STS, 26 de Octubre de 2011

En el proceso contencioso-administrativo número 746/2005, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó sentencia de fecha 4 de diciembre de 2007 , cuyo fallo dice literalmente:

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso interpuesto por la Procuradora Sra. López Valero, en representación de D. Gervasio , sin costas. .

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Contra la referida sentencia preparó la representación procesal de Don Gervasio recurso de casación, que la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid tuvo por preparado mediante providencia de 14 de enero de 2008 que, al tiempo, ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes..

Emplazadas las partes, la representación procesal de Don Gervasio recurrente, compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, y con fecha 27 de febrero de 2008, presentó escrito de interposición del recurso de casación en el que, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, concluyó con el siguiente SUPLICO:

Que me tenga por presentado este escrito, por comparecido y parte en la indicada representación de D. Gervasio y por interpuesto y formalizado RECURSO DE CASACIÓN contra la Sentencia de cuatro de diciembre de 2007 dictada por la Sección Primera de la Sala de lo contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el recurso contencioso administrativo nº 746/2005 , y, previos los trámites procedentes, dicte en su día Sentencia que declare haber lugar al recurso de casación interpuesto, casando y anulando la Sentencia recurrida y, en su lugar, estimando el recurso contencioso administrativo deducido, anule y deje sin efecto las resoluciones administrativas impugnadas y declare el derecho de mi mandante a la concesión del visado de reagrupación familiar solicitado por su hija Nuria , con imposición a la administración demandada de las costas procesales.

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La Sala, por providencia de 25 de junio de 2008, admitió el recurso de casación.

Por providencia de la Sala de fecha 3 de octubre de 2008, se acordó entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida (la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO) a fin de que, en el plazo de treinta días, pudiera oponerse al recurso, lo que efectuó el Abogado del Estado en escrito presentado el día 15 de octubre de 2008, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y concluyó con el siguiente SUPLICO:

que, teniendo por presentado este escrito y por evacuado el trámite de oposición, dicte sentencia por la que se declare no haber lugar al recurso y se impongan las costas al recurrente.

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Por providencia de fecha 21 de enero de 2011, la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, acordó, de conformidad con las normas de reparto que operan en la Sala, remitir las actuaciones a la Sección Tercera.

Recibidas las actuaciones en la Sección Tercera, por providencia de fecha 11 de julio de 2011, se designó Magistrado Ponente al Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, y se señaló este recurso para votación y fallo el día 19 de octubre de 2011, fecha en que tuvo lugar el acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, Magistrado de la Sala.

Sobre el objeto del recurso de casación.

El recurso de casación que enjuiciamos se interpone por la representación procesal de Don Gervasio contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 4 de diciembre de 2007 , que desestimó el recurso contencioso-administrativo promovido contra la resolución del Cónsul General de España en Nador, que desestimó presuntamente el recurso de reposición planteado contra la resolución de 5 de noviembre de 2004, que denegó la solicitud de visado por reagrupación familiar presentada por Doña Nuria .

Sobre la fundamentación de la sentencia recurrida.

La Sala de instancia fundamenta la decisión de desestimación del recurso contencioso-administrativo con base en las siguientes consideraciones:

[...] Hemos, pues, de abordar ambas cuestiones y respecto de la primera la situación es al menos dudosa. En efecto, la solicitante nació el 18-3-86, por lo que cumpliría la edad límite el 18-3-04. En el impreso de solicitud se hace constar como fecha de la misma el 2-7-04, por lo que estaría bien denegado el visado. No obstante, es más cierto que la extranjera se había presentado en el Consulado bastante antes de esa fecha, y así: 1) en el mismo impreso aparece que se le cita para presentar su solicitud el 24-6-04, lo que quiere decir que lo había intentado antes y no le fué registrada la documentación, cosa que debió hacerse sin perjuicio de cita posterior para completar el expediente; 2) consta en autos una comunicación de los Servicios Asistenciales al Consulado lamentando esta política de citas y reseñando el presente caso expresamente como intentado sin éxito desde finales del año 2003, queja que ya estaba fechada en 28-4-04, de manera que por lo menos antes de esa fecha se había intentado gestionar el visado sin que el Consulado lo hubiera registrado, como era preceptivo (art. 35-1-c y 38 LRJAPPC ). De aquí se deduce claramente que la solicitante se personó en el Consulado para gestionar su petición en una determinada fecha; que no se registró la solicitud sino que en su lugar se le dió cita (al pie del documento) para el día 24-6-04; que se personó el 2-7-04 y que solo entonces se le dió fecha y se tuvo por presentada la solicitud, con notoria infracción del procedimiento. A este respecto es manifiesta la posición del Consulado cuando en su informe final, en el apartado 2-b dice que "En efecto y aceptando como cierto que la interesada expresó su deseo de ser reagrupada con anterioridad a cumplir los 18 años ..." No cabe reconocimiento más palmario de la oportunidad cronológica de la solicitud.

