STS, 10 de Febrero de 2006

PonentePEDRO JOSE YAGÜE GIL
ECLIES:TS:2006:538
Número de Recurso8954/2003
ProcedimientoCONTENCIOSO
Fecha de Resolución10 de Febrero de 2006
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Febrero de dos mil seis.

VISTO el recurso de casación nº 8954/03 interpuesto por el Sr. Abogado del Estado, en nombre y representación de la Administración del Estado, contra la sentencia dictada en fecha 23 de septiembre 2003, y en su recurso 783/02, por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares sobre expulsión del territorio español, con prohibición de entrada durante tres años. Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Pedro José Yagüe Gil.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

En el proceso contencioso administrativo antes referido la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Baleares dictó sentencia en fecha 23 de septiembre de 2003 estimando el recurso. Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación del Sr. Abogado del Estado se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha de 20 de octubre de 2003; al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

SEGUNDO

Emplazadas las partes, el recurrente compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que formuló en fecha 20 de noviembre de 2003, el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, solicitó se declarara haber lugar al recurso, casando la sentencia recurrida y dictando otra por la que se desestime el recurso contencioso administrativo.

TERCERO

El recurso de casación fue admitido por providencia de fecha 31 de mayo de 2005. por providencia de 6 de septiembre de 2005 se acordó dar traslado del escrito de interposición del recurso de casación a la parte recurrida para formalizar .escrito de oposición compareciendo y formulando escrito en fecha de 22 de septiembre de 2005.

CUARTO

Por providencia de esta Sala, se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 8 de Febrero de 2006, en que tuvo lugar.

QUINTO

En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pedro José Yagüe Gil,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Se impugna en este recurso de casación número 8954/03 la sentencia que la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares dictó en fecha de 23 de septiembre de 2003, y en su recurso contencioso administrativo nº 783/2002 , por medio de la cual se estimó el formulado por D. Fermín, contra la resolución de la Delegada del Gobierno en las Islas Baleares de fecha 2 de abril de 2002, que le expulsó del territorio nacional, con prohibición de entrada durante tres años, por la comisión de una infracción grave prevista en el artículo 53-a) de la Ley Orgánica 4/2000, modificada por la L.O. 8/2000 , por encontrarse en España desde hace más de tres meses careciendo de cualquier tipo de documentación que le autorice a su entrada y permanencia sin que conste que haya obtenido el permiso de residencia válido para permanecer en España, siendo su situación de estancia irregular.

SEGUNDO

Impugnada esa resolución en vía contencioso administrativa, la Sala de las Islas Baleares estimó la impugnación y anuló la resolución impugnada. Argumentó el Tribunal que la infracción del artículo 53-a) de la Ley Orgánica 4/2000, según su artículo 57-1 , está castigada en primer lugar con la sanción de multa, permitiendo la Ley que en lugar de la multa se imponga la de expulsión, lo que exige una motivación específica que no existe en el caso de autos, razón por la cual la Sala de instancia estima el recurso y anula la resolución.

TERCERO

El Sr. Abogado del Estado ha interpuesto recurso de casación contra esa sentencia, en el cual articula dos motivos de impugnación.

CUARTO

Se alega, en primer lugar, y al amparo del artículo 88-1-c) de la Ley Jurisdiccional , la infracción de sus artículos 33.1 y 67.1, por haber fundado la Sala de instancia su fallo estimatorio en un motivo, (a saber, no haber justificado la Administración, en la resolución impugnada, por qué impuso la sanción de expulsión y no la de multa), que no había sido objeto de debate procesal.

Parece obligado recordar antes de entrar en el examen de este primer motivo la doctrina sobre el vicio denunciado en la sentencia recurrida y así en Sentencia de fecha de 3 de diciembre de 2004 (rec. nº 3506/2001 ), decíamos:

"La jurisprudencia de este Tribunal y la doctrina del Tribunal Constitucional, siendo expresiva al efecto la sentencia de 21 de julio de 2003 al señalar que: "Tanto la Ley de la Jurisdicción de 1956 (LJ, en adelante) como la LJCA de 1998 contienen diversos preceptos relativos a la congruencia de las sentencias. Así, el artículo 33 LJCA (art. 43.1 LJ ), que establece que la Jurisdicción Contencioso Administrativa juzgará dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de las alegaciones deducidas para fundamentar el recurso y la oposición, imponiendo, para comprobar la concurrencia del requisito de congruencia, la comparación de la decisión judicial con las pretensiones y con las alegaciones, aunque éstas deben entenderse como motivos del recurso y no como argumentos jurídicos.

