STS, 28 de Febrero de 2007

En el proceso contencioso administrativo antes referido la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó sentencia desestimando el recurso. Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación del Sr. Cristobal se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 25 de noviembre de 2003 ; al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, el recurrente compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que formuló en fecha 21 de enero de 2004, el escrito de interposición del recurso de casación.

El recurso de casación fue admitido por providencia de 23 de diciembre de 2005, y se ordenó por providencia de 20 de febrero de 2006 entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida (Administración General del Estado) a fin de que en plazo de treinta días pudiera oponerse al recurso, lo que hizo por escrito de 2 de marzo de 2006.

Se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 27 de Febrero de 2007, en que tuvo lugar.

En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pedro José Yagüe Gil,

Se impugna en este recurso de casación nº 10412/2003 la sentencia que la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó en fecha 21 de julio de 2003, y en su recurso contencioso administrativo nº 2820/01, por medio de la cual se desestimó el formulado por D. Cristobal ciudadano rumano, contra la resolución del Sr. Delegado del Gobierno en Madrid de fecha 28 de mayo de 2001, que acordó su expulsión del territorio nacional con la consiguiente prohibición de entrada en España por un periodo de siete años.

Contiene la sentencia de instancia, en cuanto ahora interesa, la siguiente fundamentación jurídica: "

Es objeto del presente recurso la impugnación que el demandante, de nacionalidad rumana, efectúa de la resolución de 28 de mayo de 2.001, dictada por la Delegación del Gobierno de Madrid, por la que se decretó su expulsión del territorio nacional, con la prohibición de entrada en España por un periodo de siete años.

Como antecedentes necesarios de dicha resolución deben resaltarse los siguientes:

A.- Con fecha 13 de marzo de 2.001, el ahora recurrente, fue detenido por un presunto delito de hurto, comprobándose que le era de aplicación la causa contemplada en el artículo 53. a) de la L.O. 4/2.000, de 11 de Enero, reformada por L. O. 8/2000, de 22 de Diciembre sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y de su integración social.

B.- A consecuencia de ello, con fecha 13 de mayo de 2.001, se procedió a incoarle expediente de expulsión, considerándose como causa de la misma "Encontrarse irregularmente en territorio español por no haber obtenido o tener caducado mas de tres meses la prórroga de estancia, la autorización de residencia o documentos análogos cuando fueran exigibles", causa contemplada en el artículo 53. a) de la L.O. 4/2.000, de 11 de Enero, reformada por L. O. 8/2000, de 22 de Diciembre, Acuerdo que fue notificado al ahora recurrente junto con la propuesta de expulsión por la que se decretaba su expulsión del territorio nacional al considerarle incurso en la expresada causa de expulsión, acordándose, además, la prohibición de entrada en España por un período de tres años.

C.- Con fecha 30 de marzo se extiende diligencia de cambio de instructorD.- Con fecha 30 de marzo de 2.001 se dictó propuesta de resolución, en la que se decretaba la expulsión del territorio nacional del recurrente al considerarle incurso en la expresada causa de expulsión, acordándose, además, la prohibición de entrada en España por un período de siete años.

E.- Con fecha 17 de abril de 2.001 se dictó la resolución aquí impugnada, en la que se decretaba la expulsión del territorio nacional del recurrente al considerarle incurso en la expresada causa de expulsión, acordándose, además, la prohibición de entrada en España por un período de siete años.

En apoyo de su pretensión anulatoria el recurrente aduce que el Acuerdo impugnado es nulo por haberse prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, de conformidad con el artículo 62.1.a) de LRJ y PAC); concretamente alega falta de notificación de la propuesta de resolución de 30 de marzo de 2.001; que la notificación del Acuerdo de incoación del expediente de expulsión y de la propuesta de resolución de 13 de marzo de 2.001 carece del contenido mínimo legalmente establecido en el artículo 13 del RD 1398/93 ; que no se acordó la apertura de periodo de prueba; que el cambio de instructor fue acordado por órgano incompetente y que no fue motivado; que la detención del recurrente se prolongó durante más de 24 horas; que el artículo 58 de la LO 4/00, reformado por LO 8/00 no precisa de la tramitación de un expediente de expulsión para la devolución de un extranjero que habiendo sido previamente expulsado, contravenga la prohibición de entrada, norma aplicable en el presente caso por cuanto que el recurrente tenía vigente prohibición de entrada por Grecia; y finalmente, que la resolución impugnada no resuelve todas las cuestiones planteadas por el recurrente y no motiva el periodo de prohibición de entrada de siete años.

