STS, 28 de Febrero de 2007

Ante la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se ha seguido el recurso nº 2959/2001, promovido por Don Casimiro, y en el que ha sido parte demandada la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, sobre denegación de entrada en territorio español.

Dicho Tribunal dictó sentencia en fecha de 29 de octubre de 2003, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "FALLAMOS: Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. José María Ruiz de la Cuesta Vacas, en nombre y representación de D. Casimiro, nacional de Colombia, frente a la resolución presunta desestimatoria del recurso de alzada interpuesto frente a la resolución de fecha 21 de abril de 2001, que denegó la entrada en territorio español y acordó el retorno al lugar de procedencia, sin imposición de costas".

Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de Don Casimiro, se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha de 4 de diciembre de 2003, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, el recurrente compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que formuló en fecha de 26 de diciembre de 2003 el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportuno, solicitó se dictara nueva sentencia, casando aquella por otra más ajustada a Derecho.

El recurso de casación fue admitido por providencia de fecha 23 de enero de 2006, y por providencia de 19 de abril de 2006 se ordenó entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida (ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO) a fin de que en el plazo de treinta días pudieran oponerse al recurso, lo que hizo en escrito presentado en fecha 1 de junio de 2006, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y solicitó se dictara sentencia por la que declare la inadmisión del recurso o subsidiariamente lo desestime.

Se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 27 de Febrero de 2007, en que tuvo lugar.

En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales. Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pedro José Yagüe Gil,

Se impugna en este recurso de casación número 10491/2003 la sentencia que la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó el 29 de octubre de 2003 en su recurso contencioso administrativo nº 2959/2001, por medio de la cual se desestimó el formulado por Don Casimiro, natural de Colombia, contra la desestimación presunta del recurso de alzada formulado contra la Resolución del Jefe de Servicio del Puesto Fronterizo del Aeropuerto de Madrid-Barajas (por delegación del Delegado del Gobierno de la Comunidad Autónoma de Madrid), de fecha de 21 de abril de 2001, que le denegó la entrada en el territorio nacional y decretó el retorno al lugar de su procedencia.

Los hechos que dieron lugar al recurso en la instancia pueden sucintamente resumirse en la siguiente forma: el recurrente, ciudadano colombiano, llegó al Aeropuerto de Barajas en fecha de 21 de abril de 2001, vuelo AIR EUROPA UX-052, procedente de La Habana. Al oponérsele como posible motivo de denegación de entrada en el territorio nacional la carencia de documentos que justificasen el objeto y las condiciones de estancia prevista, manifestó, en presencia del Letrado designado para asesorarle,

"que viene a conocer el Palacio Real los museos, el estadio y de paso los centros comerciales, y los alrededores. Tiene pensado una estancia de 20 días. Tiene una reserva en el hotel NH La Habana, donde tiene pagado cuatro noches pagadas, y si no le gusta se cambiará, aunque desconoce otros hoteles. En España no tiene familia y no conoce a nadie, en su país trabaja como comerciante de ropa, está casado y tiene tres hijos, los cuales se encuentran en Colombia. Porta 750 $ en efectivo, carece de tarjeta de crédito, y si porta una tarjeta Cirrus Maestro. El pasajero apodera a la señora letrada para interponer los recursos necesarios".

Siendo esta su declaración, el informe-propuesta del Instructor dice que

"El viajero manifiesta como única razón de su viaje una finalidad turística que en modo alguno es capaz de acreditar. El pasajero es incapaz de concretar ninguno de sus objetivos turísticos, culturales recreativos, limitados a manifestar su intención de pasear, conocer y sin concretar algún lugar, desconociendo de que se trata o donde se encuentra. No sabe lo que va a ver, no sabiendo nombrar ningún monumento, lugar o punto turístico de la ciudad a la que viene. Manifiesta tener reservadas y pagadas cuatro noches en el Hotel NH Abascal, se consulta con dicho hotel telefónicamente y tal reserva no existe, no obstante la habitación tiene un precio de 23.400 + I.V.A. por noche. Tiene prevista una estancia de 20 días careciendo de reserva de hotel para el total de la estancia. Viaja sólo, pese a estar casado, con tres hijos menores, que asegura que permanecen en su país, no teniendo en España ni familiares ni amigos. Cuando se solicita que acredite los medios económicos que le permiten realizar un viaje de tan elevado costo, presenta 750 $ en efectivo, pero es capaz de justificar de donde proceden, ya que carece de tarjetas bancarias, talonarios o cualquier tipo de documento que demuestre su situación económica. La profesión que dice desempeñar (Comerciante) y las remuneraciones que por tales actividades se obtienen en su país, dada la situación económica del mismo, hacen inverosímil que pueda aceptarse que se trata de un turista".

