STS 702/2004, 20 de Mayo de 2004

Apreciar la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia en el acusado Cristobal.

Imponerles por tal motivo las siguientes penas: a Cesar y Valentín la pena de 3 años y 3 meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 120 euros; igualmente al acusado Cristobal la pena de 6 años de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, durante el tiempo de la condena y multa de 120 euros.

Imponer a los acusados, el paso por terceras partes de las costas procesales causadas.

Se decreta el comiso del dinero intervenido y la destrucción de la droga."

Por su parte el auto de aclaración de 1 de julio de 2003, dispuso:

"Se aclara la sentencia dictada en este trámite en el sentido de en el antecedente de hecho segundo, donde dice: "constitutivo de un delito de lesiones", debe decir "constitutivo de un delito contra la salud pública."

2. - En la citada sentencia se declararon probados los siguientes Hechos:

"Primero.- Los acusados Cesar, nacido en Ghana, mayor de edad y sin antecedentes penales, Cristobal, nacido en Ghana, mayor de edad y ejecutoriamente condenado en sentencia de fecha 16-11-2000 por un delito contra la salud pública a la pena de tres años de prisión, y Valentín, también nacido en Ghana como los anteriores, mayor de edad y sin antecedentes penales, el día 4 de julio de 2002, se encontraban en la c/ Viana de esta Ciudad, cuando sobre las 00:00 horas fueran sorprendidos por los agentes de policía vendiendo a distintas personas dosis de drogas, si bien ante el consumo inmediato que la mayoría de ellos realizaba en el propio lugar, finalmente pudieron interceptar al comprador Antonio, al que acababan de vender 10 dosis de cocaína con un peso de 0'74 gramos, y 1 dosis de heroína con un peso de 0'7 gramos. Ambas sustancias cocaína y heroína son de circulación prohibida en España y causan grave daño a la salud.

Para tal menester los tres acusados se habían organizado, de forma que Cesar portaba la droga destinada a venta en la boca y e un huevo Kinder oculto en la parte trasera del pantalón, y la entregaba tras recibir el dinero de manos del comprador, que acto seguido, entregaba a Cristobal situado a su lado en todo momento a tal fin, mientras que Valentín efectuaba labores de vigilancia con el fin de detectar la presencia policial.

En el momento de la detención los agentes intervienen: a Cesar 141 euros con 80 céntimos, a Valentín 102 euros, distribuidos en billetes y monedas, a Cristobal, 11 euros con 50 céntimos igualmente distribuidos en billetes y metálico procedentes de las ventas realizadas. Igualmente, al comprador Antonio le fueron intervenidas 10 dosis de cocaína y 1 dosis de heroína."

3. - Notificada la Sentencia a las partes, las representaciones de los acusados D. Cesar, D. Valentín y D. Cristobal anunciaron su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado por resolución de 26 de julio de 2003, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

4. - Por medio de escritos que tuvieron entrada en la Secretaría de este Tribunal, respectivamente, en 18 de septiembre de, 13 de noviembre y 19 de diciembre de 2003, la Procuradora Dª Mercedes Albi Murcia, en representación de D. Cesar, la Procuradora Dª Almudena Gil Segura, en representación de D. Valentín, y la Procuradora Dª Marta Sanz Amaro, en representación de D. Cristobal, interpusieron los anunciados recursos de casación articulados en los siguientes motivos:

   Por lo que se refiere a D. Cesar:

   Unico, al amparo del art. 5.4 y 1 de la LOPJ, por infracción del art. 24.2 CE, que garantiza el derecho a la presunción de inocencia.

   Por lo que se refiere a D. Valentín:

   Unico, por la vía del art. 5.4 de la LOPJ, por infracción de precepto constitucional, y art. 24.2 CE, principio de presunción de inocencia.

   Por lo que se refiere al recurso de D. Cristobal:

   Primero, al amparo del art. 849.2 de la LECr., por error en la apreciación de la prueba, dados los documentos obrantes en autos relativos a su reincidencia.

   Segundo, por la vía del art. 5.4 de la LOPJ, por infracción de precepto constitucional, y art. 24.2 CE, principio de presunción de inocencia.

