infracciones contra el patrimonio, separado en un punto y aparte del apartado 1º, en el que se define la configuración de este delito y se señala la pena a imponer con carácter general- ha de entenderse que no es aplicable en los casos de delito continuado, en las infracciones de carácter patrimonial, esa agravación que, como regla general se prevé en el apartado 1º consistente en la imposición de la pena correspondiente en su mitad superior.

Tal apartado 2º es una norma especial en cuanto a la pena a aplicar en los delitos continuados cuando estos consisten en "infracciones contra el patrimonio", norma que desplaza a la general del apartado 1º, si bien solo en cuanto a la determinación de la pena. Es decir, en estos casos de delitos continuados ha de aplicarse lo dispuesto específicamente en el apartado 2º, que tiene un doble contenido:

1. ) Tener en cuenta el perjuicio total causado, es decir, que han de sumarse las cuantías de los varios delitos (o faltas) contra el patrimonio que quedan integrados en la única figura de delito continuado.

2. ) La posibilidad para los casos de delito masa (hecho de notoria gravedad y habiendo perjudicado a una generalidad de personas) de imponer en uno o dos grados.

Esta jurisprudencia ha sido originada ante la necesidad de acomodar la pena a la menor o mayor gravedad del delito, pues no parece adecuado castigar con mayores penas (la mitad superior) un delito continuado cuya suma total sea de pequeña cuantía, cuando por el hecho de no ser continuado, en delitos de cuantías mas graves es posible la imposición de la pena en la mitad inferior.

A las sentencias antes citadas, en la misma línea, podemos añadir aquí las siguientes: 28.7.99,

11.10.99, 9.5.2000, 19.6.2000, 7.5.2002 y 7.6.2002, entre otras muchas, que llegan hasta las sentencias de

8.5 y 20.12.2006 que precisan que si bien la regla 2ª del art. 74 es autónoma e independiente de la regla 1ª que exige necesariamente la imposición de la pena en la mitad superior, tampoco lo proscribe, razón por la cual considera que no se vulnera la proporcionalidad de la pena cuando ésta se impone en dicha mitad superior, dado que la valoración de la cuantía junto con la reiteración de la conducta, así como las demás circunstancias de los hechos deben valorarse adecuadamente por el Tribunal de instancia en el momento de individualizar la pena en cada caso, con la finalidad de ajustar a cada conducta, considerada en su globalidad, el reproche que merece (STS. 23.5.2003 ). Como dijimos en la STS. 9.2.99 la motivación de la individualización de la pena requiere desde un punto de vista general, que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determina una mayor o menor reprochabilidad de los hechos. Esta gravedad debe ser traducida en una cantidad de pena que el Tribunal debe fijar dentro del marco penal establecido en la Ley para el delito. El control en casación de la corrección de la pena aplicada se contrae a la comprobación de la existencia de un razonamiento en el sentido antedicho. Se trata, en particular de comprobar si el Tribunal ha tomado en cuenta circunstancias que le permiten establecer la gravedad de la culpabilidad y, en su caso, las que sugieran una renuncia al agotamiento de la pena adecuada a la misma por razones preventivas. El control del Tribunal Supremo no se extenderá sin embargo a la traducción numérica de los respectivos juicios, salvo en aquellos casos en los que esta determinación resulte manifiestamente arbitraria.

En el caso presente la Sala de instancia dentro de la penalidad correspondiente al art. 249, 6 meses a 3 años prisión, impone en aplicación del art. 74.2 CP . y teniendo en cuenta la totalidad del perjuicio causado, la pena de 2 años de prisión, lo que lo que supone su imposición en la mitad superior -1 año y 9 meses a 3 años prisión, nada puede objetarse a tal individualización penológica, por lo que el motivo se desestima, máxime cuando tal pena seria igualmente procedente en el marco penológico del art. 250.1.6 CP .