A la vista de este informe, la Administración denegó la entrada en el territorio nacional al interesado por aplicación de lo dispuesto en el artículo 25.1 de la L.O. 4/2000, reformada por L. O. 8/2000, al no haber presentado aquel los documentos que justificaran el objeto y las condiciones de la estancia prevista.

Por su parte, la Sala de instancia declaró en su sentencia ajustada a Derecho la decisión de la Administración, razonando, en cuanto ahora interesa, lo siguiente:

Se interpone recurso contencioso administrativo contra las resoluciones que denegaron la entrada en territorio español de la recurrente y acordaron el retorno al lugar de procedencia.

[...]

En términos generales, la entrada de un extranjero en el espacio Shengen requiere visado, y así lo manifiestan tanto el art. 5.1.a y b del Convenio como el art. 23.1 y 2 de la LO. 4/00, de 11 de enero . Sin embargo en ciertos periodos no se exigió en España visado a los naturales de algunos países, especialmente iberoamericanos. Por ello, y en aplicación del principio de solidaridad entre las Partes del Convenio (art. 7 ), cuyas decisiones no afectan solo al país en concreto sino que se extienden a los demás de la Unión, se hizo preciso exigir que el viajero sin visado, y por tanto sin control consular español en el país de origen, dejase bien acreditada la finalidad del viaje y el regreso. No se exige que el motivo sea turístico, pues vale cualquier otro lícito, siempre que esté debidamente justificado con historia o motivación creíble. El artículo 5.1 del Acuerdo de Schengen establece los requisitos siguientes para la autorización de la entrada del nacional extranjero:

1. Poseer un documento o documentos válidos que permitan el cruce de la frontera, determinados por el Comité Ejecutivo

2. Estar en posesión de un visado cuando éste sea exigido.

   En su caso, presentar los documentos que justifiquen el objeto y las condiciones de estancia prevista y disponer de medios adecuados de subsistencia, tanto para el período de estancia previsto como para el regreso al país de procedencia o el tránsito hacia un tercer Estado en el que su admisión esté garantizada, o estar en condiciones de obtener legalmente dichos medios

3. No estar incluido en la lista de no admisibles.

   De no cumplir algunos de los mentados requisitos "se negará la entrada" (artículo 5.3 del Acuerdo de Schengen).

   Por otro lado el artículo 25 de la Ley 4/2000, de 11 de enero, reformada por la Ley 8/2000, señala que el extranjero que pretenda entrar en España deberá presentar los documentos que se determinen reglamentariamente que justifiquen el objeto y condiciones de estancia,

En el presente supuesto, según consta en el expediente, el recurrente alegó que venía por turismo por tiempo de estancia prevista de veinte días, deseando conocer el Palacio Real, los museos, el estadio, centros comerciales y los alrededores, no concretando otros objetivos turísticos, culturales o recreativos.

Portaba cantidad en metálico. Viajaba solo pese a estar casado y tener tres hijos que se encuentran en Colombia y no tiene familiares ni conocidos en España.

El viajero manifestó tener reserva pagada por cuatro noches en un hotel concreto pero en el establecimiento confirman que tal reserva no existe.

Se ha de recordar que a efectos de justificar el objeto y las condiciones de la estancia, lo básico es establecer la verosimilitud del motivo de entrada invocado, supuesto diferente al de acreditación de medios económicos, y es tal justificación precisamente la que no se aprecia establecida en el presente supuesto, ya que no se conforma con la lógica que un viaje tan largo y costoso se emprenda con un mínimo de preparación, solo con dinero de bolsillo, con escasas noticias del país de destino, con absoluta inseguridad en cuanto a alojamientos para todo el período de estancia ya que se carecía de reserva hotelera alguna, etc., por lo que en base a todo ello, se ha de coincidir con la resolución recurrida sobre la falta de constancia del cumplimiento de lo preceptuado en el art. 25.1 de la L.O. 4/2000, reformada por la L.O. 8/2000, no apreciándose en consecuencia arbitrariedad".