En este sentido, la sentencia de fecha 5 de noviembre de 1992, dictada por la Sala Tercera del TS , señaló los criterios para apreciar la congruencia de las sentencias, advirtiendo que en la demanda contencioso administrativa se albergan pretensiones de índole varia, de anulación, de condena etc., que las pretensiones se fundamentan a través de concretos motivos de impugnación o cuestiones, y que las cuestiones o motivos de invalidez aducidos se hacen patentes al Tribunal mediante la indispensable argumentación jurídica. Argumentos, cuestiones y pretensiones son, por tanto, discernibles en el proceso administrativo, y la congruencia exige del Tribunal que éste no solamente se pronuncie sobre las pretensiones, sino que requiere un análisis de los diversos motivos de impugnación y de las correlativas excepciones u oposición que se han planteado ante el órgano jurisdiccional.

No así sucede con los argumentos jurídicos, que no integran la pretensión ni constituyen, en rigor, cuestiones, sino el discurrir lógico-jurídico de las partes, que el Tribunal no viene imperativamente obligado a seguir en un iter paralelo a aquel discurso.

El artículo 67 LJCA (80 LJ ) establece que la sentencia decidirá todas las cuestiones controvertidas en el proceso; precepto que tiene un claro paralelismo con el art. 359 LEC/1981 (art. 218 LEC/2000 ).

Y los artículos 33.2 y 65.2 LJCA (arts. 43.2 y 79.2 LJ ) que tienden a conceder una cierta libertad al juzgador para motivar su decisión siempre que someta previamente a la consideración de las partes los nuevos motivos o cuestiones para salvaguardar los principios de contradicción y congruencia. Pues, como recuerda una sentencia de este Tribunal de fecha 27 de marzo de 1992 , para que los Tribunales de este orden jurisdiccional puedan tomar en consideración nuevos motivos, no alegados por las partes, es preciso, so pena de incurrir en incongruencia, que los introduzcan en el debate, ya en el trámite de vista o conclusiones -art. 79.1 y 2 de la Ley Jurisdiccional -, ya en el momento inmediatamente anterior a la sentencia artículo 43.2 de la misma, siendo indiferente a estos efectos la naturaleza de tales motivos, de mera anulabilidad o de nulidad absoluta, pues sólo así queda debidamente garantizado el principio de contradicción.

El Tribunal Constitucional, en fin, desde su sentencia 20/1982 , ha considerado que el vicio de incongruencia, en sus distintas modalidades, entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una denegación del derecho a la tutela judicial efectiva, siempre y cuando la desviación en que consista la incongruencia sea de tal naturaleza que suponga una completa modificación de los términos en que discurrió la controversia procesal (SSTC 211/1988, 144/1991, 43/1992, 88/1992 y 122/1994 ).

El rechazo de la incongruencia ultra petita, por exceso cuando la sentencia da más de lo pedido, o extra petita, cuando el fallo cambia lo pedido, se encuentra también en la necesidad de respetar los principios dispositivo y de contradicción. Asimismo, la sentencia que silencia la respuesta a concretas peticiones de las partes o cuando su parte dispositiva se remite a lo expuesto en alguno de los fundamentos jurídicos, del que no se puede deducir claramente lo que determina o establece, al dejar imprejuzgada una cuestión objeto del litigio, incurre en incongruencia omisiva.

La sentencia, en fin, debe tener una coherencia interna, ha de observar la necesaria correlación entre la ratio decidendi y lo resuelto en el fallo o parte dispositiva; y, asimismo, ha de reflejar una adecuada conexión entre los hechos admitidos o definidos y los argumentos jurídicos utilizados. Se habla así de un supuesto de incongruencia o de incoherencia interna de la sentencia cuando los fundamentos de su decisión y su fallo resultan contradictorios."

Los artículos 43 de la Ley Jurisdiccional de 1956 y 33 de la nueva Ley 29/98, de 13 de julio, reguladora de esta Jurisdicción , refuerzan la exigencia de congruencia en este orden jurisdiccional al exigir no solo que los Tribunales juzguen dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes sino de las alegaciones o motivos que fundamentan el recurso y la oposición, conformando así la necesidad de que la sentencia en su ratio decidendi se mantenga dentro de los términos en que el debate se ha planteado por las partes, sin que en su fundamentación se introduzcan motivos que, no habiendo sido alegados por las partes, resulten determinantes del pronunciamiento de la sentencia, privando a las mismas de formular las alegaciones y ejercitar su defensa respecto de aspectos fundamentales que quedan así al margen del necesario debate procesal que exige el principio de contradicción.

Como consecuencia de tal previsión, los mismos artículos 43 y 33 citados, establecen seguidamente que, ante la apreciación por el Juez o Tribunal, al dictar sentencia, de la existencia de posibles motivos susceptibles de fundar el recurso o la oposición, debe someterlos a la consideración de las partes a fin de que puedan formular las alegaciones que estimen convenientes, restableciendo así el debate procesal en salvaguarda de la necesaria contradicción.

