STS, 19 de Julio de 2007

PonenteENRIQUE CANCER LALANNE
ECLIES:TS:2007:5212
Número de Recurso1932/2004
Fecha de Resolución19 de Julio de 2007
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecinueve de Julio de dos mil siete.

VISTO el recurso de casación nº 1932/2004, interpuesto por Don Tomás, representada por el Procurador D. Manuel Martínez de Lejarza, contra la sentencia dictada por la Sección 9ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, con fecha 4 de diciembre de 2003, en el recurso seguido ante dicha Sala y Sección con el nº 1945/2002, contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de fecha 5 de septiembre de 2002, por la que se acuerda la expulsión del territorio español del citado ciudadano ecuatoriano y la prohibición de entrada en España por período de tres años.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Por resolución de 5 de septiembre de 2002 se acordó la expulsión del territorio nacional de Don Tomás .

SEGUNDO

Contra esa resolución se interpuso por Don Tomás recurso contencioso administrativo, que fue tramitado por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid con el número 1945/02, en el que recayó sentencia desestimatoria de 4 de diciembre de 2003 .

TERCERO

Frente a dicha sentencia se ha interpuesto el presente recurso de casación en el que, una vez admitido y tramitado conforme a las prescripciones legales, se ha señalado para la votación y fallo el día 17 de Julio de 2007, fecha en la que se ha llevado a cabo el acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Enrique Cancer Lalanne, Magistrado de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

D. Tomás interpone recurso de casación nº 1932/04 contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sección 9ª) de 4 de diciembre de 2003, que ratificó la resolución administrativa de la Delegación de Gobierno en Madrid por la que se acuerda la expulsión del territorio nacional del citado extranjero y la prohibición de entrada en España por periodo de tres años, por la comisión de la infracción prevista en el artículo 53.a) de la L.O. 4/2000 (reformada por L.

O. 8/2000 ).

La sentencia de instancia, en su fundamento jurídico cuarto, rechaza las alegaciones del actor acerca de la falta de proporcionalidad de la sanción impuesta. Entiende el Tribunal a quo que la sanción de expulsión está expresamente prevista en la L.O. 4/2000 (reformada por L. O. 8/2000 ) para conductas como la imputada al actor, y razona en este sentido que " la imposición de la sanción de multa no sanaría la situación de ilegalidad del actor y en todo caso esta no sería abonada por falta de medios económicos de aquel, con lo que debe confirmarse plenamente la resolución recurrida, también en cuanto a la proporcionalidad del periodo temporal de prohibición de entrada en territorio Schengen por tres años, periodo mínimo de dicha medida".

SEGUNDO

El recurso de casación se centra, precisamente, en este punto, el de la falta de proporcionalidad de la sanción impuesta. Consta el escrito de interposición de tres apartados, en los que se denuncia de forma coincidente la infracción de los artículos 55.3 y 57 de la tan citada L.O. 4/2000, en relación con el artículo 25 de la Constitución, y de los artículos 120 de la Constitución, 371 y 372 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Insiste el actor en que la elección de la sanción más gravosa debe ser motivada y proporcionada a la entidad de los hechos imputados, lo que en el caso examinado no se aprecia.

TERCERO

Este recurso debe ser estimado.

En la Ley Orgánica 7/85, de 1 de Julio, la expulsión del territorio nacional no era considerada una sanción, y así se deduce de una interpretación conjunta de sus artículos 26 y 27, al establecerse como sanción para las infracciones de lo dispuesto en la Ley la de multa y prescribirse que las infracciones que den lugar a la expulsión no podrían ser objeto de sanciones pecuniarias. Quedaba, pues, claro en aquella normativa que los supuestos en que se aplicaba la multa no podían ser castigados con expulsión.

La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de Enero (artículos 49-a), 51-1-b) y 53-1 ), en regulación mantenida por la reforma operada por Ley Orgánica 8/2000, de 22 de Diciembre (artículos 53-a), 55-1-b) y 57-1 ), cambia esa concepción de la expulsión, y prescribe que en el caso de infracciones muy graves y graves de las letras a), b),

c), d) y f) del artículo 53 "podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español", e introduce unas previsiones a cuyo tenor "para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas (sic) se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad, y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su transcendencia".

