STS, 17 de Noviembre de 2008

Ante la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se ha seguido el recurso número 2551/2003, promovido por D. Plácido, Dª. Juan Enrique, Ismael y Carlos José, y en el que ha sido parte demandada la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, sobre denegación de visado de residencia.

Dicho Tribunal dictó sentencia con fecha 10 de febrero de 2005 del tenor literal siguiente: "FALLAMOS.- Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto en nombre de Plácido, Juan Enrique, Ismael Y Carlos José, contra resolución del Consulado General de España en Casablanca de fecha de 28 de Julio de dos mil tres, que resuelve recurso de reposición presentado frente a resoluciones de fecha de 9 de Julio de dos mil tres por las que se deniega visado de residencia no lucrativa, a que la presente litis se contrae, siendo ajustada a derecho la citada resolución, la que se confirma en todos sus extremos, ello sin hacer pronunciamiento en costas".

Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de Plácido, Juan Enrique, Ismael Y Carlos José, se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 19 de abril de 2005, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, Plácido, Juan Enrique, Ismael Y Carlos José, comparecieron en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que en fecha 8 de junio de 2005 formuló el escrito de interposición del recurso de casación, exponiendo los motivos de impugnación que consideró oportunos y solicitando a la Sala se dictara sentencia por la que "resuelva revocar la Sentencia recurrida, reconociendo a mis mandantes el permiso de residencia no lucrativa, en su momento interesado, de conformidad con lo establecido en el Art. 95.2 d) y Art. 88.3 de la LRJCA ".

El recurso de casación fue admitido por providencia de fecha 15 de septiembre de 2006, ordenándose también, por providencia de 23 de noviembre de 2006, entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida a fin de que en el plazo de treinta días pudiera oponerse al recurso, lo que hizo el ABOGADO DEL ESTADO en escrito presentado en fecha 16 de enero de 2007, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y solicitó se resolviera por sentencia "lo inadmita o, subsidiariamente, lo desestime y confirme la sentencia recurrida con imposición de la costas causadas".

Por providencia de fecha 8 de julio de 2008 se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 17 de septiembre de 2008, en que tuvo lugar, dictándose en la misma fecha providencia suspendiéndose el plazo para dictar sentencia.

En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Fernández Valverde, Magistrado de la Sala

Se impugna en el presente recurso de casación la sentencia que la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sección 4ª) dictó en fecha de 10 de febrero de 2005, en su recurso contencioso administrativo número 2551/2003, por medio de la cual se desestimó el formulado por D. Plácido, Dª. Juan Enrique, y D. Ismael y Dª. Carlos José contra las Resoluciones, de fecha 9 de julio de 2003, del Cónsul General de España en Casablanca (Marruecos) por medio de las cuales fue denegado a los recurrentes, todos ellos familiares y de nacionalidad marroquí, la solicitud de Visado de Residencia sin Finalidad Laboral en España.

Consta en las actuaciones seguidas en la instancia Resolución, de fecha 28 de julio de 2003, del Cónsul General de España en Casablanca, desestimatoria del recurso potestativo de reposición formulado contra las anteriores Resoluciones denegatorias de los visado solicitados; Resolución a la que expresamente se refiere la sentencia de instancia, desestimando contra ella el recurso, al haber sido así solicitado en el escrito de demanda.

Como decimos, la Sala de instancia desestimó el recurso contencioso administrativo, declarando ajustadas a derecho las Resoluciones impugnadas, basándose para ello la sentencia de instancia en la siguiente argumentación que consta en los Fundamentos Jurídicos Tercero, Cuarto y Quinto de la sentencia:

"TERCERO.- Pues bien, con tales antecedentes, y probado como así consta del expediente remitido y en concreto del impreso de solicitud del visado de residencia, que el tipo concreto de visado que se instaba era uno de residencia no laboral, ha que recordar la LO de extranjería no reconoce a los extranjeros un derecho subjetivo a la obtención del visado: los derechos de los extranjeros contenidos en el Título Primero, Capítulo Primero de la LO 4/2000, se ejercitan en su caso por los extranjeros presenten en España y sólo algunos de ellos son predicables del extranjero que obtenga la autorización de estancia o residencia en España; de esta forma se logra una acorde interpretación y aplicación de la normativa interna de nuestro Estado con las normas relativas a los derechos fundamentales recogidos en la Declaración Universal de Derechos Humanos y Acuerdos y Tratados Internacionales, concediéndose un derecho a la educación a los menores que alcancen la enseñanza mínima obligatoria para los nacionales, y una asistencia sanitaria mínima mas con reserva de la libre circulación por nuestro Estado o los estados partes firmantes de acuerdos internacionales o bilaterales con España (caso del Acuerdo de Aplicación del Convenio de Schengen), o de las libertades de reunión y manifestación, asociación, participación pública, sindicación y huelga.

