STS 1243/2000, 29 de Diciembre de 2000

PRIMERO.- 1.- El Procurador D. Angel M.R., en nombre y representación de la sociedad, Tablao Flamenco Camino del Rocío S.L., interpuso demanda de juicio ordinario de mayor cuantía, ante el Juzgado de Primera Instancia Número Diez de Sevilla, siendo parte demandada la Sociedad Estatal para la Exposición Universal de Sevilla 92, S.A. (hoy Sociedad Estatal de Gestión de Activos, S.A), alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia "por la que se declare:

1. - Resuelto el contrato suscrito con fecha 4 de octubre de 1991 entre mi mandante y la demandada, por incumplimiento imputable a la demandada SOCIEDAD ESTATAL PARA LA EXPOSICION UNIVERSAL SEVILLA 92, S.A. 2º.- A la de volución del importe de 1.500.000 pesetas pagas a la firma del contrato de concesión, así como a la devolución de los avales entregados a EXPO'92, S.A. del Banco de Sabadell por importe de 2.000.000 de pesetas y 5.000.000 de pesetas, respectivamente. 3º.- Que se condene a pagar a mi mandante los gastos realizados y justificados documentalmente para la instalación del tablao por importe de 409.735 pesetas. 4º.- Que se indemnice a TABLAO FLAMENCO CAMINO DEL ROCIO S.L. en concepto de daños y perjuicios a la cantidad de 645.948.019 pesetas. 5º.- Que se condene a las demandas a pagar las costas del presente procedimiento.".

2. - El procurador D. Fernando G.P., en nombre y representación de la Sociedad Estatal para la Exposición Universal Sevilla 92, contestó a la demanda oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró oportunos para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia "por la que: a) Admita la excepción de litis consorcio pasivo necesario formulada en el cuerpo de este escrito. b) Para el supuesto improbable del que no se acuerde la admisión solicitada en el apartado anterior, desestime, en un todo, la demanda formulada de contrario. Y todo ello con expresa condena en costas a la parte actora.".

3. - Habiendo renunciado la parte actora al trámite de réplica; se recibió el pleito a prueba, se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente. Unidas las pruebas a los autos las partes evacuaron el trámite de conclusiones en sus respectivos escritos. El Juez de Primera Instancia Número Diez de Sevilla dictó sentencia con fecha 9 de mayo de 1994, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Que con estimación parcial de la demanda promovida por la sociedad "TABLAO FLAMENCO CAMINO DEL ROCIO, S.L.", representada en autos por el Procurador D. Angel M.R. y asistida por el Letrado D. Pedro Lucena Caro, contra la entidad "SOCIEDAD ESTATAL PARA LA EXPOSICIÓN UNIVERSAL SEVILLA

   92, S.A.", representada en autos por el Procurador D. Fernando G.P. y asistida por el Letrado D. Juan M. R.G. debo declarar y declaro que la parte demandada está obligada a devolver a la actora la cantidad de 1.500.000 ptas pagadas por la actora a la firma del contrato, así como los avales por importe de 5 y 2 millones de pesetas, respectivamente, entregados en el momento de tal firma, y asimismo está obligada indemnizar a la actora en la cantidad de 409.735 ptas. condenándole a estar y pasar por esta declaración y, en consecuencia, a que abone a la parte actora las referidas cantidades y a que le devuelva los referidos avales, sin hacer expresa imposición de las costas.".

   SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación contra la anterior resolución por la representación de la entidad Tablao Flamenco Camino del Rocío, S.L., la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Quinta, dictó sentencia con fecha 2 de octubre de 1995, cuya parte dispositiva es como sigue:

   "FALLAMOS: Que con estimación en parte del recurso interpuesto por la representación jurídica de la parte actora, la Sociedad Tablao Flamenco "Camino del Rocío" S.L.; contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de los de Sevilla con fecha 9 de mayo de 1994, en los autos de juicio de mayor cuantía de que esta apelación dimana, la debemos revocar en parte y la revocamos; y en consecuencia, estimando en parte como estimamos la demanda origen de las actuaciones, debemos condenar y condenamos a la demandada "Sociedad Estatal de Gestión de Activos, S.A. (AGESA) a abonar a la actora, además de las cantidades en que ha resultado condenado en la instancia, la cantidad de 9.000.000 pts. en concepto de daños y perjuicios. Revocando pues la sentencia impugnada en lo no expresamente coincidente con lo aquí declarado y resuelto, y confirmándola en todo lo demás. Si hacer expresa condena en costas en ninguna de las instancias.".

