STS 943/2008, 23 de Octubre de 2008

Ponente:JESUS CORBAL FERNANDEZ
Número de Recurso:870/2003
Procedimiento:CIVIL
Número de Resolución:943/2008
Fecha de Resolución:23 de Octubre de 2008
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil
RESUMEN

RECURSO DE CASACION Y EXTRAORDINARIO POR INFRACCION PROCESAL: las cuestiones procesales y las relativas al juicio de hecho, la carga de la prueba y su inversión no cabe plantearlas en el recurso de casación. RESPONSABILIDAD CIVIL SANITARIA: Medicina curativa-medicina satisfactiva. Fecundación "in vitro". Fallecimiento como consecuencia de producirse durante el embarazo una eclampsia asociada a un síndrome de Hellp. Doctrina jurisprudencial sobre el resultado desproporcionado. Doctrina jurisprudencial sobre el consentimiento informado en relación con las medicinas curativa y satisfactiva. Ley Generalm de Consumidores y Usuarios: aplicación a las actuaciones u omisiones -funcionales, organizativas y prestacionales- de los servicios sanitarios, y no a los actos médicos.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Octubre de dos mil ocho.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, el recurso de casación interpuesto respecto la Sentencia dictada en grado de apelación por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Cuarta, como consecuencia de autos de Juicio Declarativo Ordinario de Menor Cuantía, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Número Seis de Alicante; cuyo recurso fue interpuesto por D. Javier , que actúa en su propio nombre y de sus hijos menores Clemente y Luis Carlos , representados ante este Tribunal por el Procurador D. Joaquín Pérez de Rada González de Castejón; siendo parte recurrida Dª. Isabel , D. Plácido , D. Ernesto , EL INSTITUTO BERNABEU DE FERTILIDAD Y GINECOLOGIA S.L. y la entidad WINTERTHUR SEGUROS GENERALES S.A., representados por el Procurador D. José Manuel Dorremochea Aramburu.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

1.- La Procurador Dª. Carmen Vidal Maestre, en nombre y representación de D. Javier , que actúa en nombre y representación de sus hijos Clemente y Luis Carlos , interpuso demanda de Juicio Ordinario de Menor Cuantía ante el Juzgado de Primera Instancia Número Seis de Alicante; siendo parte demandada Dª. Isabel , D. Plácido y D. Ernesto , el Instituto Bernabeu de Fertilidad y Ginecología de Alicante S.L. y la entidad Winthertur Compañía Suiza de Seguros; alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día Sentencia "por la que: 1º.- Se declare la responsabilidad civil de los ginecólogos Doña Isabel , Don Plácido y D. Ernesto ; del Instituto Bernabeu de Fertilidad y Ginecología de Alicante, S.L.; y de Wintherthur Compañía Suiza de Seguros. 2º.- Se condene conjunta y solidariamente a Doña Isabel , a Don Plácido , a Don Ernesto ; al Instituto Bernabeu de Fertilidad y Ginecología de Alicante, S.L. y a Winterthur Compañía Suiza de Seguros, a indemnizar a los actores, por la totalidad de los daños y perjuicios sufridos en la cantidad que resulte tras el periodo probatorio o, alternativamente, al cálculo de los mismos que resulte en ejecución de sentencia, más los intereses legales desde la presente interpelación judicial. 3º.- Se condene a los codemandados al pago de las costas procesales.".

  1. - El Procurador D. José Antonio Saura Saura, en nombre y representación de Dª. Isabel , D. Plácido

    , D. Ernesto , el Instituto de Fertilidad y Ginecología de Alicante S.L. y la entidad Winterthur Seguros Generales , S.A., contestó a la demanda alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimóaplicables para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día Sentencia por la que desestime en su integridad la demanda, imponiendo las costas a la parte apelante.