Así, la legislación consagra un principio de potestad discrecional de la Administración en la concesión de los visados que no lo sean para trabajo y para reagrupación familiar, lo que supone que, dicha Administración denegante debe en todo caso seguir el trámite procedimental oportuno en el expediente iniciado para la concesión el visado, cumpliendo con todos los elementos reglados del procedimiento, pero puede apartarse en su resolución de ofrecer una motivación que vaya más allá de la motivación genérica derivada del interés del Estado español y sus nacionales, haciendo una ponderación en cada caso particular de ese interés del extranjero a entrar en España obteniendo el correspondiente visado, y los intereses de nuestro Estado. No hay que olvidar que el artículo 27 de la citada LO determina además que el ejercicio de la potestad de otorgamiento o denegación de visados se sujetará a los compromisos internacionales vigentes en la materia y se orientará al cumplimiento de los fines de la política exterior del Reino de España y de otras políticas públicas españolas o de la Unión Europea, tales como la política de inmigración, la económica, y la de seguridad ciudadana. En todo caso, la concesión de visados excepcionales puede fijar otros criterios, como así acaece con los ya citados visados de trabajo y residencia o de reagrupación familiar, en los que a los intereses de los nacionales y del Estado Español se pueda enfrentar el derecho del extranjero a la reagrupación familiar o al trabajo.

En el caso que nos ocupa, no puede tacharse desprovista de motivación la resolución recurrida, por cuanto la misma se remite al informe emitido por el Ministerio de Asuntos Exteriores que trae su causa de la previa entrevista mantenida con el padre y cónyuge solicitante, de la que infiere que la intencionalidad de aquél no es la de residir permanentemente en España sino la de evitar sucesivas peticiones de visado. En tal cuestión, es cierto que tal residencial habitual en España obtenida a través de un visado de residencia no lucrativa, pueda ser compatible con salidas aleatorias de nuestro territorio, con diversas finalidades, véase turísticas, familiares, o de otro tipo, pues lo que subyace en la concesión de este tipo de permisos de residencia posteriores a la concesión del correspondiente visado, en esa voluntad y posibilidad de residencia continuada y habitual en nuestro suelo, que desde luego si es incompatible con intereses existentes en el Estado de procedencia que hagan imposible esa vocación de continuidad. Para ello, ofrece el actor la tesis de suficiencia económica que le permite esa residencia en nuestro país gracias a los ingresos procedentes de su industria que subvienen sus gastos de manutención y los de su familia, y ello no ha sido puesto en duda a lo largo del expediente administrativo, ni ha conformado su insuficiencia o falta de acreditación, la causa de denegación de los visados interesados; pero lo cierto es que esta cuestión debe ligarse con aquellos intereses preexistentes y después existentes en el solicitante, que determinaran que aquella vocación de continuidad no fuera tal, pues revisando el contenido de la documentación aportada, resulta que el interesado no ha probado la existencia real de aquella propiedad inmobiliaria en España que se erigiera como domicilio familiar, dado que el citado folio 198 sólo refleja una reserva de una futura compraventa inmobiliaria en España, pero no la efectiva existencia de aquella vivienda, ni hay prueba en el expediente de una real incorporación a una residencia continuada en nuestro suelo, como se pretende, pues el montante dinerario se encuentra en su país de origen y actual residencia, Marruecos, (aún con la existencia de cuentas bancarias en España) o algún tipo de indicio que permita colegir que la residencia será habitual y permanente, ello sin que fuere desde luego preciso que el mismo realizará algún tipo de inversión en nuestro País, pues tal circunstancia no se encuentra prevista como requisito para la concesión de este tipo de visados. En definitiva, de la documentación aportada resulta que se comprueba las salidas de Marruecos de los interesados esposos a España por medio de sus visados Schengen, lo que abona la tesis de que la pretensión de residencia habitual trata de evitar la concesión sucesiva de los visados Schengen.

