STS, 7 de Abril de 2003
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala tercera, (Contencioso Administrativo) |
| Fecha | 07 Abril 2003 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a siete de Abril de dos mil tres.
Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Séptima por los Magistrados indicados al margen, el recurso de casación nº 479/1999, interpuesto por doña María Consuelo , representada por el procurador don VICTOR REQUEJO CALVO, contra Sentencia nº 669/1998, dictada el 25 de noviembre de 1998 por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, con sede en A Coruña, del Tribunal Superior de Justicia de Galicia y recaída en recurso nº 592/1998 sobre acuerdo de expulsión del territorio nacional.
Se ha personado, como parte recurrida, la ADMINISTRACIÓN, representada por el ABOGADO DEL ESTADO y el MINISTERIO FISCAL.
La Sentencia recurrida dispone lo siguiente: "FALLAMOS Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto, por los cauces de la Ley 62/78, por Doña María Consuelo contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno de Lugo de 13 de abril de 1998 sobre acuerdo de expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada en España por tres años; imponiendo a la recurrente las costas de este recurso.".
Contra dicha Sentencia ha interpuesto recurso de casación don Víctor Requejo Calvo, en representación de doña María Consuelo . En el escrito de interposición, tras alegar los motivos que estima conducentes a su pretensión, pide a esta Sala "dicte sentencia por la que se case la recurrida y se retrotraigan las actuaciones al momento procesal oportuno, tras el escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo, con expresa imposición de costas a la Administración.".
Admitido a trámite el recurso de casación por Providencia de fecha 7 de febrero de 2000 y recibidas las actuaciones en esta Sección Séptima, conforme a las reglas de reparto de asuntos, se acuerda el traslado al Abogado del Estado y al Ministerio Fiscal para que formalicen el escrito de oposición.
El Ministerio Fiscal, cumplimentando el trámite conferido, presenta escrito de alegaciones, manifestando en el punto 5 del mismo que "el presente recurso de casación debe ser desestimado.".
Por su parte, el Abogado del Estado formula escrito de oposición solicitando a la Sala "dicte sentencia declarando no haber lugar a este recurso.".
Mediante Providencia de fecha 28 de enero de 2003 se señala para la votación y fallo el día 1 de abril de 2003, en que han tenido lugar.
La Sentencia objeto del presente recurso de casación confirmó la legalidad de la resolución del Subdelegado del Gobierno en Lugo por la que acordó la expulsión del territorio nacional por tres años de doña María Consuelo , ciudadana dominicana. Dicha decisión fue adoptada en virtud del artículo 26.1 f) de la Ley Orgánica 7/1985, de 1 de julio, de derechos y libertades de los extranjeros en España, es decir, por carecer la actora de medios lícitos de vida. La Subdelegación del Gobierno en Lugo llegó a esa conclusión tras localizar a la recurrente en el Club "Bombay", de Barreiros, sobre las 23 horas del día 24 de marzo de 1998 en ropa interior y estableció en la resolución que se combate que la recurrente vive del ejercicio habitual de la prostitución.
La Sala de La Coruña desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto conforme a la Ley 62/1978. A su entender no se había producido la vulneración de los derechos fundamentales alegados. Ni de la presunción de inocencia, pues hubo actividad probatoria, ni del principio de legalidad, en tanto se aplicó una medida prevista por el mencionado artículo 26.1 f) de la Ley Orgánica 7/1985, ni de la libertad de circulación y residencia, ya que se trata de un derecho definido por los Tratados y las Leyes y, en el caso de los extranjeros, la Ley lo circunscribe a los que se hallen legalmente en España, dándose la circunstancia de que ése no era el caso de la recurrente, pues se dedicaba al ejercicio de la prostitución después de obtener un permiso de trabajo para una actividad, el servicio doméstico, que nada tiene que ver con élla.
El recurso de casación descansa en el artículo 95.1.4 de la Ley de la Jurisdicción y aduce la infracción de los artículos 24.2 y 25.1 de la Constitución, en lo que al primero se refiere por vulneración de la presunción de inocencia y, en lo tocante al segundo, por infracción del principio de legalidad. Ambas alegaciones se apoyan en la jurisprudencia de esta Sala que ha considerado lícita la actividad de "alterne". Además, subraya el arraigo en España de doña María Consuelo , quien dispone de permiso de residencia y cotiza a la Seguridad Social.
Por su parte, tanto el Ministerio Fiscal como el Abogado del Estado propugnan la desestimación del recurso de casación por entender que lo que con él se plantea es una revisión de la valoración de la prueba efectuada por la Sala sentenciadora, cosa que no cabe hacer en casación. Además, el Fiscal señala que no se ha infringido el derecho a la tutela judicial efectiva, pues la recurrente ha tenido acceso al proceso y en él ha sido oída, y que tampoco se ha vulnerado el artículo 25.1 de la Constitución pues la actora no ha acreditado, a juicio del Tribunal Superior de Justicia, que dispone de medios de vida lícitos y eso no puede revisarse ahora. En fin, concluye indicando que la libertad de circulación y residencia es un derecho de configuración legal que no ha sido vulnerado.