  2. - Recibido el pleito a prueba se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente. Unidas a los autos, las partes evacuaron el trámite de resumen de prueba en sus respectivos escritos. El Juez de Primera Instancia Número Seis de Alicante, dictó Sentencia con fecha 1 de octubre de 2.001 , cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Que desestimando la demanda promovida por la procuradora Sra. Vidal Maestre en nombre y representación de Javier en su nombre y en el nombre de sus hijos menores de edad Clemente y Luis Carlos , contra Isabel , Plácido , Ernesto , Instituto Bernabeu de Fertilidad y Ginecología de Alicante y Winterthur Cia. Suiza de Seguros absuelvo a esta de las pretensiones deducidas en su contra y con expresa imposición al actor de las costas procesales causadas.".

SEGUNDO

Interpuesto recurso de apelación por la representación de D. Javier y otros, la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Cuarta, dictó Sentencia con fecha 13 de diciembre de 2.002 , cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLAMOS: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Vidal Maestre, en nombre y representación de D. Javier en su nombre y en el de sus hijos menores a Clemente y Luis Carlos , asistido por el Letrado Sr. de Aristegui Berazaluce, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número seis de Alicante, con fecha uno de Octubre de dos mil dos , en las actuaciones de que demanda el presente rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, imponiendo a la parte apelante el pago de las costas causadas en esta instancia.".

TERCERO

El Procurador Dª. Carmen Vidal Maestre, en nombre y representación de D. Javier y otros, interpuso recurso de casación respecto la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Cuarta, de fecha 13 de diciembre de 2.002, con apoyo en los siguientes motivos, MOTIVOS DEL RECURSO: PRIMERO.- Se alega infracción de los arts. 10.5 y 10.6 de la Ley General de Sanidad. SEGUNDO .- Se alega infracción de los arts. 10.5 y 10.6 de la Ley General de Sanidad en relación con lo dispuesto en el art. 1.214 del Código Civil. TERCERO .- Se alega infracción de los arts. 10.5 y 10.6 de la Ley General de Sanidad. CUARTO .- Se alega violación del art. 1.544 en relación con el art. 1.583 del Código Civil y art. 1.101 del mismo Texto Legal. QUINTO .- Se alega infracción del art. 316.1 LEC. SEXTO .- Se alega infracción de la doctrina jurisprudencial relativa a la aplicación de la responsabilidad objetiva del art. 28 de la Ley 26/1984 de 19 de julio, General para la defensa de los Consumidores y Usuarios. SEPTIMO.- Se alega violación por inaplicación de las normas legales que regulan la responsabilidad contractual y extracontractual en relación a la doctrina jurisprudencial referente al daño desproporcionado comparado con lo que es habitual, unido a la violación de los Protocolos de la Sociedad Española de Ginecología. OCTAVO.- Se alega violación por inaplicación de los arts. 1.902 y 1.903 del Código Civil en relación con el art. 1.101 del mismo Texto Legal.

CUARTO

Por Providencia de fecha 18 de marzo de 2.003, se tuvo por interpuesto el recurso de casación y se acordó remitir las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo.

QUINTO

Recibidas las actuaciones ante esta Sala Primera del Tribunal Supremo, comparecieron D. Javier y otros, como recurrente, representados por el Procurador D. Joaquín Pérez de Rada González de Castejón; Dª. Isabel , D. Plácido , D. Ernesto , el Instituto Bernabeu S.L. y la entidad Winterthur Seguros Generales S.A., como recurridos, representados por el Procurador D. José Manuel de Dorremochea Aramburu.

SEXTO

Por Auto de fecha 1 de abril de 2.008 , se acordó lo siguiente: "1.- NO ADMITIR LOS MOTIVOS SEGUNDO Y QUINTO DEL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de D. Javier , quien actúa en su propio nombre y, además, en nombre de sus hijos menores de edad Clemente y Luis Carlos , contra la Sentencia, de fecha 13 de diciembre de 2002, dictada por la Audiencia Provincial de Alicante (Sección 4ª) en el rollo de apelación nº 284/2002, dimanante de los autos de juicio de menor cuantía nº 189/2000 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Alicante. 2.- ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la indicada parte recurrente, contra la mencionada Sentencia, en cuanto a los motivos primero, tercero, cuarto, sexto, séptimo y octavo.".