   TERCERO.- 1.- El Procurador D. Luciano R.N., en nombre y representación de la Sociedad Estatal de Gestión de Activos, S.A., interpuso recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha 2 de octubre de 1995, por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Sevilla, con apoyo en los siguientes motivos, MOTIVOS DEL RECURSO: PRIMERO.- Al amparo del número 4º. del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se alega infracción de la doctrina jurisprudencial contenida en las sentencias de 19 de noviembre de 1954, 6 de mayo de 1960,

   30 de diciembre de 1977 y 22 de junio de 1967.

2. - La Procurador Dª. María del Pilar R.S., en nombre y representación de la entidad Tablao Flamenco Camino del Rocío, S.L., interpuso recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha 2 de octubre de 1995, por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Sevilla, con apoyo en los siguientes motivos, MOTIVOS DEL RECURSO: PRIMERO.- Al amparo del número 3º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se alega infracción del artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. SEGUNDO.- Al amparo del número 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se denuncia infracción por inaplicación del artículo 1101 en relación con el artículo 1107, párrafo segundo, del Código Civil. TERCERO.- Bajo el mismo ordinal se denuncia infracción por inaplicación del artículo 616 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

3. - Admitido los recursos, y evacuado los traslados conferidos, el Procurador D. Luciano R.N., en nombre y representación de la Sociedad Estatal de Gestión de Activos, S.A., presentó escrito de oposición al recurso planteado de contrario.

4. - No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 22 de diciembre de 2000, en que ha tenido lugar.

PRIMERO.- La Sentencia dictada por el Juzgado de 1º Instancia nº 10 de Sevilla el 9 de mayo de 1994, en autos de juicio de mayor cuantía nº

773/92, estima parcialmente la demanda formulada por la entidad mercantil "TABLAO FLAMENCO CAMINO DEL ROCIO, S.L." contra la "SOCIEDAD ESTATAL PARA LA EXPOSICIÓN UNIVERSAL SEVILLA 92, S.A." y condena a la demandada a devolver a la actora la cantidad de un millón quinientas mil pesetas y avales por importe de cinco y dos millones entregados en el momento de la firma del contrato y a indemnizarle en la suma de cuatrocientas nueve mil setecientas treinta y cinco pesetas. Recurrida dicha resolución en apelación por la parte demandante, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de la mencionada Capital dictó Sentencia el 2 de octubre de 1995 (Rollo 2.300/94) en la que acoge en parte el recurso y condena a la SOCIEDAD ESTATAL DE GESTION DE ACTIVOS S.A., continuadora de la Sociedad Estatal para la Exposición Universal de Sevilla 1.992 (Expo 92), a abonar a la actora, además de las cantidades en que ha resultado condenada en la instancia, la cantidad de nueve millones de pesetas (9.000.000 pts.) en concepto de daños y perjuicios. Contra esta Sentencia se interpusieron sendos recursos de Casación por Sociedad Estatal de Gestión de Activos, S.A., articulado en un único motivo, y por Tablao Flamenco Camino del Rocío, S.L., estructurado en tres motivos, que se examinan por dicho orden a continuación.

RECURSO DE CASACION DE LA SOCIEDAD ESTATAL DE GESTION DE ACTIVOS S.A.

SEGUNDO.- En el único motivo de este primer recurso se alega infracción de la doctrina jurisprudencial sobre el lucro cesante y concretamente de la recogida en las Sentencias de 19 de noviembre de 1954 (en realidad debe entenderse 17 diciembre 1954), 6 de mayo de 1960, 22 de junio de 1967 y 30 de diciembre de 1977 que sirven de base a la Sentencia recurrida.

El motivo no puede ser estimado.

