STS 2342/2001, 25 de Febrero de 2002

El Juzgado de Instrucción número 2 de Benidorm, instruyó Sumario con el número 3 de 1999, contra Eugenio y otro, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Alicante, cuya Sección Tercera, con fecha veinte de enero de dos mil uno, dictó sentencia que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: "Primero.- sobre las 21,30 horas del día 7 de junio de 1999, en Benidorm y a la altura del hipermercado "Continente", fue interceptado Eugenio cuando circulaba conduciendo el turismo matrícula Y-....-AT , siéndole ocupado, en el interior de una caja de cartón que se encontraba en el asiento del acompañante del citado vehículo, un envoltorio con una sustancia que, una vez analizada, resultó ser cocaína, igualmente le fue ocupado un teléfono móvil marca Ericsson, y 471.000 liras italianas en billetes, un billete de 50.000 intis peruanos y 26.700 pesetas.

La sustancia hallada de conformidad con lo expuesto en el hecho primero, resultó ser 781 gramos de cocaína pura al 82% expresada en cocaína base, la cual hubiese alcanzado en el mercado ilícito en donde se distribuye el precio de 7.946.675 pesetas.

el día 8 de junio de 1999, al día siguiente de los hechos relatados en el párrafo primero, Eugenio autorizó personalmente una entrada y registro en su domicilio, sito en la Partida Planet "A" de Altea (Alicante), a la que se procedió, mediando el cumplimiento exhaustivo de todas las garantías procesales. A resultas de tal diligencia se encontró un envoltorio conteniendo una sustancia que, una vez analizada resultó ser cocaína; también se hallaron 850.000 pesetas, todo ello perteneciente a Eugenio . en el mencionado domicilio se halló a Bartolomé , a quien se le incautaron 30.000 pesetas, pero respeto de quien no resulta probado que tuviera relación con las sustancias tóxicas encontradas.

La sustancia hallada, de conformidad con lo expuesto en el hecho tercero, resultó ser 36,6 gramos de cocaína pura al 74,3%, expresada en cocaína base, la cual hubiese alcanzado en el mercado ilícito en donde se distribuye el precio de 372.405 pesetas.".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: Que debemos absolver y absolvemos al procesado en esta causa Bartolomé , del delito contra la salud pública de los arts. 368 y 369.3 Código Penal por el que ha sido acusado en esta causa, ordenando que le sean devueltos los efectos (dinero y efectos personales) que le fueron aprehendidos con resultado de los legítimos actos de investigación celebrados en la presente causa, declarándose de oficio la mitad de las costas. También fallamos que debemos condenar y condenamos al otro coprocesado en esta causa, Eugenio como autor criminalmente responsable del delito ya definido, con la concurrencia de la agravante de reincidencia del art. 22.8 Código Penal a las penas de once años y tres meses de prisión, inhabilitación absoluta durante el mismo tiempo, y multa de 12.478.650 pesetas, y al pago de la mitad de las costas.

Abonamos a dicho procesado todo el tiempo de privación de libertad sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad.

Reclámese del Juzgado Instructor -previa información, en su caso, por el mismo- la pieza de responsabilidad civil de esta causa penal.

Requiérase al condenado el abono, en plazo de quince días de la multa impuesta.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por el acusado Eugenio , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del procesado, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

Al amparo de lo establecido en el art. 5.4 de la LOPJ. por infracción del art. 24.1 y 2 de la CE.

Al amparo del art. 849.1 de la LECrim. por indebida aplicación del art. 22.8º del vigente CP.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicita la admisión a trámite y apoya expresamente el segundo motivo; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento se celebró la votación prevenida el día veintiocho de noviembre del año dos mil uno.

Se retrasó la redacción de la sentencia por la acumulación coyuntural de trabajo del Ponente.

1.- El primero motivo del recurso de casación de casación de Eugenio se formuló al amparo del art. 3.4 de la LOPJ., y en él se denuncia la infracción del art. 24.1 y 2 de la CE.

La defensa de Eugenio mantiene como fundamento del motivo la inexistencia de prueba de cargo suficiente que acredite la participación de dicho acusado en un acto de tráfico de estupefacientes, puesto que en ningún momento se ha demostrado ni la propiedad de la sustancia psicótropica que se le encontró en el automóvil, y tampoco se encontraba vendiendo tales sustancias, ni consta que el mismo se dedique a ese tipo de actividades.

Critica el recurrente la valoración de la prueba verificada por el Tribunal enjuiciador, en cuanto que asumió como verdad material la versión de los testigos de cargo y despreció la dada por Eugenio y por el coinculpado y los testigos de descargo. Se censura en el motivo que la Sala de instancia hubiese dado únicamente valor a la mera posesión de una determinada cantidad de droga, sin ponderar los testimonios acreditativos de la cualidad de drogodependiente de Eugenio y aseverativos de que desconocían que se dedicase a cualquier tipo de actividad delictiva; por lo que entiende el recurrente que la Sala de instancia no se sometió a los principios de presunción de inocencia y de "indubio pro reo".