Las cuestiones suscitadas por el presente recurso de casación son las mismas que afrontó la Sala en su Sentencia de 25 de octubre de 2002 al resolver el recurso de casación 10326/1998, también interpuesto frente a una Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia dictada en el proceso previsto en la Ley 62/1978 y confirmatoria de la legalidad de una orden de expulsión dictada por el Subdelegado del Gobierno en Lugo contra una extranjera sorprendida por la noche, en ropa interior, en un Club y a la que se le aplicó el artículo 26.1 f) de la Ley Orgánica 7/1985 ya que, al considerar la Administración que vivía del ejercicio de la prostitución, carecía de medios lícitos de vida.
Enfrentada la Sala a la invocación de la infracción de la jurisprudencia sobre la improcedencia de calificar como ilícita la llamada actividad de "alterne", dijo, en lo que ahora interesa, lo siguiente:
"Comenzando por el segundo motivo de casación, hay que declarar ya que merece ser acogido, por ser justificado el reproche que en él se dirige a la sentencia recurrida.
Efectivamente, reiterados pronunciamientos de esta Sala (sentencias de 24 de febrero de 1997 y 20 de noviembre de 2000, entre otras), partiendo del criterio seguido en el orden jurisdiccional social, han venido declarando que la llamada actividad de "alterne" no puede ser reputada ilegal a los efectos de configurar con ella el específico supuesto de expulsión que se contemplaba en el apartado f) del artículo 26 de la L.O. 7/1985 para la conducta consistente en "desarrollar actividades ilegales"; y sobre esa base han argumentado que, siendo lícito el "alterne", la calificación contraria realizada respecto del mismo con el fin de aplicar ese específico supuesto de expulsión de que se viene hablando constituye una vulneración, por inaplicación, del artículo 24.2 CE, en cuanto que ello supone una incriminación, sin actividad probatoria de cargo, de la concreta conducta reprochada como causa de expulsión.
Debe subrayarse especialmente que la sentencia de esta Sala de 28 de mayo de 1996 declaró que la actividad de "alterne" tampoco podía subsumirse en la expresión "desarrollar actividades ilegales" utilizada en el mismo apartado f) del artículo 26.1 de la Ley 7/1985, ni aun en la hipótesis de que dicha actividad encubra el deliberado propósito del trato carnal con el cliente, mediante precio abonado por éste, pues con independencia de la valoración ético-social que tal actividad pueda merecer, es lo cierto que no puede ser tachada de ilegal salvo que se produjera bajo circunstancias configuradoras de los tipos penales descritos como delitos relativos a la prostitución (artículos 187 a 190 del Código penal de 1.995).
Y, tras lo anterior, debe señalarse que estas últimas circunstancias la resolución administrativa objeto de controversia en el presente proceso no las da por acreditadas.
De lo cual se deriva, además de la contradicción de la sentencia recurrida con la doctrina jurisprudencial que ha quedado expuesta, la vulneración de ese artículo 24. 2 de la CE por parte de la resolución administrativa que fue objeto de impugnación en el proceso de instancia.
Y debiéndose añadir que el razonamiento de la sentencia "a quo" no resulta acertado en el caso presente, ya que esa resolución administrativa impugnada no imputó a la recurrente como causa de su expulsión la falta de los correspondientes permisos."
Pues bien, en el caso presente debemos seguir, en virtud del principio de igualdad en la aplicación de la Ley, los mismos criterios que se acaban de reproducir, lo cual nos lleva a estimar el recurso de casación y, tras anular la Sentencia de instancia, a estimar también el recurso contencioso-administrativo, pues la resolución del Subdelegado del Gobierno en Lugo no es conforme a Derecho.
A tenor de lo establecido por los artículos 10.3 de la Ley 62/1978 y 102.3 de la Ley de la Jurisdicción, imponemos las costas de la instancia a la Administración, debiendo correr cada parte con las suyas en el recurso de casación.
En atención a cuanto se ha expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,
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Que ha lugar al recurso de casación nº 479/1999, interpuesto por doña María Consuelo contra la sentencia nº 669, dictada el 25 de noviembre de 1998, por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, que anulamos.
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Que estimamos el recurso contencioso-administrativo nº 592/1998 y anulamos la actuación administrativa impugnada por ser contraria al artículo 24.2 de la Constitución.
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Que imponemos las costas de la instancia a la Administración, debiendo correr cada parte con las suyas del recurso de casación.
Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando constituida la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en audiencia pública en el día de su fecha, lo que, como Secretario de la misma, certifico.
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