[...] Pasando al segundo punto del debate, la motivación formal de la resolución es en exceso etérea e inconcreta pero se integra con el expediente y el informe consular contra el que arremete la parte por estimar que el Consulado no puede entrar en valoraciones personales. Muy al contrario, puede y debe hacerlo porque la reagrupación familiar es un tema personalísimo. La reagrupación, por definición, es un instituto creado para eso, para "agrupar" a las familias dispersas por el fenómeno de la inmigración, no para disgregarlas aun más como es el caso cuando el recurrente no hace la menor gestión, para traer a sus otros cuatro hijos menores y a la esposa, algo que es común en ese medio donde se van reclamando a los familiares según se vayan acercando a la edad laboral y no respecto de aquellos que nada aportarían. No son supuestos de lo que la reagrupación pretende, el fortalecimiento y la continuidad de los lazos afectivos, sino otros intereses oportunistas y más pragmáticos aun cuando sea a costa de separar aun más a la familia. Según este sistema (que es lo normal) no sería extraño que hasta el año 2014, fecha en que el menor de los hijos se aproximaría a los 18 años, este mismo reagrupante procediere a ir pidiendo reagrupaciones periódicas para concluir con la de su esposa. Estas no son divagaciones de la Sala, sino hechos constatados en años de experiencia en la materia con extranjeros de muy concretas procedencias y en especial de Marruecos .

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Sobre el planteamiento del recurso de casación.

El recurso de casación, interpuesto por la representación procesal de Don Gervasio , se articula en la formulación de dos motivos de casación:

El primer motivo de casación se funda al amparo del artículo 88.1 c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia y de las que rigen los actos y garantías procesales que ha causado indefensión a la parte.

En el desarrollo argumental de este primer motivo de casación se imputa a la sentencia recurrida la infracción del artículo 33 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, del artículo 24 de la Constitución, y de los artículos 20.2 y 27.6 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, en cuanto que vulnera el derecho de defensa provocando indefensión, al entender justificable la resolución administrativa impugnada, en base a una motivación distinta a la que en ella se contiene.

El segundo motivo de casación, fundado al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia que fuere aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate, reprocha a la sentencia recurrida la vulneración de los artículos 16 y 17 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, así como de los artículos 120 y 154 del Código Civil y de los artículos 3 y 10 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos del niño, y del artículo 39 de la Constitución.

Sobre el primer motivo de casación.

El primer motivo de casación no puede prosperar, puesto que consideramos que la Sala de instancia no ha incurrido en quebrantamiento de las formas esenciales del juicio, en vulneración del principio de congruencia y del derecho de defensa, en cuanto que no constatamos que se desestima el recurso "en base a una motivación distinta de la que en la resolución administrativa se recoge", como afirma el recurrente, ni deja indefenso a éste por tal razón.

En efecto, apreciamos que la motivación expuesta por el Consulado para no acceder al visado de reagrupación familiar, que fue notificada al solicitante, es en lo sustancial la misma que ratifica el tribunal de instancia, sin perjuicio que éste añada otras consideraciones, antes transcritas, sobre el eventual fraude de ley.

En este sentido, cabe poner de relieve que el Informe Complementario del Consulado General de España en Nador de 25 de abril de 2006, sobre motivación de la denegación de visado por reagrupación familiar, observa como causa que justifica la denegación, que la reagrupación afecta sólo a la solicitante Nuria , que, sin embargo, dejaría en Marruecos a su madre y a cuatro hermanos menores, alterando la unidad familiar que hasta ahora existía.

