STS, 28 de Febrero de 2007
| Ponente | PEDRO JOSE YAGÜE GIL |
| ECLI | ES:TS:2007:1352 |
| Número de Recurso | 9490/2003 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 28 de Febrero de 2007 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiocho de Febrero de dos mil siete.
VISTO el recurso de casación nº 9490/2003, interpuesto por la Procuradora Doña Pilar Maldonado Félix, en nombre y representación de D. Marcos, contra sentencia dictada en fecha 12 de septiembre de 2003 y en el recurso 487/03 por la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, sobre expulsión del territorio español y prohibición de entrada, siendo parte recurrida la ADMINISTRACION GENERAL DEL ESTADO, representada por el Sr. Abogado del Estado. Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Pedro José Yagüe Gil.
En el proceso contencioso-administrativo antes referido la Sala de lo ContenciosoAdministrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sección 1ª) dictó sentencia desestimando el recurso. Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de D. Marcos se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 5 de noviembre de 2003 ; al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.
Emplazadas las partes, el recurrente compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que formuló en fecha 19 de diciembre de 2003, el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, solicitó se declarara haber lugar al recurso, casando la sentencia recurrida y dictando otra por la que se estime el recurso contencioso administrativo y se acuerde la no expulsión del territorio nacional.
El recurso de casación fue admitido por providencia de 14 de diciembre de 2005. Se entregó copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida (la Administración del Estado) a fin de que en plazo de treinta días pudiera oponerse al recurso, lo que hizo en escrito presentado en fecha 24 de marzo de 2006, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y solicitó se dictara sentencia por la que se desestime el recurso.
Se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 27 de Febrero de 2007, en que tuvo lugar.
En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pedro José Yagüe Gil,
Se impugna en este recurso de casación nº 9490/2003 la sentencia que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sección 1ª) dictó en fecha 12 de septiembre de 2003, en el recurso contencioso-administrativo 487/03, por medio de la cual se desestimó el formulado por D. Marcos, que dice ser de nacionalidad croata, contra la resolución del Sr. Delegado del Gobierno en la Comunidad de Madrid de fecha 17 de marzo de 2003, que impuso al actor la sanción de expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada por un periodo de 5 años, por no disponer de documento alguno que acredite la situación de estancia o residencia legal en España.
Impugnada esa resolución en la vía contencioso administrativa, la Sala de lo Contencioso Administrativo de Madrid desestimó la impugnación, razonando, en cuanto ahora interesa, lo siguiente:
Es objeto del presente recurso la impugnación que el demandante, de nacionalidad croata, efectúa de la resolución de 17 de marzo de 2003, dictada por la Delegación del Gobierno de Madrid, por la que se decretó su expulsión del territorio nacional, con la prohibición de entrada en España por un periodo de cinco años.
Como antecedentes necesarios de dicha resolución deben resaltarse los siguientes:
A.- Con fecha 24 de diciembre de 2002, el ahora recurrente fue detenido en la calle del Rey de Aranjuez (Madrid) por agentes del Cuerpo Nacional de Policía adscritos a la Comisaría de dicha localidad al comprobarse que carecía de título alguno que habilitara su permanencia en España.
B.- A consecuencia de ello se procedió a incoarle expediente de expulsión considerándose como causa de la misma "Encontrarse irregularmente en territorio español por no haber obtenido o tener caducado mas de tres meses la prórroga de estancia, la autorización de residencia o documentos análogos cuando fueran exigibles", causa contemplada en el artículo 53. a) de la LO. 4/2.000, de 11 de Enero, reformada por Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre .
C.- Con fecha 17 de marzo de 2003 se dictó la resolución aquí impugnada, en la que se decretaba la expulsión del territorio nacional del recurrente al considerarle incurso en la expresada causa de expulsión, acordándose, además, la prohibición de entrada en España por un periodo de cinco años.
En apoyo de su pretensión anulatoria el recurrente comienza por alegar que en el momento de su detención tan solo llevaba quince días en nuestro país por lo que aún se encontraba en su período de estancia como turista.
Tal alegación no puede obviamente ser acogida pues, es claro que imputándose al recurrente la infracción consistente en encontrarse ilegalmente en nuestro país a él incumbía acreditar que su permanencia en España contaba con el correspondiente título habilitante, lo que no ha hecho.
Así, el artículo 4 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, reformada por Ley Orgánica 8/2000
, establece expresamente que «Los extranjeros que se encuentren en territorio español tienen el derecho y la obligación de conservar la documentación que acredite su identidad, expedida por las autoridades competentes del país de origen o de procedencia, así como la que acredite su situación en España».
En consecuencia, y no habiendo el recurrente acreditado la legalidad de su situación en nuestro país resulta plenamente ajustada a derecho la expulsión acordada al estar decretada correcta en aplicación del artículo 53. a) de la citada Ley Orgánica, que establece como infracción grave el «Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido o tener caducada mas de tres meses la prórroga de estancia, la autorización de residencia o documentos análogos, cuando fueren exigibles, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de los mismos en el plazo previsto reglamentariamente».
[...]