SEPTIMO

Por el Procurador D. José Manuel Dorremochea Aramburu, en nombre y representación de Dª. Isabel y otros, se presentó escrito de impugnación al recurso formulado de contrario.

OCTAVO

No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 2 de octubre de 2.008, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JESÚS CORBAL FERNÁNDEZ

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El objeto del proceso, y en la misma medida del recurso de casación, versa sobre la reclamación de responsabilidad civil sanitaria en relación con el fallecimiento de una mujer a la que se le había practicado una fecundación "in vitro" y cuyo óbito se produjo como consecuencia de una eclamsia asociada a un síndrome de Hellp.

La demanda se formula por Dn. Javier , en nombre propio y de sus hijos menores de edad Rafael y Luis Carlos , y se dirige contra los médicos Dña. Isabel , Dn. Plácido y Dn. Ernesto , contra el centro médico Instituto Bernabeu de Fertilidad y Ginecología de Alicante y contra la entidad de seguros Winterthur Cía. Suiza de Seguros, y se fundamenta fácticamente en la existencia de negligencia médica o sanitaria de la que se derivó el fallecimiento de Dña. Catalina , esposa y madre respectivamente de los actores, y jurídicamente en los arts. 1.902 y 1.903 del Código Civil .

La Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 6 de Alicante el 1 de octubre de 2.001, en los autos de juicio de menor cuantía núm. 189 de 2.000, desestimó la demanda. Dicha resolución fue confirmada en apelación por la Sentencia de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de 13 de diciembre de 2.002 , recaída en el Rollo 284/2.002.

Por la representación procesal de la parte actora se interpuso recurso de casación articulado en ocho motivos, de los cuales fueron inadmitidos los números segundo y quinto por Auto de esta Sala de 1 de abril de 2.008 .

SEGUNDO

Antes de entrar en el examen de los motivos debe señalarse previamente por la especial relevancia que ello tiene para la resolución del recurso que el régimen de recursos extraordinarios establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil -arts. 468 y 489 y Disposición Final 16ª -, que se integra con el Acuerdo interpretativo adoptado en la Junta General de Magistrados de esta Sala 1ª del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 2.000 , establece, aparte de otros aspectos, una tajante separación entre las cuestiones procesales y las sustantivas, de modo que éstas -infracción de las normas civiles y mercantilesson las únicas que se pueden plantear en el recurso de casación, en el que no cabe suscitar problemas procesales de ninguna clase. Como consecuencia, y sin entrar a analizar aquí el ámbito o alcance del recurso extraordinario por infracción procesal (art. 469.1 LEC ), no es posible debatir en el recurso de casación temas relativos al juicio de hecho, no cabe plantear errores en la valoración probatoria, y resultan inaceptables todas las apreciaciones de parte que directa, o indirectamente, en sede fáctica, cuestionen o se aparten de las efectuadas en la resolución recurrida. Lamentablemente en el caso se va a incurrir repetidamente en estos vicios procesales, a pesar de que se afirme apodícticamente que se respetan los hechos probados.

TERCERO

Se examina en primer lugar, tal y como se hace en el planteamiento del recurso, el motivo octavo, en el que se denuncia violación, por inaplicación, de los arts. 1.902 y 1.903 del Código Civil sobre culpa extracontractual y obligación de medios en responsabilidad médica, en relación con la violación, también por inaplicación, de los preceptos que regulan la responsabilidad contractual del art. 1.101 del mismo cuerpo legal y la jurisprudencial del Tribunal Supremo (esta Sala ha mantenido reiteradamente la yuxtaposición de responsabilidades: sentencias de 28 de junio de 1.997, 10 de noviembre de 1.999 y 30 de diciembre de 1.999 ) sobre la obligación de medios en responsabilidad médica y sanitaria, plasmada entre otras en las Sentencias de 11 de diciembre de 2.001, núm. 1.193, 16 de febrero de 1.995, núm. 89, y 22 de abril de 1.997, núm. 334 .

