STS, 4 de Octubre de 2005

PonenteOCTAVIO JUAN HERRERO PINA
ECLIES:TS:2005:5847
Número de Recurso4780/1999
ProcedimientoCONTENCIOSO - APELACION
Fecha de Resolución 4 de Octubre de 2005
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

RICARDO ENRIQUEZ SANCHOMARIANO BAENA DEL ALCAZARANTONIO MARTI GARCIACELSA PICO LORENZOOCTAVIO JUAN HERRERO PINARODOLFO SOTO VAZQUEZ

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cuatro de Octubre de dos mil cinco.

Visto por esta Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de casación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dña. Gema De Luis Sánchez en nombre y representación de la entidad Hermanos Ortega Pozuelo S.L., contra la sentencia de 12 de noviembre de 1998, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el recurso nº 179/95, en el que se impugna el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Madrid de 22 de diciembre de 1994, que desestima el recurso formulado contra el Acuerdo de 28 de julio de 1994, por el que se adjudica solidariamente a las entidades "Europea de Explotaciones, S.A." y "Chao-Hing, Compañía de Inversiones Inmobiliarias, S.A." la concesión administrativa del quiosco de bebidas sito en la Plaza de Santa Bárbara. Ha sido parte recurrida el Ayuntamiento de Madrid, representado por el Procurador D. Felipe Juanas Blanco.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 12 de noviembre de 1998, objeto de este recuso, contiene el siguiente fallo: "Que desestimamos el recurso contencioso-administrativo que ante nos pende interpuesto por la representación de la entidad mercantil "Hermanos Ortega Pozuelo, S.L.", contra el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Madrid de fecha 22 de Diciembre de 1994, desestimatorio del recurso interpuesto contra el acuerdo de dicha corporación de fecha 28 de julio de 1994, por el que se adjudicó solidariamente a las entidades "Europea de Explotaciones, S.A." y la entidad "Chao-Hing, Compañía de Inversiones Inmobiliarias, S.A." la concesión administrativa del quiosco de bebidas sito en la Plaza de Santa Bárbara, por ser dicho acto administrativo conforme a Derecho, sin expresa imposición de las costas a ninguna de las partes."

Señala la sentencia de instancia que los argumentos de la recurrente, para entender que la oferta de las adjudicatarias debió ser excluida, son de dos tipos: la falta de experiencia de estas en negocios similares o negocios de hostelería y entender que la proposición económica de las mismas era también temeraria, como ocurrió con la recurrente.

En relación con la primera cuestión entiende la sentencia que el Ayuntamiento afirma en la resolución que la entidad "Europea de Explotaciones, S.A." es titular de la cadena Joy Eslava, lo que no se niega por la recurrente, por lo que dada la notoriedad de que goza dicho establecimiento comercial, no pueden tomarse en consideración las argumentaciones sobre la falta de experiencia en el sector de la adjudicataria.

En cuanto a la cantidad ofrecida como canon por las adjudicatarias y teniendo en cuenta que el art. 7.2 de los Pliegos de Condiciones preveía la exclusión de las ofertas que resultasen desproporcionadas en relación con la media aritmética del porcentaje al alza de todas las ofertas presentadas, la oferta de la recurrente ascendía a 10.000.000 pts., siendo excluida al desviarse un 88% y la de las entidades adjudicatarias era de 7.025.000 pts., con una desviación del 32%, diferencia que hace innecesario todo comentario y justifica la diferente calificación por la Administración.

Añade que para la comparación ha de tenerse en cuenta el canon complementario, sin que se haya tenido en cuenta el canon fijo y otras partidas; y que la referencia de las adjudicatarias a que el canon se ofrecía excluido el IVA, carece de trascendencia, pues como señala el Ayuntamiento el canon no está sujeto a dicho impuesto, por lo que la comparación de ofertas se realizó de forma igual en todos los casos, ya que se compararon como ingresos netos del Ayuntamiento.

SEGUNDO

Una vez notificada la citada sentencia, por la representación procesal de la entidad Hermanos Ortega Pozuelo, S.L. se presentó escrito el 11 de diciembre de 1998, manifestando su intención de interponer recurso de casación y por providencia de 22 de abril de 1999, se tuvo por preparado el recurso de casación, siendo emplazadas las partes ante esta Sala del Tribunal Supremo.