El RD. 864/2001 fue publicado en el BOE de 21-7-2001, por lo que no resulta de aplicación al presente supuesto, pero se ha de recordar que el art. 5.1 del Acuerdo de Shengen ya permitía exigir la presentación de los documentos que justifiquen el objeto y las condiciones de estancia, lo que reitera el art. 25 de la Ley 4/2000, modificado por la 8/2000, y respecto a la determinación reglamentaria, el propio RD. 155/1996 (que derogó el RD. 1119/1986, de 26-5), regulaba la exigencia de pasaporte y documentos de viaje en su art. 19, la acreditación de medios económicos en su art. 35 y la justificación de los motivos de la solicitud de entrada y la presentación de documentos, en caso de duda, que justifiquen la verosimilitud del motivo de entrada invocado, en su art. 36 .

Se ha de añadir además que la exigencia de motivación supone dar a conocer los motivos que justifican la declaración que constituye el contenido del acto, habiendo declarado la jurisprudencia que no se requiere una extensa exposición de razonamientos, bastando una referencia sucinta a los hechos y fundamentos de derecho, sin que las resoluciones administrativas participen del rigor procesal que formalmente se imponen a las resoluciones procesales.

La resolución recurrida contiene separadamente los hechos y fundamentos de derecho que propician la resolución final, explicando sucintamente en que consisten aquellos y cuales son los preceptos jurídicos aplicados en que se sustenta la decisión de denegación de entrada, constando las circunstancias concurrentes con mayor amplitud en el expediente administrativo, por lo que no cabe apreciar falta de expresión de los motivos básicos que la sustentan ni motivo de nulidad que solo cabría apreciar en supuestos en que el acto no pudiera alcanzar su fin o produjera indefensión, aspectos que no se acreditan ya que el recurrente ha podido recurrir en vía jurisdiccional en consideración de todo el contenido del expediente y proponer la prueba que estimara oportuna".

Contra esa sentencia ha interpuesto la representación de Don Casimiro recurso de casación, en el cual esgrime dos motivos de impugnación, ambos articulados al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa : el primero, por infracción de los artículos 19 de la Constitución, 25 de la Ley Orgánica 4/2000, y 5 del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen; y el segundo, nuevamente por infracción del artículo 5.1.c) del Acuerdo de Schengen y 25 de la L.O. 4/2000 .

Sostiene el recurrente en su primer motivo de casación que la exigencia de aportación de documentos que acrediten el objeto del viaje no se contempla en el artículo 25 de la LO 4/2000, sino que está supeditada a un desarrollo reglamentario que no estaba en vigor en la fecha de los hechos; de manera que no cabe acordar la denegación de entrada con base en aquel precepto. Añade que la sentencia impugnada no analiza dicha alegación, haciendo dejación de su función jurisdiccional, al no responder a todas las cuestiones planteadas en la instancia, desconociendo esta parte los motivos que impulsan a la Sala a entender de aplicación el requisito de entrada exigido por la Administración a pesar de no haberse producido el necesario desarrollo reglamentario. Entiende, además, el recurrente que no existiendo pronunciamiento expreso, sí que se puede entender que la sentencia acoge de forma tácita la posición de la Administración, que considera que la denegación de la entrada se ampara normativamente en el art. 5.1 .c) del Acuerdo de Schengen, pero (dice esa parte) tal planteamiento no es asumible, ya que dicho precepto habilita a cada parte contratante a incluir o no en su ordenamiento interno la necesidad de justificar documentalmente el viaje.

Discute también el actor, en este primer motivo, la validez constitucional de la remisión de la ley al reglamento para la determinación de los documentos exigibles para la entrada en territorio nacional. Entiende que esa determinación debería haberse hecho en todo caso mediante norma con rango de Ley.

A su vez, el segundo motivo de casación cita como vulnerados el artículo 5.1.c) del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen, y el artículo 25 de la L.O. 4/2000 (en la redacción dada por la L.O. 8/2000 ). Alega el recurrente que aun en el caso de que se rechace el primer motivo, lo cierto es que cumplía todos los requisitos para su válida entrada en territorio nacional, toda vez que portaba billete de avión de vuelta, disponía de dinero suficiente para costear su estancia y contaba con una reserva hotelera cuya falsedad no ha sido debidamente demostrada.

Analizaremos conjuntamente ambos motivos, bien que anticipando que ninguno de ellos puede prosperar.