2. - El Ministerio fiscal alegó en instrucción que en el acto del juicio se había practicado prueba de cargo enervadora del principio constitucional de posesión de inocencia, como lo fue el testimonio de los funcionarios policiales que intervinieron en la ocupación de la droga existente en el vehículo, y el de aquéllos que participaron en el registro efectuado en el domicilio del acusado, el informe de los peritos judiciales sobre el pesaje y pureza de las sustancias ocupadas, e incluso las declaraciones del propio acusado, en las que éste reconoció que aquéllas le pertenecían.

   Entiende el Ministerio Público que lo único que se cuestiona en el recurso es el destino que pensaba darse a la cocaína intervenida, deduciendo el Tribunal el ánimo de tráfico que guiaba al acusado de la cantidad detentada por el mismo, que excedía en mucho de lo que un consumidor tiene para su uso personal, e incluso del dinero que también se le ocupó, sobre el que no supo dar explicación satisfactoria en orden a su adquisición.

3. - El derecho fundamental a la presunción de inocencia, reconocido, aparte de en nuestra Constitución, en los más caracterizados Tratados Internacionales, como la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948 (art. 11.1), el Convenio Europeo de 4 de noviembre de 1950 (art. 6.2), y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966 (art. 14.2) y objeto de una detallada elaboración por la doctrina del TC. (SS 3/81, 807/83, 17/84, 174/85, 229/88, 138/92, 303/93, 182/94, 86/95, 34/96 y 157/96) y de esta Sala (SS. de 31.3 y 19.7.88, 19.1 y 30.6.89, 14.9.90, 15.11 y 4.3.91, 20.1.92, 8.2.93, 30.9.94, 10.3.95, 203, 727, 754, 821 y 882 de 1996, y 798/97 de 6.6), significa el derecho de todo acusado a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo, acreditativa de los hechos motivadores de la Acusación y de la intervención en los mismos del inculpado.

   En trámite de casación, al alegarse la vulneración de la presunción de inocencia, la Sala del Supremo deberá ponderar: a) las pruebas que tuvo en cuenta el Tribunal de instancia para atribuir unos hechos delictivos a la persona acusada; b) si las pruebas fueron practicadas en el juicio con sujeción a los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad; c) si de haber sido practicadas en el sumario, fueron introducidas en el debate del plenario por la vía de los arts. 714 y 730 de la LECrim; d) si las pruebas se practicaron con observancia de las normas procesales y respeto a los derechos fundamentales; e) si las conclusiones probatorias del Tribunal sentenciador no contravienen las leyes de la lógica, de la experiencia o de las ciencias.

   Las pruebas podrán ser directas cuando reflejan o acreditan los hechos en que se sustentan las pretensiones condenatorias o absolutorias, e indirectas o indiciarias cuando demuestran otros hechos distintos de los que racionalmente se infieren los determinantes de la acusación y la defensa. Por este último medio tendrán que acreditarse los datos subjetivos, referentes a los conocimientos y propósitos de los acusados, integrantes del dolo general o de los elementos subjetivos del injusto, y que, según doctrina jurisprudencial consolidada, quedan fueran del ámbito de la presunción de inocencia.

   La prueba indiciaria se ha admitido por el TC (SS. 174/85, 175/85, 229/88, 107/89, 384/93, 206/94 y 24/97, entre otras) y por esta Sala (SS. 7.10.86, 28/92 de 10.1, 468/93 de 6.3, 1239/93 de 31.5, 1698/94 de 4.10, 554/95 de 19.4, 1051/95 de 18.10, 1/96 de 19.1, 474/96 de 21.5, 41/97 de 21.1, 132/97 de 8.2, 563/97 de 25.4, 835/97 de 11.6, 1097/97 de 25.7 y 1138/97 de 23.9, entre otras) como medio válido para enervar la presunción de inocencia, siempre que: 1º) consten unos hechos básicos e indicios que han de estar completamente acreditados, es decir justificados por otras pruebas, hechos que deben hacerse constar en la narración histórica de la sentencia; 2º que los indicios sean plurales, admitiéndose excepcionalmente un indicio único, si es de una singular potencia acreditativa; 3º) que haya un enlace preciso y directo, según las reglas del criterio humano, entre tales hechos y las conclusiones fácticas incriminatorias para los acusados, que de aquéllos se infieren; y 4º) que se expresen los razonamientos en virtud de los cuales el Tribunal llegó a tales inferencias.