La resolución del proceso, con fundamento en tales motivos no invocados por las partes, sin someterlos previamente a la consideración de las mismas, constituye una infracción procesal cuya apreciación en casación supone la retroacción de actuaciones para su subsanación. En tal sentido la sentencia de 19 de abril de 2002 señala que "cuando se denuncia por el cauce del artículo 95.1.3º LJ que ha existido infracción del artículo 43.2 LJ , el éxito del motivo conduce necesariamente a un pronunciamiento de retroacción de las actuaciones al momento anterior a dictar sentencia, para que la Sala de instancia ofrezca a las partes la posibilidad de alegar sobre ese motivo, ajeno hasta entonces a la controversia judicial y capaz de servir para estimar la demanda o para oponerse a ella, puesto que se trata de una consecuencia impuesta por el artículo 102.1.2º LJ , sustraída al poder dispositivo de las partes", y en la misma línea la sentencia de 13 de febrero de 2002 según la cual, "aunque en el proceso contencioso administrativo, lo mismo que el civil, el Juez no está vinculado por la invocación que hagan las partes de las normas jurídicas aplicables al caso sino que puede decidir conforme a las que considere procedentes, con independencia de que hayan pedido su aplicación, el artículo 43 LJ obliga al Tribunal a someter a aquellas la posibilidad de fundar el recurso o la oposición en otros motivos distintos de los alegados por ellas, cuando a su juicio la cuestión pudiera no haber sido apreciada debidamente por las partes. La sentencia que decide sobre motivos no alegados por las partes comete una infracción que trasciende la propia sentencia y afecta a las garantías procesales, por lo que si se estima un recurso de casación fundado en tal infracción la consecuencia debe ser, conforme a lo previsto en el artículo 102.1.2 LJ , la reposición de las actuaciones al momento anterior al de dictar sentencia para que la Sala de instancia someta la cuestión a las partes, según lo indicado en el artículo 43.2 LJ ".

Esa construcción doctrinal del vicio de incongruencia que se proyecta sobre la pretensión y sus fundamentos vedando otorgar mas de lo pedido o cosa distinta, decimos se extiende también al fundamento de las pretensiones y ,en razón del principio de contradicción, si bien no excluye el examen de aquellas desde nuevos motivos de impugnación o de oposición no contemplados por las partes impone la carga al órgano jurisdiccional de oír a las partes sobre dichos motivos nuevos y así lo disciplina el artículo 33.2 de la LJCA .

Pues bien, en razón de lo ya expuesto este motivo impugnatorio debe ser acogido pues, en efecto, un examen del escrito de demanda y de los motivos impugnatorios articulados en la misma permite concluir inmediatamente que en momento alguno en dicho escrito de demanda se hace referencia a la motivación insuficiente de la resolución combatida, pues la única alegación que allí se hizo no es otra que la referente a la nacionalidad de la hija de la recurrente, nacida con posterioridad a la interposición del recurso contencioso administrativo, así como la simple cita del artículo 31 de la LO 4/2000 , sin que conste la audiencia a las partes para alegaciones sobre la motivación, ya referida, en el que la Sala de instancia funda finalmente la sentencia combatida.

QUINTO

En consecuencia y de acuerdo con tales valoraciones en relación con los preceptos aplicables y la jurisprudencia examinada, procede estimar este primer motivo de casación y con ello el recurso, lo que determina la casación y anulación de la sentencia recurrida, y, conforme dispone el artículo 95.2.c) de la Ley 29/98 reguladora de esta Jurisdicción y de acuerdo con el criterio mantenido en las citadas sentencias de 13 de febrero y 19 de abril de 2002 , la reposición de las actuaciones al momento anterior al de dictar sentencia para que la Sala de instancia someta la cuestión a las partes, según lo indicado en el artículo 33.2 LJ y resuelva en consecuencia.

Ello hace improcedente el examen del segundo motivo de casación, por cuanto la estimación del primero produce los efectos de casación de la sentencia y retroacción de actuaciones a fin de que se dicte otra una vez subsanado el defecto procesal apreciado.

SEXTO

De conformidad con el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional , no procede hacer una condena en las costas de casación, ni existen razones que aconsejen hacerla respecto de las de instancia.

Por todo ello, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.

FALLAMOS

Que estimando el primero de los motivos de casación aducidos, debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación nº 8954/03 interpuesto por el Sr. Abogado del Estado, contra la sentencia de fecha 23 de septiembre de 2003, dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, en el recurso contencioso administrativo nº 783/2002 , y en su virtud casamos y anulamos la citada sentencia, y ordenamos la retroacción de las actuaciones al momento anterior al de dictar sentencia, para que la Sala de instancia someta la cuestión a las partes, según lo indicado en el artículo 33.2 LJCA y resuelva en consecuencia. Sin que haya lugar a expresa condena en costas de la instancia y debiendo cada parte satisfacer las suyas en esta casación.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. D. Pedro José Yagüe Gil, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.

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