El motivo se desestima porque su argumentación (redacción del cuerpo del motivo) no es la propia de un recurso de casación, al plantearse la fundamentación de la infracción denunciada como si se tratara de una tercera instancia, y al cuestionarse la apreciación fáctica de la resolución recurrida, lo que contradice la función y naturaleza del recurso de casación. Dicho de otra manera, la parte recurrente sienta su propia versión fáctica, bien es verdad que argumentada en relación con elementos de prueba obrantes en las actuaciones, para con base en ella pretender la existencia de la infracción normativa denunciada en el enunciado del motivo. Pero, se reitera, tal planteamiento fáctico no puede hacerse en el recurso de casación, sino que debió haberse cuestionado de forma idónea en el recurso extraordinario por infracción procesal.

Para una respuesta más específica procede reforzar lo expuesto con las siguientes consideraciones:

En primer lugar cuestiona la parte recurrente la afirmación de la Sentencia de la Audiencia consistente en que "no consta adverado el carácter de diabética antes o después del embarazo de la Sra.Catalina ", y se pretende demostrar la equivocación de la apreciación con base en la prueba obrante en autos, que demostraría la existencia de uno de los factores de riesgo de la preclampsia.

Se plantea una nueva valoración de la prueba para deducir un hecho contrario al que sienta la resolución recurrida. Y se reitera, ello no cabe en el recurso de casación.

Se afirma en segundo lugar que no se practicaron a lo largo del embarazo todas las analíticas periódicas procedentes en relación con un embarazo de alto riesgo como el del caso.

Claramente se contradicen las apreciaciones fácticas de las sentencias recurridas de que se realizaron las pruebas analíticas y de control necesarias, y que lo único que se omitió fue el segundo hemograma durante el segundo trimestre de embarazo (al que se hará referencia seguidamente). De nuevo, se vuelve a plantear un tema ajeno al recurso de casación, y el rechazo a examinarlo, como el anterior, no obedece a un rigor formalista, sino a la aplicación inexcusable de la legalidad procesal de la LEC en relación con el ámbito diverso de los dos recursos extraordinarios, el de casación y el de infracción procesal.

Finalmente, en tercer lugar, se alude a "la consideración que hace la sentencia de apelación sobre la ausencia de responsabilidad de los médicos intervinientes por la inaplicación de los protocolos de la Sociedad Española de Ginecología y Obstreticia -SEGO-" que se afirma que "supone violación por inaplicación de las normas legales que regulan la responsabilidad extracontractual y contractual".

El tenor literal de la resolución recurrida dice que "en relación a la referencia de la parte apelante a la omisión de un segundo hemograma durante el segundo trimestre de embarazo, al margen de cualquier consideración sobre el carácter de los protocolos de la Sociedad Española de Ginecología y Obstetricia (institución a la que pertenecía, en calidad de vicepresidente, el perito, actuando el mismo en el marco de requerimiento a dicha entidad a los efectos de emisión de informe) como meras pautas generales de orientación de especialistas, a salvo de su adaptación y aplicación a cada caso concreto, sin tener por tanto la consideración de órdenes, no cabe sino destacar la afirmación del perito sobre la inexistencia de relación causa-efecto de la omisión del citado hemograma con el desarrollo, meses después, de una preclampsia, cuyas alteraciones pueden aparecer en cuestión de horas".

De la redacción expuesta, más allá de la innecesidad de la referencia a los protocolos de la SEGO, se deduce que la misma es una alusión dialéctica, que, no sólo no es "ratio decidendi", sino que ni siquiera incide en la base fáctica declarada probada, radicando la apreciación relevante de la sentencia en la valoración de la prueba pericial (que además, se resalta, se halla ratificada por otros elementos probatorios que se expresan) en el sentido de que la omisión del segundo hemograma carece de utilidad causal -falta de relación con la preclamsia producida con posteriordad-.