   Tercero, y subsidiariamente con el anterior, al amparo del art. 849.1º LECr., por infracción de los arts. 66.3 y 66.1º CP, dada su carencia de antecedentes penales.

5. - El Ministerio Fiscal por medio de escrito fechado el 4 de febrero de 2004, evacuando el trámite que se le confirió, y por la razones que adujo, interesó la inadmisión de todos los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.

6. - Por Providencia de 26 de abril de 2004, se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para deliberación y fallo del recurso el pasado día 17-5-04, en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

Los motivos únicos de D. Cesar y D. Valentín, y el segundo de D. Cristobal, se fundan, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, en infracción del art. 24.2 CE, que garantiza el derecho a la presunción de inocencia.

El motivo esgrimido viene a suponer combatir el fallo por entender que los hechos no están probados, por no ser consecuencia de una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo y revestida con todas las garantías constitucionales y procesales que la legitimen (STS 12-2-92); o como ha declarado el TC (Sª 44/89, de 20 de febrero) "por faltar una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada con todas las garantías, practicada en el juicio para hacer posible la contradicción y sin que los medios probatorios traídos al proceso se hayan obtenido violentando derechos o libertades fundamentales".

De modo que una vez acreditada la existencia de tal probanza, su valoración es ya competencia del Tribunal sentenciador (STS 21-6-98), conforme al art. 741 de la LECr., no correspondiendo al Tribunal de Casación revisar la valoración efectuada en la instancia en conciencia (STC 126/86 de 22 de octubre).

El derecho a la presunción de inocencia -señala la STC 14-7-2003, nº 146/2003, de 13 agosto, rec. 3078/2001- opera como el derecho del acusado a no ser condenado a menos que su culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable. También que este Tribunal sólo podrá constatar la existencia de tal vulneración si no existe una actividad probatoria de cargo constitucionalmente válida. Ello equivale a afirmar que la vulneración del derecho a la presunción de inocencia se produce cuando los órganos judiciales han valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales, cuando se trata de una actividad carente de garantías, cuando no motivan el resultado de dicha valoración o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que han empleado y que conduce a la prueba del hecho probado (SSTC 31/1981, de 28 de julio; 174/1985, de 17 de diciembre; 63/1993, de 1 de marzo; 35/1995, de 6 de febrero; 81/1998, de 2 de abril; 189/1998, de 29 de septiembre; 220/1998, de 17 de diciembre; 68/2001, de 17 de marzo; 124/2001, de 4 de junio; 17/2002, de 28 de enero; 209/2001, de 22 de octubre; 155/2002, de 22 de julio; y 219/2002, de 25 de noviembre).

Entienden los recurrentes que ninguna declaración efectuada en el Juicio Oral les incrimina, pues el comprador no se personó en el juicio y la simple declaración de la Policía no puede ser prueba de cargo.

Ante todo, debe tenerse en cuenta que la Sentencia recurrida en su resultancia fáctica atribuye a los recurrentes que el día 4-7-02 se encontraban en la calle Viana de esta Ciudad, cuando sobre las 0´0 horas fueron sorprendidos por los agentes de Policía vendiendo a distintas personas dosis de droga si bien ante el consumo inmediato que la mayoría de ellos realizaba en el propio lugar, finalmente pudieron interceptar al comprador Antonio, al que acababan de vender 10 dosis de cocaína con un peso de 0´74 grs. y 1 dosis de heroína con un peso de 0´7 grs.

Para tal menester los tres acusados se habían organizado de forma que Cesar portaba la droga destinada a venta en la boca y en un huevo Kinder oculto en la parte trasera del pantalón, y la entregaba tras recibirle dinero de manos del comprador, que acto seguido entregaba a Cristobal, situado en todo momento a su lado a tal fin, mientras que Valentín efectuaba labores de vigilancia con el fin de detectar la vigilancia policial.