En fin, la tesis de la demandada que sigue el contenido del informe de la autoridad consular no queda desvirtuada en modo alguno, cuando de todas aquellas circunstancias que hacían planear al grupo familiar su residencia permanente aquí, no hay prueba alguna, ad exemplum, ese deseo de los hijos, mayores de edad, de realizar estudios en España.

Y dado que la Ley no otorga derecho subjetivo alguno a obtener dicho visado, remitiéndose al ejercicio de la discrecionalidad en la apreciación de cuál es en cada caso y cada momento concreto la ponderación que debe hacerse entre el interés del extranjero solicitante y los intereses del Estado español sus nacionales, procede así la desestimación del presente recurso y la confirmación del acto recurrido, pues debe tenerse en cuenta también que los interesados pretendían con la expedición de aquel visado realizar su entrada en Territorio Schengen, conforme el artículo 5.1 del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen, caso en el que es de aplicación el principio de solidaridad entre las Partes firmantes del mismo (artículo 7 ), de modo que las decisiones no afectan sólo al Estado concreto que los adopta por medio de sus resoluciones administrativas, sino que su efecto y resultado se extiende al resto de Estados firmantes, argumento que desde luego se suma al de la apreciación que la Administración pública debe hacer del interés general del Estado Español y de sus nacionales, generándose un interés de carácter supranacional que afecta a todos los ciudadanos del dicho Territorio".

Contra esa sentencia ha interpuesto la representación de los citados recurrentes, recurso de casación, en el cual esgrimen un único motivo de impugnación, articulado al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA ), por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicable para la resolución de la cuestiones objeto de debate.

En concreto, en el desarrollo del motivo, se considera infringido el artículo 8.6 del Reglamento de ejecución de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, modificada por la 8/2000, de 22 de diciembre, de Derechos y Deberes de los Extranjeros en España y su Integración Social (ROE), aprobado por Real Decreto 864/2001, de 20 de Julio, considerando que la Resolución denegatoria del visado, con base en el informe emitido por el Ministerio de Asuntos Exteriores (que, a su vez, se fundamenta en la entrevista mantenida con los recurrentes en el Consulado español autor de la desestimación), se encuentra infundada y desmotivada. Se expone que de la entrevista mantenida en el Consulado en modo alguno puede deducirse ---tal y como realiza el informe del Ministerio de Asuntos Exteriores y la sentencia confirma--- que la auténtica intención de los recurrentes es la de residir en España sin necesidad de obtener periódicamente los visados.

Desde dicha perspectiva de ausencia de motivación hace extensiva la infracción al artículo 54.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPA), considerando que una interpretación en sentido contrario del artículo 19.3 del citado ROE no haría sino consagrar la arbitrariedad de la Administración, rechazada por el artículo 9.3 de la Constitución Española.

Igualmente los recurrentes consideran infringida la jurisprudencia de la misma Sala de instancia en casos similares, haciendo en concreto referencia a la Sentencia de la Sección 2ª de la misma Sala en la que, según se expresa, partiendo de premisas similares, se resuelve de un modo distinto.

Hemos de acoger el motivo formulado por los recurrentes, reconociendo a los mismos el derecho a obtener los correspondientes Visados de Residencia sin Finalidad Laboral en España.

Para ello, debemos dejar constancia, de forma ordenada, del complejo y deslavazado soporte jurídico que resulta de aplicación al supuesto que nos ocupa:

1. Como acabamos de expresar, el Visado solicitado por los recurrentes de la autoridades consulares españolas en Casablanca, fue el ya citado Visado de Residencia sin Finalidad Laboral en España.

   En la fecha de las solicitud de los mismos ante el Consulado General de España en Casablanca (Marruecos) ---19 de marzo de 2003--- se encontraba en vigor la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero ---modificada por la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre---, de Derechos y Deberes de los Extranjeros en España y su Integración Social (desde ahora, LOE4/00). Igualmente se encontraba en vigor el Reglamento de ejecución de la anterior (ROE), aprobado por Real Decreto 864/2001, de 20 de Julio.

2. De la norma legal reguladora del visado (artículo 27 de la LOE4/00 ) debemos destacar como en su apartado 2º se establece una remisión a la norma reglamentaria de desarrollo, señalando al efecto que "reglamentariamente se establecerá la normativa específica del procedimiento de concesión y expedición de visados, conforme a la previsto en la disposición adicional undécima de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre ".