Partiendo, en consecuencia, de que la sanción de expulsión establecida por el Legislador con carácter general para estos supuestos respeta el principio de proporcionalidad, la impugnación del recurrente debe ceñirse a la falta de proporcionalidad de la imposición de esta sanción en su caso específico. Pero lo cierto es que el recurrente no acredita circunstancia excepcional alguna que permita fundamentar que la expulsión, prevenida con carácter general por el Legislador como una opción sancionadora legítima en estos supuestos específicos, no lo es en el concreto caso del mismo, y únicamente seria proporcional la sanción alternativa de multa. Es cierto que la multa constituye una sanción alternativa menos restrictiva de derechos, pero también menos eficaz para la consecución de la finalidad de restablecimiento del orden jurídico perturbado perseguida por el Legislador.
En consecuencia, debe concluirse que la expulsión de quien carece de habilitación legal para residir en España constituye una medida sancionadora proporcionada, que se encuentra específicamente establecida por la Ley para los supuestos de estancias carentes de habilitación legal. La Administración puede legítimamente imponer esta sanción, dentro de las opciones prevenidas legalmente, ya que es precisamente la que restablece el orden jurídico perturbado. Incumbe a la parte actora, que impugna la sanción por falta de proporcionalidad, acreditar la concurrencia de circunstancias especiales que concurran en su caso concreto y que puedan determinar excepcionalmente tal desproporción. No habiéndolo hecho en el caso actual, procede desestimar el recurso."
Contra esa sentencia ha formulado el actor recurso de casación, en el que expone un único motivos de casación, denunciando como infringidos los artículos 55.1.b, y 57 de la Ley Orgánica 4/2000, reformada por Ley Orgánica 8/2000, y jurisprudencia que lo interpreta.
Alega el recurrente que había entrado como turista en España y que al tiempo de su detención llevaba tan solo días en nuestro país, por lo que se encontraba dentro del periodo legal de tres meses de que disponía como turista. Aduce a continuación que la sanción de expulsión es desproporcionada por ser la multa la consecuencia prevista con carácter general para la infracción apreciada, según los artículos citados.
Este motivo debe ser estimado por el primero de los argumentos esgrimidos.
El interesado ha manifestado reiteradamente (v.g., acta de declaración obrante al folio 6 del expediente administrativo; alegaciones presentadas ante la Administración en fecha 27 de Diciembre de 2002 y acompañadas a la demanda, pues no constan en el expediente administrativo; y fundamentos de Derecho jurídico materiales II y IV de la demanda) que entró en España a finales del mes de Noviembre de 2002, de forma que cuando se inició el expediente administrativo (24 de Diciembre de 2002) apenas si llevaba veinte días en territorio español.
Este dato (que es importantísimo), no ha sido negado en ningún momento por la Administración, y debe ser tenido por cierto.
Lo cual significa que, encontrándose en los primeros noventa días desde su entrada en España, la Administración pudo devolverle pero no expulsarle, ya que la entrada ilegal y la estancia de esos primeros noventa días no están tipificadas como infracciones administrativas graves o muy graves en los artículos 53 y 54 de la L.O. 4/00, modificada por la L.O. 8/00, y, en particular, no lo está en el artículo 53 -a), que es el precepto que la Administración ha aplicado indebidamente en este caso; ese precepto se refiere a la no obtención o caducidad de la prórroga de estancia, de la autorización de residencia o documentos análogos, todo lo cual, obviamente, es distinto a la pura entrada ilegal y a la pura estancia (artículo 30 de las L.L.O.O. 4/00 y 8/00 ).
En estos casos, no constituyendo esos hechos infracciones muy graves o graves, lo que procede es la devolución del extranjero (desde luego, sin prohibición de entrada, que el artículo 58 reserva para los casos de expulsión), y no la expulsión (artículo 57-1, por exclusión). Así se deduce de una interpretación sistemática de los artículos 30 y 53-a) de las L.L.O.O. 4/00 y 8/00, y 138-1-b) del Reglamento 864/01, de 20 de Julio .
En consecuencia, la expulsión ordenada en el presente caso por la Administración y la prohibición de entrada son disconformes a Derecho, lo que ha de conducir a la estimación del recurso de casación y del recurso contencioso administrativo.
Al declararse haber lugar al recurso de casación no procede hacer condena en las costas del mismo, ni existen razones para hacerla respecto de las de instancia.
Por todo ello, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.
Que declaramos haber lugar al presente recurso de casación nº 9490/03, interpuesto por D. Marcos, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sección 1ª) en fecha 12 de septiembre de 2003 y en su recurso contencioso administrativo nº 487/03, y en consecuencia:
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- Revocamos dicha sentencia.
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- Estimamos el recurso contencioso administrativo nº 487/03 interpuesto por D. Marcos contra la resolución del Sr. Delegado del Gobierno en Madrid de fecha 17 de Marzo de 2003, que le expulsó del territorio español con prohibición de entrada durante 5 años resolución administrativa que declaramos disconforme a Derecho y que anulamos.
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- No hacemos condena ni en las costas de instancia ni en las de casación. Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la colección legislativa,, lo pronunciamos, mandamos y firmamos . PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. D. Pedro José Yagüe Gil, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.
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