TERCERO

Con fecha 14 de junio de 1999 se presentó escrito de interposición del recurso de casación, haciendo valer tres motivos al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley de Jurisdicción, solicitando que se case la sentencia recurrida y que se dicte otra más conforme a Derecho.

CUARTO

Admitido a trámite el recurso, se dio traslado del escrito de interposición a la parte recurrida, que formuló alegaciones en el sentido de oponerse al recurso y solicitar la declaración de inadmisibilidad o, en su defecto, su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida.

QUINTO

Por providencia de 17 de junio de 2005, se señaló para votación y fallo el día 28 de septiembre de 2005, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Octavio Juan Herrero Pina, Magistrado de Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

En el primer motivo de casación, formulado al amparo del art. 95.1.4º de la Ley de Jurisdicción, se alega que la empresa Chao Hing no estaba dada de alta en I.A.E., en el ramo de hostelería y su objeto social no le permitía realizar actividades de hostelería y Europea de Explotaciones estaba dada de alta en el I.A.E. en Málaga pero no en Madrid y la persona que se designa en el acuerdo de adjudicación es distinta a la que ostentaba el cargo de administrador. Alega que se infringe el principio de igualdad porque la empresa que obtuvo mayor puntuación fue rechazada por no tener experiencia en el ramo de hostelería y esta carencia la tenían también las empresas adjudicatarias; mantiene igualmente el cumplimiento por la actora de todos los requisitos que exigía el pliego de condiciones, así como por la gran mayoría de las otras 17 empresas, excepción hecha de las adjudicatarias, por lo que al serles concedida la adjudicación, se infiere una vulneración del principio de igualdad. Seguidamente se refiere la relación de la empresa Chao-Hing con la marca que tenía por objeto llevar la campaña electoral de los candidatos a la Alcaldía de Madrid y Presidencia de la Comunidad de Madrid, la presencia del Sr. Alcalde entre los invitados a la boda de la hija del representante de dicha empresa y noticias periodísticas sobre adjudicaciones, para concluir que el Ayuntamiento no paró hasta adjudicar un kiosco de bebidas, y se pasó por encima del principio de igualdad.

En el segundo motivo, también al amparo del art. 95.1.4º de la Ley de Jurisdicción, dando por reproducidos los aspectos del motivo anterior en lo atinente al quebranto de la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, alega que no consta en el Registro Mercantil la inscripción de ninguna Unión Temporal de Empresas de las adjudicatarias, por lo que se pregunta qué documentos acompañaron para acreditar el compromiso de solidaridad exigido por el Pliego de condiciones Económico Administrativas, compromiso que al día de hoy ha sido liquidado, quedando como único obligado en la explotación del kiosco la empresa Chao-Hing. Cuestiona el bastanteo de poderes respecto de los representantes de tales empresas, teniendo en cuenta lo ya dicho sobre el distinto nombre del correspondiente a la empresa Europea de Explotaciones y las actividades a que se dedica, según los estatutos, la empresa Chao-Hing. Añade que no se cumplió lo establecido en el referido Pliego de condiciones respecto de la inauguración y apertura el público del establecimiento, y termina con la invocación de art. 9.3 de la Constitución y la genérica referencia la doctrina del Tribunal Constitucional sobre la vinculación de los poderes públicos a la Constitución.

En el tercer motivo de casación, al amparo del art. 95.1.4º de la Ley de Jurisdicción, alega que si bien el art. 7.9º de la Ley 37/92 de la Ley del I.V.A. establece que no están sujetas al impuesto las concesiones y autorizaciones administrativas, en el BOE nº 99, de 26 de abril de 1994, pag. 926, se publica la resolución convocando la licitación, en el que aparece el canon anual de 4.000.000 de pesetas, IVA incluido, por lo que añadida dicha cantidad a la proposición de las adjudicatarias, hubiera ascendido al 8.078.750 pesetas, muy por encima de otras empresas licitadoras, lo que habría supuesto una valoración muy distinta en sus resultados. Invoca al respecto el art. 31 de la Constitución, entendiendo que se vulnera el principio de igualdad, ya que debía incluirse el IVA en el canon anual.