   Esta Disposición Adicional dispone ---una vez modificada por la Ley 4/1999, de 13 de enero --- que "Los procedimientos instados ante las Misiones Diplomáticas y Oficinas Consulares por ciudadanos extranjeros no comunitarios se regirán por su normativa específica, que se adecuará a los compromisos internacionales asumidos por España y, en materia de visados, a los Convenios de Schengen y disposiciones que los desarrollen, aplicándose supletoriamente la presente Ley".

3. A nivel reglamentario la Disposición Adicional Segunda del ROE ("Normativa aplicable a los procedimientos") dispuso que "En lo no previsto en materia de procedimientos en el Reglamento de ejecución de la Ley Orgánica 4/2000, reformada por Ley Orgánica 8/2000, se estará a lo dispuesto en la Ley 30/1992, sobre Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, modificada por Ley 4/1999, y en su normativa de desarrollo.

   De conformidad con lo establecido en la disposición adicional undécima de la referida Ley 30/1992, modificada por Ley 4/1999, el procedimiento de visado se regirá por la normativa específica prevista en el artículo 27 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, reformada por la Ley Orgánica 8/2000, desarrollada en el presente Real Decreto y en las demás disposiciones que se dicten en cumplimiento de los compromisos internacionales asumidos por España, particularmente en el ámbito del Tratado de Amsterdam y del Convenio para la Aplicación del Acuerdo de Schengen de 14 de junio de 1985, aplicándose supletoriamente la Ley 30/1992, modificada por Ley 4/1999 ".

   (En concreto, son los artículos 4 a 22 del citado ROE, los que se ocupan del desarrollo reglamentario de las citadas normas legales dedicadas a los visados).

4. Por su parte, del Convenio de Schengen ---al que, en concreto, se hace referencia en los preceptos legal y reglamentario de precedente cita, así como en la Resolución desestimatoria de los recursos de reposición formulados por los recurrentes--- debemos destacar, en relación con los denominados Visados para estancias de larga duración, los siguientes extremos, contenidos para este tipo de visados en el artículo 18 del Convenio, de los que poder deducir el perfil convencional de este tipo de visados:

   "Los visados para una estancia superior a tres meses serán visados nacionales expedidos por cada Parte contratante con arreglo a su propia legislación. Un visado de esta índole permitirá a su titular transitar por el territorio de las demás Partes contratantes para dirigirse al territorio de la Parte contratante que expidió el visado, salvo si no cumple las condiciones de entrada contempladas en las letras a), d) y e) del apartado 1 del artículo 5 o si figura en la lista nacional de no admisibles de la Parte contratante por cuyo territorio desee transitar".

5. Nos resta, por último, citar los preceptos directamente relacionados con la Resolución impugnada.

   El citado artículo 27 LOE/04, al margen de la remisión (en su apartado 2 ) a la norma reglamentaria, contiene, sobre esta cuestión relativa a la concesión de los visados, otros mandatos que debemos destacar:

   1. En relación con los criterios para la concesión o denegación de los mismos, en el apartado 3 del precepto legal citado se señala que "El ejercicio de la potestad de otorgamiento o denegación de visados se sujetará a los compromisos internacionales vigentes en la materia y se orientará al cumplimiento de los fines de la política exterior del Reino de España y de otras políticas públicas españolas o de la Unión Europea, como la política de inmigración, la política económica y la de seguridad ciudadana".

      Este precepto tiene su continuidad, a nivel reglamentario, en el artículo 19.1 ROE que dispone que "En la resolución del visado se atenderá al interés del Estado y a la aplicación de los compromisos internacionales asumidos por España en la materia. El visado se utilizará como instrumento orientado al cumplimiento de los fines de la política exterior del Reino de España, y de otras políticas públicas españolas o de la Unión Europea, en especial la política de inmigración, la política económica y la de seguridad ciudadana. No se concederá visado al extranjero cuya venida a España suponga peligro para el orden público, le seguridad nacional, la salud pública o las relaciones internacionales de España".