Tales alegaciones no pueden ser acogidas con el carácter invalidante que se pretende.

Así y por cuanto se refiere a la falta de notificación de la propuesta de resolución de 30 de marzo de

2.001, se hace preciso recordar que consta acreditado en el expediente administrativo que si bien es cierto que se notificó a la interesada la incoación del expediente y una primera propuesta de resolución de fecha 13 de marzo de 2.001, sin embargo, no aparece que lo fuera la propuesta de resolución de 30 de marzo siguiente, propuesta que reprodujo el contenido de la anterior en cuanto a los hechos básicos en los que se basó la resolución de incoación del expediente, fundamentándose jurídicamente en los mismos preceptos aplicables, con la única salvedad de ampliar el periodo de prohibición de entrada de tres a siete años, recayendo resolución sancionadora, que si bien recogía los mismos hechos y fundamentos de derecho que la primera propuesta de resolución, imponía el periodo de prohibición de entrada, de siete años establecido en la propuesta de 30 de marzo, sin que la recurrente hubiera podido formular alegaciones al respecto. Pero sucede en el presente caso que no se ha omitido un trámite esencial ya que se dictó una resolución sancionadora fundándose en idéntica causa de expulsión de la que ya se tuvo conocimiento por lo que no existe indefensión y puede entenderse salvada, en todo caso, con la tutela judicial dispensada en esta vía jurisdiccional al objeto de reducir el periodo de prohibición de entrada a tres años tal y como constaba en la primera propuesta de resolución, única notificada y frente a la cual fueron presentadas alegaciones. CUARTO.- Respecto a los denunciados defectos procedimentales atinentes al contenido de la notificación del Acuerdo de incoación del expediente de expulsión así como a la incompetencia del órgano que incoó el procedimiento y que procedió a extender la diligencia de cambio de instructor y a la falta de motivación de aquella ha de señalarse que tales irregularidades no constituyen una causa de nulidad de pleno derecho, ya que no se ha omitido total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, sino en todo caso una causa de anulabilidad, debiéndose tener en cuenta que, el defecto de forma sólo determinará la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados, lo que no ocurre en el presente caso.

En efecto, tanto el acuerdo de iniciación del procedimiento de expulsión como la resolución sancionadora fueron adoptadas por el órgano competente, careciendo de transcendencia anulatoria las vicisitudes del cambio de instructor, circunstancia que únicamente pudo determinar en su día la recusación del nuevo instructor nombrado, que no consta se efectuara en vía administrativa. Del mismo modo debe rechazarse se haya producido indefensión al no acordar el recibimiento del expediente administrativo a prueba, que no consta fuera solicitado por el recurrente en vía administrativa.

En definitiva, el cúmulo de irregularidades procesales denunciadas no son ningún caso atendibles, toda vez que el recurrente en todo momento conoció los motivos de la expulsión, como lo demuestra el hecho de que presentó alegaciones, por lo que no cabe apreciar indefensión que fuera trasladable al momento presente, de tal manera que su estimación solo supondría una retroacción del expediente para volver a juzgar en las mismas condiciones lo que ahora tratamos, cuestión que constituiría un claro fraude procesal contrario a las determinaciones del art. 11 de la L.O.P.J ".

Por la representación procesal del recurrente se ha presentado recurso de casación, alegando como único motivo, al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley de esta Jurisdicción, la infracción de los artículos 24.2 y 105 c) de la Constitución Española, así como de los artículos 58 y 135 de la Ley 30/1992 de 26 de Noviembre y el artículo 20.2 de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, y el apartado 3 del artículo 16 y el apartado 1 del artículo 19 del Reglamento de procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora aprobado por Real Decreto 1398/1993, de 4 de Agosto .

Insiste la parte recurrente en que la segunda propuesta de resolución que se elaboró en el expediente de expulsión no le fue notificada, y manifiesta su disconformidad con la respuesta que a tal cuestión da la sentencia de instancia, la cual reconoce que no se produjo esa notificación pero resuelve el problema atenuando el rigor de la sanción impuesta hasta los límites plasmados en la primera propuesta de resolución (que sí le fue notificada). Frente a este criterio de la sentencia de instancia, alega el actor que la reconocida falta de notificación de la última propuesta de resolución tiene trascendencia anulatoria de la sanción finalmente impuesta en el expediente, y eso porque entre una y otra propuesta de resolución no existe la identidad que apunta la sentencia, dado que en la segunda se introducen y resaltan (en el antecedente de hecho 8º) hechos nuevos que no constaban en la primera y que sin duda fueron tenidos en cuenta por la Autoridad sancionadora al dictar la resolución. Recuerda el actor que la conducta imputada podía ser sancionada simplemente con una multa, por lo que entiende que esos hechos reflejados en la segunda propuesta de resolución que no le fue notificada pudieron influir en la decisión de acordar su expulsión del territorio nacional.