   La valoración de las pruebas directas es potestad exclusiva del Juzgador, que este ejerce libremente, según preceptúa el art. 741 de la LECrim., con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración, conforme enseñan las STC. 76/90, 138/92 y 102/99. En relación a la prueba indiciaria, el Tribunal de casación tendrá que respetar la valoración hecha por el Tribunal de instancia de las pruebas directas acreditativas de los hechos base o indicios, pero podrá revisar la racionalidad de los juicios de inferencia hechos por el órgano enjuiciador.

   Según se razona en la sentencia de esta Sala 1595/2000, de 16 de octubre, es preciso acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretende darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra manera que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia. Y reiterada jurisprudencia viene induciendo el fin de traficar con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unida a otras circunstancias, como pudieran ser la modalidad de la posesión, el lugar en que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados al fin de traficar, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada por el mismo de producirse la ocupación y su condición o no de consumidor.

   En relación a la cocaína, la jurisprudencia ha señalado como dosis diaria de consumo la de dos gramos en las sentencias de esta Sala de 28.4.93 y 29.4.95, y ha presumido finalidad de tráfico en la tenencia de ocho gramos (sentencia de 18.9.85)y de 14,97 gramos (sentencia 7.11.91).

4. - Con apoyo en la doctrina mencionada en el precedente apartado, y de conformidad con lo dictaminado por el Ministerio fiscal, el motivo primero del recurso de Eugenio debe ser desestimado, ya que el Tribunal sentenciador, según se razona en el Fundamento cuarto de la sentencia recurrida, contó con pruebas demostrativas de la tenencia por el acusado de cocaína -781 gramos en el turismo que conducía en la ocasión de autos, y 36,6 gramos en su domicilio-, como fueron las declaraciones prestadas en el juicio por los Policías que intervinieron en el registro del coche y de la casa, el informe de los analistas de la droga, y las propias manifestaciones de Eugenio , reconociendo que la dorga le pertenecía y la había comprado para consumirla él mismo.

   El destino de la droga detentada al tráfico lo infiere la Sala del gran montante del estupefaciente ocupado, que en cocaína pura ascendía a 668 gramos y 31 centigramos, de la gran cantidad de dinero hallado en la vivienda de Altea, ascendente a 850.000 ptas. y del hecho de que en el juicio no se hubiese aportado prueba demostrativa del consumo de cocaína por Eugenio y de su adicción a tal sustancia tóxica. No resultan tampoco creíbles las manifestaciones de dicho acusado en el acto del juicio, de que gastaba unas 200.000 ptas diarias en la adquisición de cocaína. y que lo pagaba del dinero procedente de su trabajo, cuando, según las declaraciones del coacusado Bartolomé y del testigo Constantino , en las fechas anteriores a la de autos, tal trabajo era modesto y consistía en una obra de albañilería en que intervenía Eugenio como oficial, Bartolomé como peón y Constantino como fontanero.

1.- El segundo motivo del recurso de casación de Eugenio se formuló al amparo del art. 849.1º de la LECrim. por incorrecta aplicación del art. 22.8º del CP.

Se considera en el motivo que en el supuesto enjuiciado no debió de haberse apreciado la agravante de reincidencia en Eugenio , como mantiene la resolución recurrida en su Fundamento Jurídico sexto, sin alegación de motivación alguna que lo sustente.

Se plantea el motivo por una doble vía:

1. Por la de indefensión que origina al penado el que en la aplicación de la citada circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal no se haya especificado ni concretado la fundamentación material que ha servido al Juzgador para la estimación de la agravante, falta de motivación que está vedada por la pacifica jurisprudencia existente al respecto, que establece taxativamente la obligatoriedad de fundamentación de la aplicación de este tipo de circunstancias, concurrentes en los hechos.

2. La segunda vía utilizada en el segundo motivo para la impugnación se basa en considerar que se habían cumplido los requisitos establecidos en los apartados 2 y 3 del art. 136 del CP., para la cancelación del antecedente penal de Eugenio . Entiende el recurrente que la pena de dos años, cuatro meses y un día impuesta por tráfico de drogas a Eugenio , por sentencia dictada el 24 de octubre de 1995, firme el 19 de diciembre de 1995, podía estar cancelada el 7 de junio de 1999 fecha de los hechos de autos- en cuanto que el art. 136.2.2º del CP. establece la cancelación de las penas menos graves, por el transcurso de tres años sin delinquir, y dado que la pena impuesta en la sentencia de 1995 era menos grave, conforme a lo dispuesto en el art. 33.3 del CP.

   2. - El Ministerio Fiscal apoyó expresamente el motivo por falta de precisión en la sentencia recurrida de la fecha en que quedó cumplida la pena impuesta a Eugenio en la sentencia anterior, que ganó firmeza el 19 de diciembre de 1995, no pudiendo perjudicar al reo tal imprecisión factual, dado que cabría admitir que la pena del antecedente hubiese quedado extinguida por la prisión provisional sufrida.