   2. Y, por lo que se refiere a la exigencia de motivación el artículo 27.5 de la LOE disponía que "La denegación de visado deberá ser motivada cuando se trate de visados de residencia para reagrupación familiar o para trabajo por cuenta ajena. Si la denegación se debe a que el solicitante del visado está incluido en la lista de personas no admisibles prevista en el Convenio de aplicación del Acuerdo de Schengen de 14 de junio den 1990, se le comunicará así de conformidad con las normas establecidas por dicho Convenio. La resolución expresará los recursos que contra la misma procedan, órgano ante el que hubieran de presentarse y plazo para interponerlos".

      Desde la perspectiva reglamentaria, el artículo 19.3 ROE ratifica lo que acabamos de expresar en cuanto a la exigencia de motivación solo en los supuesto de visados de residencia para reagrupación familiar o para trabajo por cuenta ajena, si bien, en el apartado anterior, 19.2, señala que "si el solicitante, al momento de resolver, no figura en la lista de personas no admisibles, la Misión Diplomática urbanismo Oficina Consular valorará la documentación e informes incorporados al efecto y resolverá la solicitud del visado".

6. Por último, debemos dejar constancia de las específicas normas dedicadas al concreto visado que nos ocupa, que es el denominado Visado de Residencia sin Finalidad Laboral en España, que se contempla en el artículo 8.6 ROE que, a su vez, por remisión, se complementa con otros preceptos reglamentarios.

   El citado artículo 8.6 por lo que aquí interesa señala que "Los visados de residencia no lucrativa podrán ser concedidos a... los extranjeros en edad laboral, que no vayan a realizar en España una actividad sujeta a permiso de trabajo o exceptuada de la obligación de obtener dicho permiso. Estas solicitudes de visado, salvo en los supuestos en que la urgencia en su resolución no lo permita o la petición de informe resulte superflua por apreciarse razonablemente acreditados en el expediente los requisitos reglamentarios a que se refieren los artículos 14.5, 17.7, 41 y concordantes del presente Reglamento, podrán ser sometidos por la Oficina Consular de tramitación a informe de la autoridad gubernativa provincial, que podrá emitirlo en el plazo de un mes. La no emisión de informe en el plazo indicado se entenderá como ausencia de obstáculos a su resolución. El informe desfavorable tiene carácter vinculante si considera al solicitante incurso en alguno de las causas de prohibición de entrada".

   En el artículo 14.5 ROE se regula la documentación específica requerida para este concreto visado, señalando que "deberá aportar documentación que acredite que dispone de medios de vida, o que percibe o va a percibir ingresos periódicos, suficientes y adecuados para él y los familiares a su cargo. Los medios de vida o ingresos periódicos deberán cubrir con suficiencia el alojamiento, manutención y la asistencia sanitaria tanto del solicitante como de los familiares a su cargo".

   En orden a su específica tramitación el artículo 17.1 del ROE señala que "La Misión Diplomática u Oficina Consular ante la que se haya presentado la solicitud de visado de residencia podrá requerir, con carácter suspensivo, además de la documentación que sea preceptiva, cuantos informes juzgue oportunos para resolver dicha solicitud conforme a los criterios establecidos en el artículo 27.3 de la Ley Orgánica 4/2000 reformada por la Ley orgánica 8/2000". En concreto, para este tipo de Visados de Residencia sin Finalidad Laboral en España, el artículo 17.7 dispone que "... el Ministerio de Asuntos Exteriores podrá requerir informe de los órganos que pudieran aportar información útil para la valoración del visado".

Con dicho marco normativo de fondo, debemos, ahora, recrear lo acontecido en el supuesto de autos, analizando los trámites seguidos y la resolución denegatoria adoptada:

1. Como sabemos, el Visado solicitado por los recurrentes de la autoridades consulares españolas en Casablanca, fue el ya citado Visado de Residencia sin Finalidad Laboral en España.

2. En las Resoluciones iniciales de denegación de los citados visados escuetamente se expresa que "su solicitud ha sido denegada por no cumplir las condiciones establecidas en el Real Decreto 864/2001, para expedición de visados de residencia, en particular las relacionadas con: Haber emitido el M.A.E. informe negativo".

3. Y, en la Resolución desesimatoria del recurso de reposición, de 28 de julio de 2003 por su parte, se expresa:

"Segundo.- Si el motivo de la denegación fuera figurar incluido en la Lista de Prohibición de entrada en los países firmantes del acuerdo de Schengen, dicha circunstancia se habría notificado expresamente, pues así está establecido legalmente, no siendo este el caso.