Por lo expuesto, y porque en casación debe estarse ineludiblemente a lo apreciado fácticamente en la sentencia de instancia, que no cabe cuestionar directa ni indirectamente en modo alguno, carece de sentido la conclusión del motivo de que todos los datos que ha expuesto, en contra de lo expresado en la sentencia de la Audiencia, son relevadores de la actuación imprudente de los demandados. Para este Tribunal, lo único que se puede tomar en cuenta en el recurso de casación son las apreciaciones fácticas realizadas por la resolución recurrida en ejercicio de su función soberana de valoración probatoria, y las efectuadas en absoluto permiten sentar la existencia de una actuación médica negligente que pudiera dar lugar a una responsabilidad civil sanitaria con arreglo a los preceptos cuya infracción se acusa en el enunciado del motivo.

CUARTO

Se examina a continuación por razones de método expositivo el motivo cuarto del recurso en el que se denuncia la violación, por inaplicación, del art. 1.544 en relación con el 1.583 del Código Civil sobre el contrato de obra, en relación también con el art. 1.101 CC , por el que una de las partes se obliga a ejecutar una obra por precio cierto. Se alega en el propio enunciado "una incardinación incorrecta del acto médico que se juzga, por la Sentencia de la Audiencia, como de medicina curativa o necesaria en contraprestación a la satisfactiva o voluntaria, ignorando, por tanto, las consecuencias procesales de esa incorrecta incardinación, siendo las principales consecuencias no tomadas en cuenta en la resolución impugnada: 1ª) Que la no obtención del resultado hace presumir la culpabilidad de los médicos actuantes; 2ª) Que se invierte la carga de la prueba".

El motivo debe desestimarse.

Dejando a un lado que el tema relativo a la carga de la prueba, y por consiguiente también a su inversión, tiene carácter procesal, correspondiente su tratamiento al recurso extraordinario por infracción procesal; y con independencia de que las doctrinas sobre medicina curativa-medicina satisfactiva, y sobreobligación de medios-obligación de resultado, no se resuelven en respuestas absolutas, dado que según los casos y las circunstancias concurrentes caben ciertos matices y moderar las consecuencias; de cualquier forma, la problemática no es relevante en el caso porque el evento del fallecimiento se produjo en el desarrollo del embarazo, y la causa del mismo fue la clampsia, notoriamente agravada con la alteración de la coagulación (síndrome de Hellp), la que se puede producir en el embarazo por fecundación "in vitro", o en el embarazo natural. Por consiguiente, aún admitiendo que la aplicación de la técnica de la fecundación "in vitro" forme parte de la medicina voluntaria o satisfactiva, el evento dañoso, consistente en el fallecimiento de la Sra. Catalina , no se produjo por una causa o circunstancia relacionada con la misma, sino en el desarrollo del embarazo, al que es razonable dar el tratamiento correspondiente a la medicina necesario o curativa, tal y como se hace por el juzgador "a quo". En resumen, el examen de la hipotética responsabilidad civil de los médicos, dada la causa que produjo el fallecimiento, -diagnóstico y prevención de la preclampsia -eclampsia- y del síndrome de Hellp- no es un problema relacionado con la medicina denominada satisfactiva, por lo que el planteamiento del motivo carece de consistencia.

QUINTO

En el motivo sexto se aduce violación, por inaplicación, de la jurisprudencia del TS que ha evolucionado hacia la aplicación de la responsabilidad objetiva que se instaura en el art. 28 de la Ley 26/1.984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que en su número dos incluye expresamente a los servicios sanitarios, y hasta el límite prevenido en su número tres.

En el cuerpo del motivo se transcriben parcialmente cuatro Sentencias de esta Sala y a continuación se razona que para responder civilmente basta acreditar el daño y su relación causal con el servicio prestado; esto es, que se responde, no en atención a la presencia de ninguna actuación negligente, ni se necesita ningún reproche culpabilístico. Y ello, sobre todo en el ámbito de la medicina no curativa, si se produce el daño, se debe responder conforme al régimen jurídico instaurado en nuestra legislación. Finalmente se concreta la aplicación al caso del art. 28, párrafo segundo, LGC y U que "somete [se afirma] al régimen especial de responsabilidad objetiva que establece a los > (obviamente a sus prestadores) al presumirse > que estos incluyen las garantías y los controles a que se refiere el párrafo primero del expresado dispositivo legal".