Estimaremos el motivo y el recurso de casación.

Como resulta del expediente administrativo y la propia sentencia de instancia reconoce, con fecha 13 de marzo de 2001 se notificó al expedientado y al Letrado que le asistía una primera propuesta de resolución, en la que se le imputaba la infracción del artículo 53.a) de la L.O. 4/2000 reformada por la L.O. 8/2000, por los siguientes hechos, que se reflejaban en el antecedente fáctico primero : "carecer de documentación acreditativa de su estancia legal en España al ser detenido por delito de hurto en el Centro Comercial... por lo que se le instruyen diligencias de Hortaleza nº 4448 de fecha 12-3-2001", proponiéndose la imposición de la sanción de expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada por tres años. El Sr. Letrado que asistía al expedientado presentó escrito de alegaciones de descargo el día 15 de marzo siguiente. Ahora bien, con fecha 30 de marzo de 2001 se elaboró una segunda propuesta de resolución, cuya notificación al interesado y a su Letrado no consta, por la que se aumentaba la sanción propuesta hasta siete años de prohibición de entrada, y se introducía como antecedente 8º un hecho nuevo (resaltado en tipo de letra negrita) no incluido en la primera propuesta de resolución, en los siguientes términos: "se significa que a esta persona le figuran los siguientes antecedentes: le constan tres detenciones en Madrid, el 14-03-01, por hurto; en Madrid el 05-02-01 por robo/hurto de uso de vehículo, y en Fuenlabrada el 02-12-2000 por hurto. Ante tales hechos, queda acreditada su conducta antisocial". Partiendo de estos datos, en sentencia de esta Sala y Sección de 16 de marzo de 2006 (RC nº 7269/2002 ) nos hemos pronunciado sobre una cuestión muy parecida a la que ahora examinamos, precisamente en relación con otra persona de la misma nacionalidad que el aquí recurrente, que fue detenida a la vez que este y por los mismos hechos, y cuyo expediente de expulsión siguió unas vicisitudes similares. Decíamos en esa sentencia lo siguiente:

"es disconforme a Derecho que no se notificara a la interesada una nueva propuesta de resolución que, primero, introducía nuevos hechos (a saber, las cuatro detenciones que le constaban a la Sra. Sabina Ion, de las que la Administración deducía expresamente su conducta antisocial), y que, segundo, y por ello mismo, agravaba de tres a siete años la sanción de prohibición de entrada en el territorio nacional.

Es lógico pensar que, aunque finalmente la resolución sancionadora no hiciera mención de esos antecedentes policiales, necesariamente los tuvo en cuenta, pues de otra forma no se hubiera elevado la sanción de prohibición de entrada de tres a siete años.

Al no haberse dado traslado de esa segunda propuesta de resolución se sumió a la interesada en indefensión, y se infringieron los artículos 24.2 y 105.c) de la C.E. (en relación con el 20.2 de la Ley 30/92 y 16.3 y 19.1 del Reglamento de la Potestad Sancionadora aprobado por R.D. 1398/93, de 4 de Agosto, (Reglamento éste último aplicable a la materia de que tratamos, según lo que establecía el artículo 102 del viejo Reglamento 155/96, de 2 de Febrero, al que ha de acudirse aquí por razones temporales)".

Ciertamente, entre el caso examinado en aquella sentencia y el que ahora nos ocupa concurre la diferencia de que en aquel caso la sentencia de instancia fue íntegramente desestimatoria del recurso y no examinó el problema de la falta de notificación de la segunda propuesta de resolución, mientras que este caso la Sala de instancia, consciente de la relevancia de ese dato, resuelve la cuestión estimando parcialmente el recurso en el sentido de reducir el contenido aflictivo de la sanción en línea con la primera propuesta.