      Por ello el Ministerio Fiscal pidió que se casara la sentencia recurrida y se dictara otra en que se condenase a Eugenio , como autor responsable de un delito de tráfico de drogas previsto en los arts. 368 y 369.3 del CP., sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de nueve años de prisión, y multa de nueve millones de pesetas, accesorias y costas.

   3. - El motivo, de conformidad con lo dictaminado por el Fiscal y lo alegado por el recurrente, debe ser estimado, por las siguientes razones:

1. Por vulneración de la tutela judicial efectiva, establecida en el art. 24.2 de la CE., que exige la motivación de las sentencias, y concretamente, según se razona en las sentencias de esta Sala 1181/97 y 1366/97, que se fundamente la subsunción de los hechos probados en las circunstancias modificativas.

   En el caso enjuiciado, no se recogen en el apartado de hechos probados los datos fácticos sustentadores de la agravante de reincidencia, aunque podría considerarse salvada tal omisión por la mención que se hace del antecedente penal de Eugenio en el encabezamiento de la sentencia, pero en el Fundamento sexto no se razona de forma bastante porque es aplicable la agravante de reincidencia al acusado.

2. Porque es doctrina de esta Sala, expresada en las sentencias de 27.1.95, 29.9 y 22.6.94, 1.4 y 8.2.93, 10/97 de 17.1, y 36/98 de 24.1, que para poder apreciar la agravante de reincidencia, han de expresarse en el relato histórico todos los datos precisos que la condicionan -fechas de las sentencias condenatorias anteriores, fechas de las firmezas, penas impuestas y delitos por los que se impusieron, y fechas de cumplimiento de las penas- para poder determinar si las condenas pueden computarse a efectos de reincidencia y si eran o no cancelables, aplicando las normas del art. 118 del CP. de 1973, o las del 136 del CP. de 1995.

   Partiendo de la doctrina expuesta, según ya se ha anticipado, no cabe apreciar la reincidencia en el caso enjuiciado, al no constar en la sentencia impugnada la fecha de cumplimiento de la condena anterior impuesta a Eugenio , pudiendo haber resultado cancelada conforme al art. 136 del CP. dado que se trataba de una pena menos grave y habían transcurrido más de 3 años desde la fecha de la firmeza de la sentencia -alcanzada el 19 de diciembre de 1995, según el certificado del folio 72 de la causa- y la fecha de los nuevos hechos, ocurridos los días 7 y 8 de junio de 1999.

   Por lo expuesto, según lo anticipado, deberá estimarse el segundo motivo del recurso.

Pero además, procede, atendiendo a la voluntad impugnativa implícita en el recurso, entender que en éste se censura la aplicación del subtipo agravado del art. 369.3º del CP. y estimar tal impugnación, en cuanto que no sería apreciable cantidad de droga de notoria importancia en el supuesto enjuiciado, de conformidad con la doctrina establecida por el Pleno de esta Sala de 19 de octubre de 2001, ya que se fijó para todos los estupefacientes como módulo las quinientas dosis de consumo diario, alcanzándose tal báremo en el supuesto de cocaína, con los setecientos cincuenta gramos de cocaína pura.

En el caso de autos, la cocaína pura que se le ocupó a Eugenio ascendía a 668 gramos, y no llegó aunque se aproximase al tope fijado en los setecientos cincuenta gramos.

III.

Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de tráfico de drogas, relativo a sustancias que causan grave daño a la salud, previsto en el art. 368, inciso primero del CP., del que es responsable en concepto de autor Eugenio , al amparo del art. 28 del mismo Cuerpo Legal, y respecto del que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

En atención a la gravedad del hecho delictivo, ponderando el gran montante de cocaína ocupado, próxima al tope de la notoria importancia, de conformidad con lo prevenido en la regla 1ª del art. 66 del CP., procederá imponer a Eugenio la pena de seis años de prisión. El importe de la multa se corresponderá con el valor de la droga ocupada , 8.319.080 ptas., equivalente a 49.998 euros.

Se admiten los Fundamentos de la sentencia recurrida que no sean incompatibles con los dos precedentes.

Que debemos condenar y condenamos a Eugenio como autor criminalmente responsable de un delito de tráfico de drogas, referente a sustancias estupefacientes gravemente dañinas para la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis años de prisión, y multa de cuarenta y nueve mil novecientos noventa y ocho euros.

Y se mantienen los pronunciamientos de la sentencia recurrida sobre penas accesorias, comiso y costas y absolución del otro acusado.

Y remítase Fax al Tribunal "a quo" comunicándole la parte dispositiva de esta sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Enrique Bacigalupo Zapater D. José Antonio Marañón Chávarri D. Julián Sánchez Melgar D. José Ramón Soriano Soriano D. Joaquín Martín Canivell

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Antonio Marañón Chávarri, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.