Por ello, cabe destacar que el Tribunal de Instancia corrobora aquel argumento de la Administración como razón principal para basar su fallo, aun cuando se extienda en otras consideraciones adicionales sobre circunstancias que, ciertamente, la representación consular debió incorporar a su resolución denegatoria y no meramente exponerlas en un informe complementario al remitir el expediente a la Sala.

En este sentido, resulta adecuado consignar la doctrina del Tribunal Constitucional, formulada respecto del principio de congruencia de las resoluciones judiciales, expuesta en la sentencia 30/2007, de 12 de febrero , que se reitera, sustancialmente, en las sentencias 53/2009, de 23 de febrero , 83/2009, de 25 de marzo y 24/2010, de 27 de abril :

En particular, respecto de la congruencia de las resoluciones judiciales, y a salvo las singularidades del ámbito penal, desde la STC 20/1982, de 5 de mayo , venimos recordando que la misma se mide por el ajuste o adecuación entre lo resuelto y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones y peticiones, de manera tal que no puede la Sentencia otorgar más de lo que se hubiera pedido en la demanda, ni menos de lo que hubiera sido admitido por el demandado, ni otorgar otra cosa diferente, que no hubiera sido pretendida.

Siendo ello así, la incongruencia procesal puede revestir tres modalidades. Existe, en primer lugar, la llamada incongruencia omisiva o ex silentio que tendrá lugar "cuando el órgano judicial deje sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución" ( SSTC 202/1998, de 14 de octubre, FJ 5 ; 124/2000, de 16 de mayo, FJ 3 ; y 85/ 2006, de 27 de marzo , FJ 5 ). La denominada incongruencia extra petitum se produce, en segundo lugar, cuando el pronunciamiento judicial recae "sobre un tema no incluido en las pretensiones deducidas en el proceso, de tal modo que se haya impedido a las partes la posibilidad de efectuar las alegaciones pertinentes en defensa de sus intereses relacionados con lo decidido, provocando su indefensión al defraudar el principio de contradicción" ( SSTC 311/1994, de 21 de noviembre, FJ 2 ; 124/2000, de 16 de mayo, FJ 3 ; y 116/2006, de 24 de abril , FJ 8 ). La incongruencia por error acontece, en tercer lugar, cuando se dan al unísono las dos anteriores clases de incongruencia, tratándose, por tanto, de supuestos "en los que, por el error de cualquier género sufrido por el órgano judicial, no se resuelve sobre la pretensión formulada en la demanda o sobre el motivo del recurso, sino que equivocadamente se razona sobre otra pretensión absolutamente ajena al debate procesal planteado, dejando al mismo tiempo aquélla sin respuesta" ( SSTC 369/1993, de 13 de diciembre, FJ 4 ; 213/2000, de 18 de septiembre, FJ 3 ; y 152/2006, de 22 de mayo , FJ 5 ) .

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En suma, en aplicación al caso litigioso examinado de la doctrina del Tribunal Constitucional expuesta, concluimos el examen del primer motivo de casación confirmando el criterio de que la Sala de instancia no ha incurrido en el vicio procesal de incongruencia, puesto que hemos constatado que no se ha producido un desajuste o inadecuación entre el objeto del proceso y el fallo, que sea determinante para apreciar la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que garantiza el artículo 24 de la Constitución.

Sobre el segundo motivo de casación.

El segundo motivo de casación, en los estrictos términos planteados, debe ser acogido, en cuanto que consideramos que la Sala de instancia ha realizado una inadecuada interpretación del concepto de reagrupación familiar contraria a su regulación establecida en los artículos 17 y 18 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

En efecto, en la sentencia de esta Sala jurisdiccional del Tribunal supremo de 20 de julio de 2011 (RC 4669/2008 ), sostuvimos que no cabe interpretar el concepto de reagrupación familiar en el sentido de exigir el presupuesto de que debe pretenderse, necesariamente, el traslado al territorio español de todo el núcleo familiar del reagrupante, en estos términos:

[...] El motivo ha de ser estimado pues, en efecto, la interpretación que del concepto jurídico "reagrupación familiar" llevan a cabo tanto la oficina consular como la Sala de instancia, y que se plasma en el argumento determinante del rechazo a la solicitud, no puede ser acogida. Para llegar a esta conclusión hemos de analizar, en primer lugar, la naturaleza de aquella figura a la luz de la regulación comunitaria a la que debe adecuarse y, sobre esta base, examinar sus perfiles en la ley española. A partir de estas premisas podremos deducir que, frente al criterio de la sentencia impugnada, no hay obstáculo para acceder a la reagrupación en supuestos como el de autos, esto es, sin que ello suponga necesariamente el traslado a España del entero núcleo familiar de quien la solicita.