El Tribunal provincial, es cierto que basa la prueba de cargo, esencialmente en las declaraciones en el Plenario de los funcionarios de Policía Nacional intervinientes. Así, destaca la narración efectuada por el nº 44.348 que observó como los tres acusados de raza negra estaban perfectamente organizados para vender la droga, de modo que Cesar en la calle Viana contactaba con los compradores y les entregaba los envoltorios plateados y bolsas (dosis) a cambio de dinero que, en la mayor parte de las ocasiones pasaba al también acusado Cristobal, mientras que el tercero Valentín realizaba funciones de vigilancia. Igualmente este funcionario narró cómo identificó a los acusados, una vez detenidos, como los que habían realizado las operaciones descritas y que la droga intervenida al comprador coincide con los envoltorios que vio entregar a Cesar.

Además del citado, declaró en la Vista el PN nº NUM000 que actuó como instructor del Atestado y coordinador de la operación; el nº NUM001 que intervino la droga al comprador; el nº NUM002 que apoyó a su compañero anterior; el nº NUM003 que detuvo a Cristobal; el nº NUM004 y el nº NUM005 que detuvieron a Cesar; y el nº NUM006 que actuó en apoyo de sus compañeros en las detenciones llevadas a cabo en el Bar Patillas.

Pues bien, como ha indicado esta Sala en sentencias como la de 24-2-2003, nº 193/2003, rec. 2894/2001, las declaraciones de los funcionarios policiales, en cuanto a los hechos de conocimento propio, si bien no gozan de "presunción de veracidad", sí son testimonios apreciables, de conformidad con las previsiones de los arts. 297 y art. 717 LECr., según las reglas del criterio racional, correspondiendo naturalmente su valoración al Tribunal que las oye.

Por otra parte, dada la claridad de las manifestaciones de los testigos antecitados, no puede echarse de menos la comparecencia en la Vista de los testigos propuestos nominalmente (fº NUM007) por el Ministerio Fiscal -y luego renunciados por él- y por las respectivas Defensas (fº NUM008, NUM009 y NUM010), Bernardo, que no siendo habido en su domicilio, según consta en las actuaciones, no pudo ser citado para la Vista (celebrada al cuarto intento); ni tampoco la de Antonio que -según manifiesta al folio 4 de su recurso la representación de D. Valentín- tampoco pudo ser citado en su domicilio, siendo leídas sus manifestaciones sumariales (fº NUM011, NUM012, NUM013) a instancia del Ministerio Fiscal, al amparo del art. 730 de la LECr.

En consecuencia, existiendo prueba de cargo regularmente obtenida, capaz de enervar la presunción de inocencia que inicialmente protegía a los acusados, estos motivos deben ser desestimados.

Los motivos primero, formulado al amparo del art. 849.2 de la LECr., por error en la apreciación de la prueba, dados los documentos obrantes en autos relativos a su reincidencia, y el tercero de D. Cristobal, formulado subsidiariamente, al amparo del art. 849.1º LECr. por infracción de los arts. 66.3 y 66 CP, sobre su carencia de antecedentes penales, deben ser tratados conjuntamente dada su íntima conexión.

Y así, se comprueba que en el encabezamiento se cita a Cristobal (sic), nacido el 23-2-76, en Ghana, hijo de Isaac y Mensas, y en el factum que Cristobal (sic), nacido en Ghana, mayor de edad, fue ejecutoriamente condenado en sentencia de fecha 16-11-2000 por un delito contra la salud pública a la pena de tres años de prisión.

Así como que en el fundamento jurídico tercero de la sentencia de instancia se dice que concurre en Cristobal (sic) la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22-8ª CP, ya que al tiempo de la ejecución de los hechos había sido ejecutoriamente condenado por un delito contra la salud pública a la pena de 3 años de prisión.

Como no dice la sentencia cuál es la razón de conocimiento de las afirmaciones que realiza, hay que suponer que se basa, por un lado en la Hoja de Antecedentes Penales -fº 41- donde se certifica que "Daniel nacido en Liberia el 10-06-1977 fue condenado en sentencia de fecha 24-6-1999, firme en 16-11-2000, en causa 60/1999, seguida por el Juzgado de Instrucción de Valencia nº 10, en causa dictada por la Audiencia, Ejecutoria 291/1999, por cultivo elaboración o tráfico de drogas, como autor en grado consumado, a la pena de 3 años, 0 meses y 0 días"; y, por otro, en el informe de la Policía (fº 32) en el que se viene a decir que "a Cristobal, nacido en Ghana el 23-2-76, hijo de Isaac y de Ana, le constan 16 detenciones, de ellas ocho por delito contra la salud pública, con distintas filiaciones, y que entre las reclamaciones judiciales pendientes consta Búsqueda, detención e ingreso en prisión, por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Quinta, Ej. 291/99, R. 60-99, 45/99, J. Inst. 10, no constando motivo, de fecha 29-11-00, con el nombre de Daniel, nacido el 10-06-77, hijo de Panyin y Rita".