El motivo segundo por infracción de Ley, art. 849.1 LECrim. por infracción del subtipo agravado del art. 250.1.7, al menos en dos de los acusados, Luis María y Jose Pablo, quienes por su cargos, el primero director de la Escuela desde el año 1994 a septiembre 1999 y Tesorero de la Fundación Privada titular de la Escuela, y el segundo, subdirector de la Escuela y Jefe de Estudios durante los cursos académicos 1998-99 y 1999-2000 y administrador de la misma, suponían un pus de responsabilidad en la gestión económica al quebrante de la confianza inherente al propio titulo posesorio.

Con independencia de que la estimación e los recursos interpuestos por los acusados Luis María y Jose Pablo, a quienes en el desarrollo del motivo se les solicita exclusivamente la aplicación de la agravación cuestionada, hace innecesario el análisis del motivo, su improsperabilidad seria, en todo caso, incuestionable.

El Código Penal de 1995, recogió como agravación especifica de la estafa, aplicable igualmente a la apropiación indebida, una figura que no participa plenamente de la anterior agravante de abuso de confianza, consistente en "el abuso de relaciones personales existentes entre la víctima y el defraudador o el aprovechamiento por éste de su credibilidad empresarial o profesional" caracterizadas ambas por la especial naturaleza de la fuente que provoca la confianza que se quebranta.

Ahora bien, como precisa la STS. 2232/2001 de 22.1, "La agravación prevista en el artículo 250.1.7ª del Código Penal, en cuanto se refiere a que el autor del delito cometa abuso de las relaciones personales que existan entre él y la víctima o se aproveche de su credibilidad empresarial o profesional, puede apreciarse con más claridad en los supuestos de estafa, en los que existe una maquinación engañosa previa al desplazamiento patrimonial en la que puede ser utilizada la facilidad que supone el abuso o aprovechamiento de aquellas circunstancias, que en los de apropiación indebida, en los que la recepción de la cosa o dinero se produce siempre en atención a una relación de confianza previa que el autor del delito quebranta posteriormente con su acción de apoderamiento".

Por ello, la aplicación del tipo agravado por el abuso de relaciones personales quedará reservada a aquellos supuestos, ciertamente excepcionales, en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo lucro típico del delito de apropiación indebida, se realice la acción típica desde la situación de mayor confianza o mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones, previas y ajenas, a la relación jurídica subyacente, en definitiva un "pus" que hace de mayor gravedad el quebranto de confianza en estos delitos.

La STS. 1218/2001 de 20.6, precisa que la agravación especifica de abuso de relaciones personales junto al aprovechamiento de una credibilidad empresarial o profesional aparecen caracterizadas "por la especial naturaleza de la fuente que provoca la confianza", lo que supone que la aplicación de la agravación debe derivarse de una relación distinta de la que por si misma representa la relación jurídica que integra la conducta engañosa. Es decir, el presupuesto de la agravación responde a una confianza anterior y distinta de la que se crea con la conducta típica del delito de apropiación o estafa (ssTS. 28.5.2002, 5.4.2002, 4.2.2003,

5.11.2003 ).

En igual sentido la STS. 785/2005 de 14.6, recuerda que hemos dicho (STS 383/2004, de 24 de marzo ), que en cuanto a la apreciación del subtipo agravado previsto en el artículo 250.1.7 CP, abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, ha señalado la Jurisprudencia de esta Sala (ver STS núm. 890/03 ) que tal como señalan las Sentencias de 28 abril de 2000 y la 626/2002, de 11 de abril, la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales del núm. 7 del artículo 250 del Código Penal queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, en definitiva un pus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa (Sentencias 2549/2001, de 4 de enero de 2002, y 1753/2000, de 8 de noviembre ).

En el caso presente la sentencia de instancia, Fundamento Jurídico Noveno in fine, entiende inaplicable el subtipo agravado del art. 250.1.7ª CP ., "pues los acusados se aprovecharon de las funciones que desempeñaban para materializar los hechos delictivos, defraudando la confianza que en ellos depositaron quienes les nombraron, pero ello es inherente al delito de apropiación indebida que lleva implícito un abuso de confianza recibida".