De esta regulación se deduce:

  1. - Que el encontrarse ilegalmente en España (una vez transcurridos los noventa días previstos en el artículo 30-1 y 2 de la Ley 4/2000, reformada por la Ley 8/2000 ya que durante los primeros noventa días no procede la expulsión sino la devolución), repetimos ese encontrarse ilegalmente en España, según el artículo 53 -a), puede ser sancionado o con multa o con expulsión. No sólo se deduce esto del artículo 53 -a) sino también del artículo 63-2 y 3, que expresamente admite que la expulsión puede no ser oportuna (artículo 63-2 ) o puede no proceder (artículo 63-3 ), y ello tratándose, como se trata, del caso del artículo 53 -a), es decir, de la permanencia ilegal.

    Por su parte, el Reglamento 864/2001, de 20 de Julio, expresamente habla de la elección entre multa o expulsión, pues prescribe en su artículo 115 que "podrá acordarse la expulsión del territorio nacional, salvo que el órgano competente para resolver determine la procedencia de la sanción de multa", (Dejemos de lado ahora el posible exceso del Reglamento, que, en este precepto y en contra de lo dispuesto en la Ley, parece imponer como regla general la expulsión y como excepción la multa). Lo que importa ahora es retener que, en los casos de permanencia ilegal, la Administración, según los casos, puede imponer o bien la sanción de multa o bien la sanción de expulsión.

  2. - En el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa, pues así se deduce de su artículo 55-1 y de la propia literalidad de su artículo 57-1, a cuyo tenor, y en los casos, (entre otros) de permanencia ilegal, "podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio nacional",

  3. - En cuanto sanción más grave y secundaria, la expulsión requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, ya que ésta es castigada simplemente, como hemos visto, con multa. Según lo que dispone el artículo 55-3, (que alude a la graduación de las sanciones, pero que ha de entenderse que resulta aplicable también para elegir entre multa y expulsión), la Administración ha de especificar, si impone la expulsión, cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, añadimos nosotros, cuáles son las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la expulsión y prohibición de entrada, que es una sanción más grave que la de multa.

  4. - Sin embargo, resultaría en exceso formalista despreciar esa motivación por el hecho de que no conste en la resolución misma, siempre que conste en el expediente administrativo.

    En efecto:

    A) Tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente, la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa.

    B) Pero en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora.

CUARTO

En el presente caso no hay en el expediente administrativo ningún otro dato o hecho relevante que no sea la pura y escueta permanencia ilegal del recurrente en territorio español, el cual no se hallaba totalmente indocumentado ( según consta al folio 15 del expediente, disponía de pasaporte ecuatoriano) sin que conste respecto de aquel ningún otro hecho desfavorable.

En consecuencia, se trata de un caso en que ni en la resolución ni en el expediente administrativo existen específicamente las razones por las cuales la Administración impuso la sanción de expulsión y no la general de multa que prevé el ordenamiento jurídico.

De suerte que no obró conforme a Derecho la Sala de Madrid cuando desestimó el recurso contencioso administrativo y confirmó la sanción impuesta, debiendo casarse dicha sentencia y declararse la no conformidad a Derecho de la resolución administrativa combatida en la instancia.

QUINTO

Procede en consecuencia, declarar haber lugar al recurso de casación y estimar el recurso contencioso administrativo, con anulación de la sanción impuesta.

SEXTO

Al declararse haber lugar al recurso de casación no procede hacer condena en las costas del mismo (artículo 139.2 L.J. 29/98 ), y no existen razones que aconsejen una condena en las costas de instancia.

Por todo ello, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.

FALLAMOS

Que declaramos haber lugar al recurso de casación nº 1932/2004, interpuesto por D. Tomás, contra la sentencia dictada en fecha 4 de diciembre de 2003 y en el recurso contencioso administrativo nº 1945/02 por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sección 9ª), y en consecuencia:

  1. - Revocamos dicha sentencia.

  2. - Estimamos el recurso contencioso administrativo nº 1945/02 interpuesto por D. Tomás contra la resolución del Sr. Delegado del Gobierno en la Comunidad de Madrid de fecha 5 de septiembre de 2002 que le impuso la sanción de expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada por un periodo de tres años.

  3. - Declaramos dicha resolución administrativa disconforme a Derecho y la anulamos.

  4. - No hacemos condena ni en las costas de instancia ni en las de casación.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. D. Enrique Cancer Lalanne, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.

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