En los términos de la Directiva 2003/86 / CE del Consejo, de 22 de septiembre de 2003 , que establece un conjunto de normas mínimas en cuya virtud se fijan las condiciones que lo regulan, existe un verdadero "derecho" subjetivo a la reagrupación familiar, si bien su ejercicio queda sometido a ciertas reglas materiales y adjetivas. No se trata, por lo tanto, de un privilegio (el tribunal de instancia lo califica de "status privilegiado") sino, repetimos, de un derecho de quienes, siendo nacionales de un tercer país, residen legalmente en el territorio de un Estado miembro de acogida. Su finalidad es precisamente la de facilitar la vida familiar, en sintonía con las declaraciones de derechos refrendadas por pactos internacionales, aun cuando los Estados miembros conservan determinadas facultades para, en función de sus propias políticas migratorias, imponer condiciones más o menos restrictivas a la reagrupación, dentro de los límites señalados por la Directiva 2003/86 .

Es necesario subrayar desde un primer momento este rasgo clave de la reagrupación familiar, al que se refiere de manera específica la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 4 de marzo de 2010 (asunto C-578/08 ) cuando recuerda cómo el artículo 4, apartado 1, de la Directiva 2003/86 "[...] impone a los Estados miembros obligaciones positivas precisas, que se corresponden con derechos subjetivos claramente definidos, puesto que, en los supuestos determinados por la Directiva, les obliga a autorizar la reagrupación familiar de algunos miembros de la familia del reagrupante, sin que puedan ejercer su facultad discrecional".

El mismo Tribunal añade que ello "no empece al cumplimiento de los requisitos establecidos en particular en el capítulo IV de la Directiva" pero insiste en que "la autorización de reagrupación familiar es la regla general", de modo que las condiciones previstas en aquel capítulo deben "interpretarse de manera estricta" y que "el margen de apreciación reconocido a los Estados miembros no puede utilizarse de manera que menoscabe el objetivo de la Directiva, que es favorecer la reagrupación familiar, ni su efecto útil". A estos efectos afirma, con carácter general, el Tribunal de Justicia que

"[...] Las medidas sobre reagrupación familiar deben adoptarse de conformidad con la obligación de proteger la familia y respetar la vida familiar que se consagra en numerosos instrumentos del Derecho internacional. En efecto, la Directiva respeta los derechos fundamentales y observa los principios reconocidos en particular por el artículo 8 del CEDH y por la Carta. De ello se desprende que las disposiciones de la Directiva y, en particular, el artículo 7, apartado 1 , letra c), deben interpretarse a la luz de los derechos fundamentales y, más concretamente, del derecho al respeto de la vida familiar consagrado tanto por el CEDH como por la Carta. Procede añadir que, según el artículo 6 TUE, apartado 1, párrafo primero , la Unión Europea reconoce los derechos, las libertades y los principios enunciados en la Carta, tal como se adoptó en Estrasburgo el 12 de diciembre de 2007 (DO C 303 , p. 1), la cual tiene el mismo valor jurídico que los Tratados".

[...] Los artículos 16 y 17 de la Ley Orgánica 4/2000 reconocen el derecho de los extranjeros residentes a reagrupar con ellos en España, entre otros familiares, a "los hijos del residente y su cónyuge [...] siempre que sean menores de dieciocho años". Para los descendientes directos menores de edad, que corresponden al nivel de parentesco más inmediatamente ligado a la noción de familia empleada en la Ley 4/2000 , no se impone ningún requisito adicional ni respecto de ellos puede exigirse la alegación de otras razones justificativas adicionales. El legislador considera, siguiendo la Directiva antes citada, que en semejantes supuestos la reagrupación familiar de los hijos menores de edad está justificada por sí misma.

A diferencia de algunas legislaciones de otros países europeos, no exige la nuestra que la reagrupación se extienda al conjunto de los miembros de la familia ni tal requisito puede inferirse de los preceptos legales y reglamentarios, sino más bien al contrario: a tenor del artículo 42 del Reglamento de la Ley 4/2000 el extranjero que desee ejercer este derecho debe solicitar una autorización de residencia temporal "a favor de los miembros de su familia que desee reagrupar".