El motivo debe desestimarse.

La doctrina jurisprudencial ha circunscrito la referencia a "servicios sanitarios" del art. 28.2 LGC y U a los aspectos funcionales de dicho servicio, es decir, a los aspectos organizativo o de prestación de los servicios sanitarios, sin alcanzar a los daños imputables directamente a los actos médicos -actividad médica propiamente dicha- (SS., entre otras, 5 de febrero de 2.001; 26 de marzo de 2.004; 5 de enero de 2.007, núm. 1.377; 26 de abril de 2.007; 7 de mayo de 2.007; 15 de noviembre de 2.007; 4 de diciembre de 2.007, núm. 1.242; 5 de diciembre de 2.007, núm. 1.252 ). Dicen las Sentencias de 5 de enero y 4 de diciembre de

2.007 que la Ley expresada se refiere a la responsabilidad de quienes suministran o facilitan servicios a los consumidores o usuarios cuando no se acredite que han cumplido las exigencias reglamentarias y los cuidados exigidos por la naturaleza del servicio (art. 26 LGCU ) y la responsabilidad por los daños originados por el uso de los servicios que por su propia naturaleza o por disposición reglamentaria incluyan necesariamente la garantía de niveles determinados de pureza, eficacia o seguridad en condiciones objetivas de determinación y supongan controles técnicos, profesionales o sistemáticos de calidad (art. 28 LGCU ), a cuyo régimen se consideran sometidos, entre otros, los servicios sanitarios.

En el caso, producido el fallecimiento por la instauración brusca y súbita de una eclampsia asociada al síndrome de Hellp, que nada tiene que vez con el servicio sanitario, se excluye la aplicabilidad del art. 28 de la LGC y U. Nada dicen en otro sentido las Sentencias citadas en el motivo, las cuales se refieren a supuestos distintos a los del caso que se enjuicia, pues las de 1 y 21 de julio de 1.997 tratan de casos de amputación de piernas por infección posterior a la intervención quirúrgica; la de 24 de septiembre de 1.999 declara la responsabilidad procedente de la implantación de un producto (dispositivo anticonceptivo intrauterino, modelo DIU) que no reunía las debidas y exigidas garantías de niveles determinantes de su eficacia y seguridad; y en la de 9 de junio de 1.998 se alude a la falta de control conveniente de los productos anestésicos administrados (se produjo una reacción alérgica con "shock" anafiláctico que determinó un estado de coma irreversible manteniéndose el enfermo en situación de vida vegetativa hasta su muerte).

SEXTO

En el motivo séptimo se alega violación, por inaplicación de las normas legales que regulan la responsabilidad contractual y extracontractual en relación a la doctrina jurisprudencial referente al daño enorme o desproporcionado comparado con lo que es habitual (la muerte de la joven de 23 años), unido, en el caso que se juzga, a la violación de todos y cada uno de los Protocolos de la Sociedad Española de Ginecología por los médicos intervinientes, lo que hace que sea de aplicación la doctrina jurisprudencial delTS plasmada en las Sentencias de 9 de diciembre de 1.998, 29 de junio de 1.999, 2 de diciembre de 1.996 y 24 de mayo de 2.001 . En el cuerpo del motivo se combate la apreciación al respecto de la resolución recurrida diciendo que "la misma equivoca los términos, porque lo que hace la doctrina jurisprudencial del daño desproporcionado, no es implicar la objetivización, en todo caso, de la responsabilidad por actos médico (como afirma la Sentencia de la Audiencia), sino revelar, traslucir o dilucidar la culpabilidad de su autos, debido a esa evidencia (>), no objetivarla".

El motivo debe desestimarse.