Las Sentencias que se citan (y en las cuales se apoya la resolución recurrida) recogen doctrina jurisprudencial sobre el lucro cesante. Dice la de 30 de diciembre de 1977 (con alusión a las de 17 noviembre 1954 y 6 mayo 1960) que la exigencia del lucro cesante no puede ampararse sin más y exclusivamente en la dicción genérica del art. 1106 CC, sino que es preciso probar que realmente se han dejado de obtener unas ganancias concretas que no han de ser dudosas y contingentes. Y señala la de 22 de junio de 1967 que "el lucro cesante o ganancia frustrada ofrece muchas dificultades para su determinación y límites, por participar de todas las vaguedades e incertidumbres propias de los conceptos imaginarios, y para tratar de resolverlas el Derecho científico sostiene que no basta la simple posibilidad de realizar la ganancia, sino que ha de existir una cierta probabilidad objetiva, que resulte del decurso normal de las cosas y de las circunstancias especiales del caso concreto, y nuestra jurisprudencia se orienta en un prudente sentido restrictivo de la estimación del lucro cesante, declarando con reiteración que ha de probarse rigurosamente que se dejaron de obtener las ganancias, sin que éstas sean dudosas o contingentes y sólo fundadas en esperanzas, pues no pueden derivarse de supuestos meramente posibles pero de resultados inseguros y desprovistos de certidumbre, por lo que esas pretendidas ganancias han de ser acreditadas y probadas mediante la justificación de la realidad de tal lucro cesante". La doctrina expuesta se recoge y desarrolla en la moderna jurisprudencia (entre otras, Sentencias 17 diciembre 1990; 30 noviembre 1993; 7 mayo y 29 septiembre 1994 y 8 junio 1996), que resalta la apreciación restrictiva o ponderada y la necesidad de probar con rigor ("al menos razonable" dicen las Sentencias de 30 de junio de 1993 y 21 de octubre de 1996) la realidad o existencia ("aplicando criterios de probabilidad de acuerdo con el curso normal de los acontecimientos", Sentencias 16 junio y 22 diciembre 1993 y 15 julio 1998), pues el lucro no puede ser dudoso o incierto, de ahí que se deban rechazar las ganancias contingentes o fundadas en meras esperanzas, o expectativas sin sustento real (S. 2 octubre 1999), y que no se pueda fijar subjetivamente por el juzgador con fundamento en la equidad (s. 6 septiembre 1991). También se pone de relieve la necesidad de existencia de un nexo causal (Sentencias 17 diciembre 1990 y 5 noviembre 1998, entre otras) que en realidad no es otra cosa que la posibilidad de haber podido obtener las ganancias en caso de no haberse producido el evento.

Esta doctrina no ha sido desconocida en absoluto en la Sentencia recurrida, cuya ponderación de las circunstancias (al menos en relación con la parte recurrente) es incuestionable, tanto más que condena por una suma de nueve millones de pesetas cuando la cantidad postulada era de casi seiscientos cincuenta millones de pesetas. Y por otra parte no cabe cuestionar en el recurso la base fáctica tomada en cuenta por la Sentencia de instancia, cuya fijación es función soberana de la misma, que por ello debe permanecer intangible en casación, sin asomo de verificación al no ser impugnada con motivo idóneo al efecto. La jurisprudencia de esta Sala ha venido reiterando (Sentencias 22 junio 1967, 23 enero y 24 octubre 1986, 17 diciembre 1990, 29 septiembre 1994, 8 junio 1996) el carácter de cuestión de hecho de la determinación de la existencia y cuantificación económica del lucro cesante, por lo que solo excepcionalmente cabe plantear el tema en casación, sin que concurra esta posibilidad en el planteamiento de autos, tanto más que, por un lado, es de señalar que la argumentación de la Sala de instancia aparece como totalmente razonable, sin el menor atisbo de error patente, arbitrariedad, o irrazonabilidad; y, por otro, es de observar que no resulta apropiado en la perspectiva casacional plantear la infracción de la jurisprudencia (nº 4º del art.

1692) con una mera cita de doctrina genérica, por cuanto es preciso que la doctrina conculcada, que se recoge en las Sentencias invocadas, haya constituido "ratio decidendi" para los casos que se resuelven y que se dé una coincidencia sustancial entre los casos resueltos por dichas resoluciones y el que es objeto de litigio.

Por todo ello decae el motivo, y, como consecuencia, el recurso.

RECURSO DE CASACION DE TABLAO FLAMENCO CAMINO DEL ROCIO, S.L.

TERCERO.- En el primero motivo de este segundo recurso se denuncia al amparo del nº 3º del art. 1692 LEC, infracción del art. 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por incongruencia por contradicción de las disposiciones de la Sentencia.

El motivo no puede ser acogido porque plantea como fundamento de la infracción legal una cuestión totalmente ajena a la incongruencia, como es la valoración del lucro cesante o ganancias dejadas de obtener. Es más, ni siquiera se da una disonancia interna o intrínseca porque en el fundamento de derecho quinto se fija como cantidad global por el concepto indemnizatorio que se examina la de nueve millones de pesetas, que es precisamente la suma que luego se recoge en el fallo como contenido de la condena. La supuesta desarmonía -lo que se razona a los efectos meramente dialécticos- entre las apreciaciones que se toman en consideración para acoger el pronunciamiento estimatorio del lucro cesante, y la cantidad en que definitivamente se fija su importe, no tiene ninguna relación con la congruencia procesal, por lo que el motivo ya debió haber sido inadmitido por carencia manifiesta de fundamento (art. 1710.1.3ª), lo que se traduce en este momento procesal en causa de desestimación.