Y es que, en efecto, nada obsta en principio ni a la reagrupación parcial ni a la reagrupación sucesiva de los familiares reagrupables, a medida que las condiciones de estancia del residente en el país de acogida vayan siendo más favorables, también desde el punto de vista económico. No cabe olvidar que a tenor de la propia Ley 4/2000 (artículo 18 ) el reagrupante debe acreditar que dispone de vivienda adecuada y de medios económicos suficientes para cubrir sus necesidades y las de su familia, una vez reagrupada, requisitos que no siempre serán fácilmente alcanzables en relación con todos los miembros de aquélla, de modo especial si es numerosa como en este caso ocurría, para emigrantes de escasos recursos.

Es cierto, como afirman la oficina consular y la Sala de instancia, que situaciones como la de autos pueden abocar a una fragmentación, más o menos provisional, de la familia que permanece en Marruecos pero también lo es que la fragmentación se había operado ya desde el momento en que uno de sus miembros (el padre en este caso) emigró y reside legalmente en España, siendo razonable -y acogible en Derecho- su pretensión de disfrutar de la vida familiar al menos con alguno de sus hijos menores de dieciocho años.

Se refiere el tribunal de instancia a la posibilidad de utilizar fraudulentamente la reagrupación como "vía para eludir los cauces normales de entrada y trabajo de extranjeros", sospecha que funda en la edad del hijo del reagrupante (17 años). Lo cierto es, sin embargo, que la legislación española no ha hecho uso a estos efectos de la posibilidad que le reconoce el artículo 6 de la Directiva 2003/86 , esto es, la de exigir que las solicitudes relativas a la reagrupación de los menores se presenten antes de los 15 años de edad. La Ley 4/2000 reconoce el derecho a la reagrupación, sin mayores distinciones, a todos los menores de edad, también los que están próximos a cumplir 18 años. Y para desvirtuar la apuntada sospecha de fraude baste considerar -como bien replica la parte recurrente- que, según la redacción por entonces vigente del artículo 38 de la Ley 4/2000 , los hijos de los extranjeros residentes en nuestro territorio, aun sin reagrupación, tenían facilitado su acceso al mercado laboral español sin necesidad de considerar la disponibilidad de plazas en el contingente, bastando al efecto el contrato de trabajo o la oferta de colocación a ellos dirigida .

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En consecuencia con lo razonado, al estimarse el segundo motivo de casación articulado, procede declarar haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Don Gervasio contra la sentencia de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 4 de diciembre de 2007, dictada en el recurso contencioso-administrativo número 746/2005 , que casamos.

Y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 95.2 d) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, procede estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo y anular la resolución del Consulado de España en Nador, que desestimó presuntamente el recurso de reposición planteado contra la resolución de 5 de noviembre de 2004, que denegó la solicitud de visado por reagrupación familiar presentada por Doña Nuria , por no ser conforme a Derecho, aunque no proceda, en este momento, reconocer el derecho a la concesión del visado de reagrupación familiar, en la medida en que la solicitante cumplió 18 años el 18 de marzo de 2004.

Sobre las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, no procede efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en primera instancia, ni las originadas en el presente recurso de casación.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución.

Que debemos declarar y declaramos haber luga r al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Don Gervasio contra la sentencia de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 4 de diciembre de 2007, dictada en el recurso contencioso-administrativo número 746/2005 , que casamos.

Segundo.- Estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo y anular la resolución del Consulado de España en Nador, que desestimó presuntamente el recurso de reposición planteado contra la resolución de 5 de noviembre de 2004, que denegó la solicitud de visado por reagrupación familiar presentada por Doña Nuria , por no ser conforme a Derecho, aunque no proceda reconocer el derecho a la concesión del visado de reagrupación familiar.

Tercero.- No efectuar expresa imposición de las costas procesales ocasionadas en primera instancia ni de las originadas en el presente recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Pedro Jose Yague Gil.- Manuel Campos Sanchez-Bordona.- Eduardo Espin Templado.- Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.- Maria Isabel Perello Domenech.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.- Alfonso Llamas Soubrier.- Firmado.