Para la concesión del visado solicitado es necesario que figure informe preceptivo favorable del M.A.E.. Siendo negativo dicho informe, y no siendo competencia de este Consulado cuestionar los términos del mismo, procede desestimar el recurso".

4. Del examen del expediente ---cuya integridad hemos incluso comprobado durante el presente recurso de casación con solicitud expresa al Ministerio de Asuntos Exteriores--- podemos deducir que el cabeza de familia recurrente fue convocado a las dependencias del Consulado español en Casablanca para el día 7 de abril de 2003, donde al parecer se llevó a cabo una entrevista con el mismo, de la que no existe documentación alguna, Lo único que consta en el expediente, al folio 201, es un oficio de remisión por parte del Cónsul General al Ministerio de Asuntos Exteriores, en fecha de 9 de junio de 2003 en el que, tras relacionar toda la documentación aportada por los recurrentes, se expresa en un párrafo final:

   "Siguiendo las instrucciones de su orden 22, de 04.02.03, sobre la finalidad exacta de la obtención de dicho visado, le informo de que de la entrevista mantenida con el interesado, Sr. Plácido, se desprende que el objetivo del mismo no es residir permanentemente en España, sino evitar sucesivas peticiones de visado".

5. No consta en el expediente el informe negativo en el que se fundamentan las resoluciones impugnadas, sino solo y exclusivamente la remisión del expediente al Ministerio del que acabamos de dejar constancia.

Por tanto, desde la perspectiva en la que la Sala de instancia ha situado la cuestión ---y a la vista del motivo formulado por la recurrente--- el mismo ha de ser estimado, ya que la ratio decidendi de la sentencia adolece de una deficiencia jurídica:

1. La Resolución impugnada no contiene referencia alguna en relación con los criterios legalmente establecidos (27.3 LOE/04) para el otorgamiento o denegación de los visados como son ---exclusivamente--- los compromisos internacionales o los fines de las políticas que se mencionan: los fines de la política exterior española o los fines de otras políticas públicas españolas, o de Unión Europea, como son la política de inmigración, la política económica o la de seguridad ciudadana. Esto es, las resoluciones denegatorias ---con su escueto e inexpresivo contenido--- no se fundamentan en ningunas de las exclusivas razones legalmente establecidas para otorgar o denegar el visado.

2. Tampoco las Resoluciones encuentra justificación en el artículo 18 del Convenio de Schengen que antes hemos reproducido, y que mantiene en vigor, a estos efectos, la normativa interna de los distintos Estado ---salvo que concurran las excepciones contempladas en los apartados a), d) y e) del apartado 1 del artículo 5 del mismo---, ya que, en el supuesto de autos, los recurrentes (a) contaban con pasaporte en vigor ---y habían contado con anterioridad con otros visados---, no (d) se encontraban incluidos en las listas de prohibidos, y no (e) consta que supusieran un peligro para el orden público, la seguridad nacional o las relaciones internacionales españolas. Incluso, de forma expresa, la Resolución resolutoria de los recursos de reposición, y a solicitud de los recurrentes, de forma expresa excluye que la causa de la denegación sea el estar incurso en la lista de prohibidos.

3. Las solicitudes formuladas contaron con toda la documentación requerida por las normas reglamentarias españolas, como lo acredita el que el Consulado no hiciera uso de la potestad de subsanación documental a que se refiere el citado artículo 17.2 del ROE, para antes de elevar al Ministerio de Asuntos Exteriores la solicitud y documentación a los efectos de solicitar autorización para la expedición del visado.

4. Igualmente, tampoco se hizo uso de la posibilidad prevista en el artículo 17.1 del ROE, de recabar los informes que el Consulado hubiera juzgado oportunos "para resolver dicha solicitud conforme a los criterios establecidos en el artículo 27.3 de la Ley Orgánica 4/2000 reformada por la Ley Orgánica 8/2000 ".

5. El Consulado tampoco consideró necesario recabar el informe gubernativo contemplado, para este tipo de visado, en el artículo 8.6.2º del ROE en el que ---por ejemplo, y a mayor abundamiento--- podrían constar las consecuencias prácticas de los criterios deducidos de las políticas españolas o europeas de referencia, a los que acabamos de referirnos.