Esta Sala comparte esta argumentación por cuanto ese abuso de las relaciones personales derivadas de los cargos que cada acusado desarrollaba, seria la que hubiera originado el nacimiento del injusto típico, resultando impensable la producción de la apropiación si no estuviera fundamentada en la propia confianza generada por aquella relación subyacente que fue la que hubiera motivado, en su caso, la recepción del dinero con obligación de entregarlo o devolverlo a la Escuela. La apreciación de la referida agravante supondría vulneración del principio non bis in idem por cuento el abuso de confianza que toda apropiación indebida entraña no puede sancionarse a la vez como circunstancia de agravación por ser inherente al tipo y de apreciarse se vulneraría el "non bis in idem" y el principio de legalidad (SSTS. 3.1.2000, 3.2.2003 ).

El motivo tercero por infracción de Ley, art. 849.1 LECrim. ya que en consecuencia con la estimación de los dos motivos anteriores, la concurrencia en el delito de apropiación indebida de las agravantes descritas en dichos motivos, y en conjunción con la continuidad delictiva del art. 74 CP ., posibilitaría una pena de 5 años prisión y una multa de 11 meses con cuota diaria de 30 euros.

Supeditado el motivo a la estimación de los precedentes, no acogiéndose ninguno de estos, la pena impuesta en la sentencia deberá ser mantenida, al ser conforme a las prescripciones del art. 74.2 CP., tal como se ha argumentado en el motivo primero .

Consecuentemente el motivo se desestima.

Estimándose los recursos de Luis María y Jose Pablo, se declaran de oficio las costas correspondientes y desestimándose los interpuestos por Silvio, Jose María y Escuela Universitaria de Relaciones Laborales de Lleida se les condena al pago de las costas de sus respectivos recursos, art. 901 LECrim .

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación, con estimación de los interpuestos por las representaciones procesales de Luis María y Jose Pablo, por infracción de precepto constitucional, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Lleida, Sección Primera, de fecha 7 de noviembre de 2006, en causa seguida contra los mismos y otros por apropiación indebida, y en su virtud casamos y anulamos referida resolución, dictando nueva sentencia, más acorde a derecho, con declaración de oficio de las costas de los recursos.

Y debemos declarar y declaramos no haber lugar a los recursos de casación, interpuestos por los acusados Silvio y Jose María y por la Acusación Particular ESCUELA UNIVERSITARIA DE RELACIONES LABORALES DE LLEIDA, contra la referida sentencia, condenándoles al pago de las costas causadas por sus respectivos recursos.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Julián Sánchez Melgar D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre D. Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Mayo de dos mil siete. En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción Nº 2 de Lérida con el número 807 de 2002, y seguida ante la Audiencia Provincial de Lérida, Sección 1ª, por delito de apropiación indebida, contra Silvio, nacionalizado en España, con DNI. nº NUM000, nacido en Alberola (Os de Balaguer), el día 12.8.55, hijo de Tomas y de Carmen; Jose María, nacionalizado en España, con DNI. nº NUM001, nacido en Lleida el día

1.2.49, hijo de Antonio y de Patrocinio; Luis María, nacionalizado en España, con DNI. nº NUM002 nacido en Lleida, el día 7.8.1949, hijo de Lorenzo y Patrocinio; Jose Pablo, nacionalizado en España, con DNI. nº NUM003, nacido en Lleida, el día 2.8.1955, hijo de José y María; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, hace constar lo siguiente:

Tal como ha razonado en los Fundamos de Derecho de la sentencia precedente no se ha especificado y razonado convincentemente que prueba ha llevado a la Sala de instancia a entender desvirtuada la presunción de inocencia de Luis María y Jose Pablo .

III.