El daño médico desproporcionado es aquél no previsto ni explicable en la esfera de su actuación profesional (SS. 23 de mayo y 8 de noviembre de 2.007, Recursos 40 y 3976 de 2.000 ). En el caso de daño desproporcionado, o resultado "clamoroso", el profesional médico está obligado a acreditar las circunstancias en que se produjo el daño por el principio de facilidad y proximidad probatoria (S. 10 de junio de 2.008, núm. 508 ). Se le exige una explicación coherente acerca del porqué de la importante disonancia existente entre el riesgo inicial que implica la actividad médica y la consecuencia producida (SS. 16 de abril de 2.007, núm. 417; 30 de abril de 2.007, núm. 465; 14 de mayo de 2.008, núm. 431 ), de modo que la ausencia u omisión de explicación puede determinar la imputación (S. 23 de mayo de 2.007, núm. 546 ), creando o haciendo surgir una deducción de negligencia (SS. 16 y 30 de abril de 2.007 ). La existencia de un daño desproporcionado incide en la atribución causal y en el reproche de culpabilidad, alterando los cánones generales sobre responsabilidad civil médica en relación con el "onus probandi" de la relación de causalidad y la presunción de culpa.

En el caso, evidentemente hay un resultado desproporcionado entre la actividad inicial y el resultado producido, pero no procede la apreciación de responsabilidad civil sanitaria porque se ha declarado probada la causa del fallecimiento, y no se aprecia negligencia médica. Es decir, ha habido la explicación y justificación médica que excluye la aplicabilidad de las consecuencias de la doctrina jurisprudencial expuesta.

SEPTIMO

En los motivos primero y tercero se denuncia la infracción del consentimiento informado. En el motivo primero se alega vulneración de los arts. 10.5 y 10.6 de la Ley General de Sanidad (Ley 14/1.986, de 25 de abril ) por omisión de los requisitos legales especiales sobre el consentimiento informado que obliga la Ley 35/1.988, de 22 de noviembre, sobre Técnicas de Reproducción Asistida Humana , que cobra en la presente "litis" pleno sentido, e inaplicación, por tanto, de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que interpreta dicha obligación (SS. 12 de enero de 2.001 y 25 de abril de 1.994 ). En el motivo tercero se contiene la misma denuncia, ahora en relación con la doctrina jurisprudencial del TS referente a que debe informarse de los riesgos conocidos y previsibles.

Los motivos deben correr la misma suerte desestimatoria de los anteriores.

La doctrina jurisprudencial sobre la información médica, en lo que aquí pueda interesar, cabe resumirla en los siguientes apartados: 1. La finalidad de la información es la de proporcionar a quien es titular del derecho a decidir los elementos adecuados para tomar la decisión que considere más conveniente a sus intereses (SS., entre otras, 23 de noviembre de 2.007, núm. 1.197; 4 de diciembre de 2.007, núm.

1.251; 18 de junio de 2.008, núm. 618 ). Es indispensable, y por ello ha de ser objetiva, veraz y completa, para la prestación de un consentimiento libre y voluntario, pues no concurren estos requisitos cuando se desconocen las complicaciones que pueden sobrevivir de la intervención médica que se autoriza; 2. La información tiene distintos grados de exigencia según se trate de actos médicos realizados con carácter curativo o se trate de la medicina denominada satisfactiva (SS. 28 de junio de 2.007, núm. 1.215; 29 de julio de 2.008, núm. 743 ); revistiendo mayor intensidad en los casos de medicina no estrictamente necesaria (SS., entre otras, 29 de octubre de 2.004; 26 de abril de 2.007, núm. 467; 22 de noviembre de 2.007, núm.

1.194 ); 3. Cuando se trata de la medicina curativa no es preciso informar detalladamente acerca de aquellos riesgos que no tienen un carácter típico por no producirse con frecuencia ni ser específicos del tratamiento aplicado, siempre que tengan carácter excepcional o no revistan una gravedad extraordinaria (SS. 17 de abril de 2.007; 30 de abril de 2.007; 28 de noviembre de 2.007, núm. 1.215; 29 de julio de 2.008, núm. 743 ). La Ley de Autonomía del Paciente 41/2.002 señala como información básica (art. 10.1 ) "los riesgos o consecuencias seguras y relevantes, los riesgos personalizados, los riesgos típicos, los riesgo probables y las contraindicaciones". Y en relación con los embarazos de riesgo esta Sala (SS. 7 de julio de