CUARTO.- En el motivo segundo, al amparo del nº 4º del art. 1692 LEC, se acusa infracción por no aplicación del art. 1101 en relación con el 1107, párrafo segundo, (por error material se alude al art. 1.007, aunque en el desarrollo del motivo se consigna el número correcto), ambos del Código Civil y reiterada jurisprudencia que ha recaído sobre dicho precepto.

El motivo no puede ser acogido.

Dejando a un lado que se mezclan en el desarrollo del motivo cuestiones fácticas con jurídicas con evidente inadvertencia de la correcta formulación casacional, el mismo se rechaza fundamentalmente por tres razones. En primer lugar, el art. 1107, párrafo segundo, del Código Civil se refiere a la extensión de la indemnización cuando la causa del incumplimiento de la obligación es el dolo, y sucede que este planteamiento no fue el que se hizo en la apelación según se deduce del examen del fundamento jurídico segundo de la resolución recurrida, en el que consta que se aludió al artículo 1104 que se refiere a la culpa o negligencia, y en ningún caso al 1102 que trata del dolo. En segundo lugar, para aplicar el art. 1107, párrafo segundo, CC es preciso que se ha ya apreciado la existencia del dolo como causa de incumplimiento, lo que obviamente no se ha hecho por la Sentencia recurrida. Y en tercer lugar, el motivo se extiende sobre la jurisprudencia que contiene definiciones del dolo, pero omite que para su estimación hay que probarlo, y que la carga de la prueba incumbe a quien pretende se aplique en su beneficio. En este punto coincide el dolo como causa de incumplimiento con el dolo vicio de la voluntad del art. 1269 CC, por lo que le es aplicable la misma conc lusión de atribuir el "onus probandi" a quién lo alega (Sentencias 15 marzo 1934; 8 junio 1995, y 18 julio 2000 y las que cita).

QUINTO.- El tercer y último motivo del recurso denuncia, por el cauce procesal del art. 1692, nº 4º, infracción por inaplicación del art. 616 LEC y la jurisprudencia que lo interpreta.

El motivo no puede ser acogido.

En primer lugar, se aduce la infracción de un precepto procesal (el art. 616 LEC) por un cauce improcedente, pues, en su caso, correspondería el del nº 3º, inciso segundo, del art. 1692, y con cumplimiento del art. 1693 LEC. Por otro lado, el art. 616 LEC se refiere al nombramiento del perito o peritos, y nada tiene que ver con ello lo que se razona en orden a la fundamentación y pertinencia del motivo, por lo que se incide en la causa de inadmisión, ahora de desestimación, de carencia manifiesta de fundamento (art. 1710.1.3ª LEC). Y finalmente, en el desarrollo del motivo se pretende lo que podría responder a error en la valoración probatoria, sin elegir el adecuado fundamento legal, y en cualquier caso sin la mínima consistencia en orden a apreciar una supuesta falta de lógica, equivocación o irrazonabilidad.

SEXTO.- La desestimación de los motivos de los dos recursos conlleva la declaración de no haber lugar a los mismos y la condena en las costas de los recurrentes, de conformidad con lo establecido en el art. 1715.3 LEC, sin que sea preciso ningún pronunciamiento en relación con los depósitos por no haberse constituido al ser disconformes las Sentencias de primera y segunda instancia.

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Que declaramos no haber lugar a los recursos de casación formulados por los Procuradores Dn. Luciano R.N. en representación procesal de "Sociedad Estatal de Gestión de Activos S.A." (antes sociedad Estatal para la Exposición Universal de Sevilla 92, S.A.), y por Dña. Rosina M.A. (que sustituyó a una compañera que venía ostentando hasta entonces el cargo) en representación causídica de "Tablao Flamenco Camino del Rocío, S.L." contra la Sentencia dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Sevilla (Rollo 2.300/94) el 2 de octubre de 1995, y condenamos a los recurrentes al pago de las costas causadas. Publíquese esta resolución con arreglo a derecho, y devuélvanse a la Audiencia los autos originales y rollo de apelación remitidos con testimonio de esta resolución a los efectos procedentes.

.- ALFONSO V.R..- ROMAN G.V..- JESUS C.F.

.- Rubricados.