Aun así, no por ello puede entenderse salvada la irregularidad cometida en la tramitación del expediente, puesto que en el sistema de la L.O. 4/2000 reformada por L. O. 8/2000, la sanción principal o preferente para infracciones como la concretamente imputada al actor es la de multa y no la de expulsión (según hemos dicho en numerosas sentencias de innecesaria cita por su reiteración), por lo que la opción por la expulsión debe sustentarse en algún dato añadido y acreditado en el expediente por encima de la mera permanencia irregular. Y en este caso, la primera propuesta de resolución sólo hacía constar, además del mero dato inicial de la permanencia irregular en territorio nacional, una reciente detención por un presunto delito de hurto, pero hemos declarado en diversas sentencias (como, v.gr., la de 29 de septiembre de 2006, RC 5450/2003 ) que si la Administración sancionadora quiere fundar en esas actuaciones policiales la opción por la sanción de expulsión en vez de por la de multa, ha de averiguar cuál fue su resultado y dejar constancia de ello en el expediente administrativo, y eso porque de otro modo no es posible saber cuál fue el resultado final de esas diligencias, pudiendo ocurrir que éste haya resultado inocuo, bien porque los antecedentes policiales no han desembocado en actuaciones judiciales, bien porque estas han terminado sin ninguna condena, con la consecuencia, en cualquiera de los dos casos, de no poder ser tenidas en cuenta como justificación de la elección de la expulsión, al tratarse de actuaciones administrativas o judiciales que, en sí mismas consideradas y por sí solas, resultan jurídicamente irrelevantes en contra del interesado.

Así pues, no habiendo en la primera propuesta de expulsión ningún dato relevante, más allá de la mera permanencia irregular, que pudiera justificar la sanción de expulsión en vez de la de multa, si se quería fundar esa expulsión en los otros antecedentes policiales desfavorables que se resaltaron en la segunda propuesta, se revelaba imprescindible dar al interesado en el curso del propio expediente la oportunidad de alegar cuanto considerara oportuno en su defensa.

Sin que esa infracción procedimental pueda considerarse salvada por la posterior interposición del recurso jurisdiccional, pues, como resalta la sentencia de esta Sala de 21 de mayo de 2002 (RC nº 5610/1996 ), con unas consideraciones que, mutatis mutandi son extensibles a este caso:

- a) El trámite de audiencia, al igual que el recurso administrativo, tiene como finalidad permitir al interesado hacer valer frente a la Administración las alegaciones y pruebas que puedan ser útiles para sus derechos sin necesidad de afrontar los gastos y gravámenes de un proceso jurisdiccional; y, por ello, la eventual posibilidad de acudir a este último proceso no dispensa a la Administración de su obligación de ofrecer y hacer efectivo aquel trámite. - b) El proceso jurisdiccional puede entablarse también con la exclusiva finalidad de denunciar esa omisión del trámite de audiencia y de reclamar que se declaren las consecuencias invalidantes que por ello puedan resultar procedentes para la actuación administrativa de que se trate.

Por lo cual, el proceso jurisdiccional instado con esa sola finalidad no comporta la necesaria subsanación de la invalidez e indefensión que se haya producido en la vía administrativa como consecuencia de la omisión del trámite de audiencia.

- c) La subsanación a través de la fase judicial de los vicios de indefensión que puedan haber existido en el procedimiento administrativo resulta procedente declararla cuando el interesado, en el proceso jurisdiccional que inicie para impugnar la actuación administrativa, hace caso omiso de esos vicios o defectos del procedimiento administrativo, plantea directamente ante el órgano judicial la cuestión de fondo que quería hacer valer en los trámites administrativos omitidos, y efectúa, en esa misma fase judicial, alegaciones y pruebas con la finalidad de que el tribunal se pronuncie sobre dicha cuestión de fondo.

- d) En el proceso de instancia la parte demandante invocó y denunció los efectos invalidantes de las infracciones procedimentales acaecidas en la tramitación del expediente administrativo, y no pidió un pronunciamiento sobre la cuestión de fondo relativa a su permanencia en territorio nacional.

Procede, en consecuencia, declarar haber lugar al recurso de casación, revocar la sentencia impugnada, estimar el contencioso administrativo y anular la sanción de que se trata. (Ello sin perjuicio de que la Administración pueda continuar la tramitación del expediente sancionador que nos ocupa, si es que no está caducado, cuestión en la que no debemos entrar ahora).

Al declararse haber lugar al recurso de casación no procede hacer condena en costas, ni existen razones para hacerla respecto de las de instancia.

Por todo ello, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.