6. Los recurrentes, por último, aportaron, con creces, la documental específica prevista en el artículo 17.5 del ROE en relación con la situación económica y medios de vida: Los negocios de joyería de la familia, los trabajadores a su cargo, la documentación bancaria, la titularidad de vivienda en la Costa del Sol, etc., son razones expresivas del cumplimiento de este requisito, tampoco discutido por la Administración española.

7. En síntesis, que no consta, por todo lo anterior, que, como señala el artículo 19.2 del ROE, el Consulado de España en Casablanca valorara la documentación e informes incorporados y ---con base en ellos---, resolviera sobre la solicitud del visado específico solicitado.

Pues bien, ante tal situación, denegar el visado con base en una deducción obtenida en una entrevista no documentada, según la cual, la intención real del recurrente es simplemente la de evitar solicitar reiteradamente los visados que venía solicitando, no cuenta con el mas mínimo soporte jurídico en el marco que, pormenorizadamente, hemos expuesto mas arriba. No debe olvidarse, como expresamente dispone el artículo 27.3 de la LOE4/00, que nos encontramos ante "el ejercicio de la potestad de otorgamiento o denegación de visados", esto es, en presencia del ejercicio de una potestad administrativa, con un componente ---sin duda--- discrecional importante pero, en todo caso, como hemos comenzado exponiendo, articulada en el marco de las normas básicas de actuación administrativa previstas en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, a la que expresamente se remite la legislación de extranjería que nos ocupa.

Por ello, fundamentar las resoluciones denegatorias en un informe del Ministerio de Asuntos Exteriores que no hemos podido conocer ---y que posiblemente sea una ratificación de la propuesta deducida por el Consulado tras la entrevista--- constituye una actuación administrativa que no soporta las mínimas exigencias de motivación y seguridad jurídica que la normativa de referencia exige; sobre todo, como acabamos de exponer, cuando el legislador ---y el propio desarrollo reglamentario--- han dotado a la Administración sectorial española, aquí protagonista, de resortes y mecanismos más que suficientes para poder objetivar y particularizar, ante cada supuesto y concreta solicitud de visado, los criterios establecidos para el otorgamiento o la denegación de este tipo de visados, esto es, para el ejercicio de la potestad para la que el legislador la habilitaba. Pero lo que no es de recibo en el ámbito de los principios jurídicos en el que nos movemos es la especie de envío y reenvío jurídico entre Consulado y Órganos centrales del Ministerio de Asuntos Exteriores, haciendo el primero una propuesta con base en una deducción no justificada, obtenida de una entrevista ---desdeñando la documentación aportada por los solicitantes---, y que los Órganos centrales ministeriales transforman en informe ---que no conocemos--- para que, de nuevo, el Consulado transforme en resolución denegatoria.

Frente a ello no podría ni siquiera argumentarse la innecesariedad de motivación contemplada en el artículo 27.5 del LOE4/00 para este tipo de visados. No obstante, también debemos descartar esta posible argumentación o justificación.

A pesar de la críticas jurídicas institucionales (Informes del Consejo General del Poder Judicial y Recomendación del Defensor del Pueblo) que pudieran haberse vertido en su día, lo cierto es que el artículo 27.5 de la LOE4/00 tan solo imponía la motivación de la denegación de los visados cuando los mismos fueran (i) de residencia para reagrupación familiar, (ii) para el trabajo por cuanta ajena, o (iii) cuando la denegación venga determinada porque la solicitante esté incluida en la lista de personas no admisibles previstas en el Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen (artículo 5.d), que no es el caso.

Tampoco los artículos 10 y 11 del ROE, que desarrollan el anterior precepto legal (27), de conformidad con lo previsto en su apartado 3, imponen dicha motivación. Y, la misma, tampoco podemos deducirla de los preceptos que hemos trascrito del Convenio de Schengen.