2.002; 19 de junio y 23 de noviembre de 2.007, núm. 1.197 ) ha hecho hincapié en la exigencia de informar de modo especial respecto a las circunstancias de dicho embarazo; es decir sobre los riesgos del mismo; 4. En la medicina satisfactiva (dice la Sentencia de 22 de noviembre de 2.007, núm. 1.194, con cita de las de 12 de febrero y de 23 de mayo del mismo año) la información debe ser objetiva, veraz, completa y asequible, y comprende las posibilidades de fracaso de la intervención, es decir, el pronóstico sobre laprobabilidad del resultado, y también cualesquiera secuelas, riesgos, complicaciones o resultados adversos que se puedan producir, sean de carácter permanente o temporal, con independencia de su frecuencia, dada la necesidad de evitar que se silencien los riesgos excepcionales ante cuyo conocimiento el paciente podría sustraerse a una intervención innecesaria -prescindible- o de una necesidad relativa; y, 5. La denuncia por información deficiente resulta civilmente intrascendente cuando no existe ningún daño vinculado a su omisión o a la propia intervención médica; es decir, no genera responsabilidad civil (SS., entre otras, 21 de diciembre de 2.006, núm. 1.367, y 14 de mayo de 2.008, núm. 407 ).

De la aplicación de la doctrina jurisprudencial al caso de autos resulta: a) Que ningún daño se ha producido en el ámbito de la medicina satisfactiva, pues no puede considerarse tal que se haya anticipado un parto por cesárea de los fetos, por lo que resulta irrelevante si la fórmula utilizada en el documento número 2 acompañado al escrito de demanda -en el que se dice lacónicamente que "la pareja formada por la Sra. Catalina , Sr. Javier , reconoce mediante el presente documento haber sido debidamente informada sobre el procedimiento de: FECUNDACION "IN VITRO" y solicita de manera voluntaria la aplicación de dicha técnica para intentar solucionar su problema de fertilidad"- es o no suficiente. En la sentencia recurrida se declara probado que la técnica reproductiva de la fecundación "in vitro" no se constituye, por si misma, y en término epidemiológicos, como factor de riesgo alguno en relación a la preclamsia y/o síndrome de Hell en el embarazo, no existiendo por tanto relación de causa a efecto que pudiera integrar dichos procesos patológicos en la categoría de los riesgos previsibles asociados al tratamiento; y, b) Que en relación al desarrollo del embarazo, que se inserta en el ámbito del tratamiento jurídico de la medicina curativa, la causa del daño no entra, dadas las circunstancias fácticas apreciadas en la sentencia recurrida, entre los riesgos sujetos a la exigencia de una información previa, de ahí que se estime correcta la apreciación de la sentencia impugnada en cuanto señala que "quedan fuera del derecho a la información los riesgos atípicos por imprevisibles o infrecuentes, como en su caso podía venir representado por la preclamsia y el síndrome de Hellp en el marco de las deficiencias de caracterización sintomatológica que se adveraron en el caso que no ocupa, y en función del carácter súbito y brusco de su manifestación en estadio de especial gravedad".

OCTAVO

La desestimación de todos los motivos conlleva la declaración de no haber lugar al recurso de casación, si bien no se hace especial condena en costas porque existían razones serias para fundamentar un recurso extraordinario aunque no con la entidad necesaria para su estimación, todo ello de conformidad con los artículos 487.2 y 398.1 en relación 394.1 de la LEC.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

FALLAMOS

Que desestimamos el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Dn. Javier , en su nombre y en el de sus dos hijos menores de edad, contra la Sentencia dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante el 13 de diciembre de 2.002, en el Rollo 284 de 2.002, sin hacer especial condena en costas en relación con las causadas en el recurso de casación. Publíquese esta resolución con arreglo a derecho y devuélvanse a la Audiencia los autos originales y rollo de apelación remitidos con testimonio de esta resolución a los efectos procedentes.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Juan Antonio Xiol Ríos.- Jesús Corbal Fernández.- Clemente Auger Liñán.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Jesús Corbal Fernández, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.