Tal informe, a pesar de su importancia, no fue completado de modo alguno, efectuándose tan sólo una reseña dactiloscópica (fº 67) de Cristobal pero sin comparar sus huellas con las correspondientes al citado como Daniel, a cuyo nombre figura la condena que es tomada como base para la aplicación de la circunstancia agravante de reincidencia por la Sala de instancia.

Como resulta evidente, ante la falta de indubitada constancia de la coincidencia de identidades entre Cristobal y quien fue condenado con el nombre de Daniel, el recurso ha de ser estimado en cuanto a los dos motivos objeto de examen en este momento.

Conforme a lo expuesto, ha lugar a la desestimación de los recursos interpuesto por las representaciones de D. Cesar y D. Valentín y a la estimación parcial del correspondiente a D. Cristobal, haciendo imposición a los primeros de las costas correspondientes a sus recursos, y declarando de oficio las relativas a las del último, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 901 de la LECr.

III.

Apreciar la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia en el acusado Cristobal.

Imponerles por tal motivo las siguientes penas: a Cesar y Valentín la pena de 3 años y 3 meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 120 euros; igualmente al acusado Cristobal la pena de 6 años de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, durante el tiempo de la condena y multa de 120 euros.

Imponer a los acusados, el paso por terceras partes de las costas procesales causadas.

Se decreta el comiso del dinero intervenido y la destrucción de la droga."

Siendo aclarada por auto de 1 de julio de 2003, que en su parte dispositiva decía: "Se aclara la sentencia dictada en este trámite en el sentido de en el antecedente de hecho segundo, donde dice: "constitutivo de un delito de lesiones", debe decir "constitutivo de un delito contra la salud pública."

Dicha Sentencia ha sido parcialmente casada y anulada por la dictada con esta misma fecha por esta Sala, por lo que los mismos Magistrados que la compusieron, y bajo la misma Ponencia, proceden a dictar segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:

Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la nuestra anterior y los de la Sentencia de instancia parcialmente rescindida, a excepción de las expresiones: si constan antecedentes penales que obra en el encabezamiento, y ejecutoriamente condenado en sentencia de fecha 16-11-2000 por un delito contra la salud pública a la pena de tres años de prisión, que obra en el número primero de los hechos probados, respecto de Cristobal.

UNICO.- Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de nuestra Sentencia anterior y los de la Sentencia parcialmente rescindida, en tanto no sean contradictorios con los de la primera.

En su virtud, los hechos declarados probados son constitutivos del mismo delito contra la salud pública por el que fueron condenados D. Cesar, D. Valentín y D. Cristobal, en concepto de autores, pero sin la concurrencia en D. Cristobal de la circunstancia agravante de reincidencia estimada por la sentencia anulada.

En consecuencia, teniendo en cuenta que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad, y que conforme a la regla 1ª del art. 66 del CP, la pena ha de imponerse en la extensión adecuada a las circunstancias personales de los delincuentes y gravedad del hecho, reputándose como tal la de 3 años y 3 meses de prisión, más la multa de 120 euros, de modo acorde a la impuesta a los coacusados con participación de la misma naturaleza. Todo ello en vez de la pena de 6 años de prisión impuesta en la sentencia parcialmente anulada, y manteniéndose el resto de los pronunciamientos.

Que debemos condenar y condenamos al acusado D. Cristobal, como autor responsable de un delito contra la salud pública, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 3 años y 3 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a la multa de 120 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 15 días en caso de impago, y al pago de la tercera parte de las costas causadas. Y se mantiene el resto de los pronunciamientos contenidos en la Sentencia de instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquín Delgado García D. Juan Saavedra Ruiz D. Francisco Monterde Ferrer

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.