El tiempo ha venido a confirmar la corrección del precepto legal de referencia, cuya constitucionalidad ---por la ausencia de la total exigencia de motivación--- fue discutida desde distintas perspectiva; sin embargo el Tribunal Constitucional, en la STC 236/2007, de 11 de noviembre ---y las demás que le han seguido, SSTC 259/2007, de 19 de diciembre, 260, 261, 260, 263, 264 y 267/2007, todas ellas de 20 de diciembre--- ha descartado tal planteamiento. Concretamente, y por lo que aquí nos afecta, la STC 236/2007 ha señalado en su Fundamento Jurídico 12 que: "La pretensión de inconstitucionalidad del precepto aquí examinado se basa en la exoneración del deber de motivación referido, no a una resolución judicial, sino a una resolución administrativa denegatoria de un visado, con las excepciones mencionadas. Al respecto, ya señalamos en su día que "frente a la regla general, conforme a la cual el deber de motivación de los actos administrativos es un mandato derivado de normas que se mueven en el ámbito de lo que venimos denominando legalidad ordinaria, en determinados supuestos excepcionales, tal deber alcanza una dimensión constitucional que lo hace fiscalizable a través del recurso de amparo constitucional. Así ocurre cuando se trate de actos que limiten o restrinjan el ejercicio de derechos fundamentales (SSTC 36/1982, 66/1995 o 128/1997, entre otras). También en relación con actos administrativos que impongan sanciones" (STC 7/1998, de 13 de febrero, FJ 6 ).

Debe tenerse en cuenta que el supuesto normativo que aquí examinamos no contempla propiamente la restricción de un derecho, pues la obtención del visado no es un derecho reglado del extranjero, como afirma el Abogado del Estado, dado que el derecho a entrar en España no es un derecho fundamental del que sean titulares los extranjeros con apoyo en el art. 19 CE (STC 75 Por otra parte, en este proceso se enjuicia la constitucionalidad de determinados preceptos de la Ley Orgánica 8/2000, pero no se fiscaliza un acto administrativo mediante un recurso de amparo.

Por ello nuestro juicio debe centrarse en la pretendida inconstitucionalidad de los preceptos legales impugnados, ya identificados previamente, por estimarse contrarios al art. 24.1 CE en relación con los arts. 9.3 y 106.1 CE. Pues bien, la exoneración del deber de motivación de los actos administrativos denegatorios del visado establecida en aquellos preceptos no debe reputarse contraria al art. 24.1 CE puesto que se trata de actos que no imponen sanción alguna ni limitan el ejercicio de ningún derecho fundamental, como ha quedado expuesto. Por otra parte, aquella exoneración tampoco debe considerarse incompatible con la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (art. 9.3 CE ) y con el obligado control de la actuación administrativa por parte de los Tribunales (art. 106.1 CE ), que la Ley aquí enjuiciada garantiza "en todo caso, cuando el extranjero no se encuentre en España" (art. 65.2 ).

La inconstitucionalidad del precepto sólo podría sostenerse si la norma impugnada hubiera impedido el control jurisdiccional de estos actos administrativos basándose en su carácter potestativo o discrecional pues "con dicha fundamentación se niega la proyección que en este ámbito tiene la propia interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos que proclama el art. 9.3 CE" (STC 163/2002, de 16 de septiembre, FJ 5). Pero la Ley enjuiciada somete a control de los Tribunales esta actividad administrativa (art. 106.1 CE ), con lo cual la Administración deberá estar en todo momento en condiciones de explicar que no ha ejercido de forma arbitraria sus facultades discrecionales.

En consecuencia, debemos declarar que no es inconstitucional el apartado 5 del art. 27 de la Ley Orgánica 4/2000, en la redacción que le da el art. 1, punto 20 de la Ley Orgánica 8/2000, ni la remisión que a tal precepto se hace en el apartado 2 del nuevo art. 20 de la Ley Orgánica 4/2000, en la redacción que le ha dado el art. 1, punto 14 de la Ley Orgánica 8/2000 ".

Como acabamos de transcribir, si bien se observa, la constitucionalidad del precepto no nos impide ---como de forma expresa se reconoce por el propio Tribunal Constitucional--- el que desde la perspectiva de la jurisdicción ordinaria podamos comprobar la arbitrariedad de la Administración exterior española en el ejercicio de la potestad discrecional que nos ocupa; arbitrariedad que, por las razones expuestas, nos vemos obligados a declarar en el supuesto de autos.

Por todo anterior, hemos de acoger el motivo formulado, casar y revocar la sentencia de instancia y estimar el recurso contencioso-administrativo reconociendo a los recurrente el derecho a la expedición del visado solicitado.

Al declararse haber lugar al recurso de casación no procede condenar en las costas del mismo (artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional 29/1998, de 13 de julio ), sin que existan razones para una expresa imposición de las costas en la instancia.

VISTOS los preceptos y jurisprudencia citados, así como los de pertinente aplicación.

Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.