La parte recurrida, tras relacionar los antecedentes del caso, entiende que son erróneas las citas de la anterior Ley de Jurisdicción, considerando que cuando se notificó la sentencia el 4 de diciembre de 1998 ya estaba en vigor la Ley 29/98, de 13 de julio. Alega que la recurrente no efectúa crítica alguna frente a los razonamientos de la sentencia impugnada sino que pretende un nuevo enjuiciamiento del acto recurrido, intentando que prevalezca su criterio sobre los del Tribunal a quo, apelando a preceptos constitucionales no invocados en la primera instancia, introduciendo cuestiones nuevas y vertiendo una serie de acusaciones o insinuaciones frente a la autoridad municipal completamente falsas e improbadas, por lo que considera que debe declararse inadmisible el recurso. Rechaza, no obstante, los argumentos de la parte recurrente, comparte el criterio de la Sala de instancia, señala que no se halla publicación alguna de la licitación en el BOE que se cita de contrario y refleja las razones de experiencia, incluida alguna concesión anterior próxima a la recurrente, que llevaron al Ayuntamiento a establecer el criterio de exclusión de proposiciones temerarias.

SEGUNDO

Conviene señalar que, contrariamente a lo que se sostiene por la parte recurrida, este recurso de casación se sujeta a las normas de la anterior Ley de Jurisdicción, dado que conforme a la disposición final tercera de la Ley 29/98, de 13 de julio, dicha Ley entró en vigor a los cinco meses de la publicación en el B.O.E., publicación que tuvo lugar el 14 de julio de 1998, por lo que al prepararse el recurso el 11 de diciembre de 1998 todavía no estaba en vigor, siendo de aplicación la Ley de Jurisdicción anterior, como ordena la disposición transitoria tercera, punto dos.

Sentada dicha premisa, los términos en que se plantea este recurso de casación hacen que el mismo resulte inviable, pues, como señala la sentencia de 16 de octubre de 2000, el recurso de casación es un recurso extraordinario, tanto desde la perspectiva de la limitación de las resoluciones contra las que cabe su interposición, como respecto del carácter tasado de los motivos que cabe alegar y el ámbito restringido de las potestades jurisdiccionales de revisión; en definitiva, se trata de un recurso eminentemente formal, como instrumento procesal encaminado a la corrección de las infracciones jurídicas, sustantivas y procesales, en que puedan incurrir las resoluciones de instancia; esta naturaleza extraordinaria conduce a entender que no es un recurso, como el de apelación, que permita un nuevo examen total del tema controvertido desde los puntos de vista fáctico y jurídico, sino un recurso que sólo indirectamente, a través del control de la aplicación del derecho que haya realizado el Tribunal a quo, resuelve el caso concreto controvertido.

Esta naturaleza supone la exigencia de que se efectúe una crítica de la sentencia o resolución objeto del recurso, mediante la precisión de las infracciones que se hayan cometido, con indicación concreta de la norma en que se base el recurrente, sin que sea posible, para entender que se cometen las infracciones que se denuncian, con la simple remisión a los escritos de alegaciones o reproducción de las formuladas en la instancia, y menos aun la introducción en el debate de cuestiones no suscitadas en la instancia sobre las que ningún pronunciamiento se hizo por el Tribunal a quo; todo ello teniendo en cuenta que lo que se impugna es la sentencia y no los actos o disposiciones sobre los que aquella se pronunció y que fueron por ella confirmados o anulados, de la misma manera que no puede plantearse como si de unas alegaciones apelatorias o una nueva instancia se tratara (auto de 27-5-2002, recurso 1755/2000; sentencia 15-10-2001).

En este caso, los motivos de casación se configuran como un escrito de alegaciones, en los que se invocan las infracciones que estima concurrentes en los actos administrativos objeto de impugnación en la instancia, prescindiendo de la crítica a la sentencia que ya decidió sobre las mismas en la medida que fueron planteadas como parte del debate procesal e introduciendo otras alegaciones, como las contenidas en los motivos primero y segundo, que ni siquiera fueron objeto de debate en la instancia, dejando intactas las argumentaciones contenidas en dicha sentencia y que sirvieron como fundamento de la decisión, que no son objeto de discusión por la parte, que se limita a argumentar de nuevo sobre la ilegalidad de los actos impugnados como si se tratara de una nueva instancia que permita un nuevo examen total del tema controvertido desde los puntos de vista fáctico y jurídico, hasta el punto de que en ningún momento se refiere a las razones expuestas en la sentencia recurrida para llegar al fallo desestimatorio y, por el contrario, sin ceñirse en ningún momento a los términos en que se planteó el debate en la instancia, introduce nuevas alegaciones sobre incumplimientos del Pliego de condiciones y consiguientes infracciones constitucionales que en ningún caso fueron objeto de examen y pronunciamiento por la Sala de instancia y que suponen un nuevo planteamiento del recurso, de manera que lo que se está solicitando de este Tribunal ad quem es una nueva valoración de las alegaciones y motivos en que la parte funda su postura procesal frente a los actos impugnados y no la corrección de concretas infracciones, sustantivas o procesales, en las que haya incurrido la sentencia de instancia, planteamiento que es incompatible y contradice la naturaleza del recurso de casación, en el que la pretensión impugnatoria del recurrente, tiene que ir necesariamente encaminada a explicitar y poner de relieve las infracciones normativas en que se haya podido incurrir en la resolución judicial recurrida, faltando así la adecuada fundamentación del recurso frente a lo resuelto por la sentencia recurrida.

En consecuencia, ha de entenderse que el escrito de interposición del recurso incurre en los defectos que se acaban de examinar, careciendo de la fundamentación adecuada, lo que determina su inadmisibilidad de acuerdo con el art. 93.2.d) de la Ley Jurisdiccional.

TERCERO

La falta de referencia de los motivos de casación a los pronunciamientos de la sentencia respecto de los distintos aspectos del debate, han llevado, además, a la parte a introducir en los motivos primero y segundo alegaciones o cuestiones que no se formularon en la instancia, tales como la infracción del principio de igualdad y de los principios de seguridad jurídica, responsabilidad e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, plasmados en los arts. 14 y 9.3 de la Constitución, puestos en relación con el incumplimiento por las adjudicatarias de determinados requisitos, que no se invocaron en la instancia, establecidos en el Pliego de Condiciones Económico Administrativas, con lo que se trataría de introducir en esta vía de recurso de casación cuestiones no sometidas a debate en la instancia, sin tener en cuenta que en casación se trata de enjuiciar los errores in iudicando o in procedendo en que pueda haber incurrido el juzgador de instancia pero en función, naturalmente, por exigirlo así el principio de congruencia, de las cuestiones planteadas en la instancia (S. 20-11-2003), abundando la jurisprudencia en el rechazo del motivo de casación en el que se plantea una cuestión nueva no debatida en la instancia (sentencias de 31 de octubre y 12 y 15 de diciembre de 1994 y 28 de octubre de 1995,24 de febrero de 2004, entre otras).

Ha de reiterarse aquí lo ya dicho antes en cuanto a la falta de crítica de la sentencia en relación a los pronunciamientos sobre los aspectos citados en la medida que fueron planteados por la parte, y que hace inviables tales motivos.

Finalmente, en el tercer motivo, que incide en una cuestión planteada en la instancia, como es la inclusión o no del I.V.A en el canon propuesto por las empresas licitadoras, la parte recurrente, como en los demás casos de las cuestiones debatidas en el recurso contencioso administrativo, prescinde del pronunciamiento efectuado al respecto por la sentencia, que no ataca ni siquiera cita en ningún caso, lo que la lleva a mantener una posición contraria y desvirtuada por la misma, en la que expresamente se señala que, al margen de que el canon no estuviera sujeto legalmente al I.V.A., lo que admite la parte en este motivo, la comparación de ofertas se realizó de forma igual para todos los casos, valorando el ingreso neto para el Ayuntamiento, por lo que ninguna virtualidad tiene la alegación relativa a la referencia en la convocatoria al canon, IVA incluido, porque ninguna influencia ha tenido en la comparación de las proposiciones, que se ha efectuado en términos de igualdad tomando en consideración los ingresos netos para el Ayuntamiento, circunstancia fáctica apreciada por la Sala de instancia, cuya valoración no puede cuestionarse en este recurso, salvo los casos excepcionales que la jurisprudencia establece y que no son del caso, dado que ni siquiera se ha discutido por la parte recurrente.

CUARTO

La inadmisibilidad de los motivos invocados lleva a declarar no haber lugar al recurso de casación como establecía el art. 102.3 de la Ley de Jurisdicción, lo que determina la imposición legal de las costas a la parte recurrente.

FALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al presente recurso de casación nº 4780/1999, interpuesto por la representación procesal de la entidad Hermanos Ortega Pozuelo S.L., contra la sentencia de 12 de noviembre de 1998, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el recurso nº 179/95, que queda firme; con imposición legal de las costas a la parte recurrente.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos . PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, Don Octavio Juan Herrero Pina, estando la Sala celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretaria, certifico.

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