Como acabamos de exponer, el recurrente, por vía del motivo del art. 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción, parece alegar una incongruencia omisiva en la sentencia de instancia, por no responder a cuestiones planteadas en la demanda, pero tales alegaciones debieron haberse hecho al amparo del subapartado c) del propio art. 88.1, expresando las normas del ordenamiento jurídico infringidas por tal supuesta incongruencia, siendo así que el recurrente no ha hecho ni una cosa ni la otra.

De cualquier forma, no es cierto que la sentencia de instancia no ha analizado los argumentos expuestos en la demanda. Al contrario, la sentencia centra la cuestión en el terreno donde la demanda la situó, esto es, en la determinación de si a la fecha de los hechos concernidos existía soporte normativo para la exigencia de documentos que justifiquen el objeto y condiciones de la estancia prevista. El Tribunal de instancia entendió y razonó que sí, y efectivamente así es.

Ante todo, hemos de precisar que, como dijimos en nuestra sentencia de 16 de marzo de 2006 (rec. nº 302/2003 ), el Convenio de Schengen se integra en nuestro ordenamiento, conforme dispone el artículo 96 de nuestra texto constitucional, desde su publicación en el BOE (muy anterior a los hechos aquí examinados). Y el sentido del inciso, "en su caso", acogido en el artículo 5.1.c) del Convenio precitado es diferente al propuesto por la parte recurrente. No hay ahí una mera habilitación a los Estados signatarios del Convenio para un desarrollo legal posterior, sino una norma de directa aplicación que debe interpretarse en el sentido de que la no presentación de los documentos justificativos puede amparar una decisión de denegación de la entrada cuando haya datos o circunstancias, y así se exprese razonadamente en la decisión, que levanten la sospecha de que el objeto y/o las condiciones de la estancia declarados no se corresponden con la realidad, o bien cuando por su naturaleza o por su singularidad, sea usual que el viajero esté en posesión de documentos que justifiquen aquel objeto y/o aquellas condiciones.

Por otra parte, al tiempo de los hechos ya estaba en vigor la reforma de la L.O. 4/2000 operada por la L.O. 8/2000, estableciéndose en su artículo 25 (el aplicado por la resolución administrativa impugnada en la instancia) lo siguiente: "El extranjero que pretenda entrar en España deberá hacerlo por los puestos habilitados al efecto hallarse provisto del pasaporte o documento dé viaje que acredite su identidad, que se considere válido para tal fin en virtud de convenios internacionales suscritos por España y no estar sujeto a prohibiciones expresas. Asimismo, deberá presentar los documentos que se determinen reglamentariamente que justifiquen el objeto y condiciones de estancia, y acreditar medios de vida suficientes para el tiempo que pretenda permanecer en España, o estar en condiciones de obtener legalmente dichos medios". Cierto es que, como alega el recurrente y reconoce la propia sentencia de instancia, en aquella fecha aún no había entrado en vigor el desarrollo reglamentario de la Ley, que se produjo por obra del RD 864/2001, pero como también dice la sentencia y hemos apuntado nosotros en sentencias de 1 de abril de 2005 (rec. nº 1706/2002) y 14 de diciembre de 2006 (rec. nº 5648/2003 ), el requisito sí venía exigido por la norma reglamentaria en vigor en aquel momentos, a la sazón el Reglamento de ejecución de la Ley Orgánica 7/1985, de 1º de julio, de Derechos y Libertades de los Extranjeros en España, aprobado por Real Decreto 155/1996, de 2 de febrero (que se mantuvo en vigor hasta su derogación por el Real Decreto 864/2001 ), cuyo artículo 36 dispuso que "los extranjeros deberán, si así se les requiere, especificar el motivo de su solicitud de entrada en España. Los funcionarios encargados del control de entrada deberán exigirles, en caso de duda, la presentación de documentos que justifiquen o establezcan la verosimilitud del motivo de entrada invocado".

En suma, la normativa vigente en el momento de los hechos habilitaba a los funcionarios para requerir la aportación de documentos justificativos del objeto y condiciones de la estancia prevista, si bien, hemos de matizar, no en todo caso o de forma acrítica e incondicionada, sino, como hemos resaltado en multitud de sentencias, "en su caso", expresión esta que debe entenderse en el sentido de que la no presentación de esos documentos justificativos puede amparar una decisión de denegación de la entrada no siempre, sino sólo: a) cuando haya datos o circunstancias, y así se exprese razonadamente en la decisión, que levanten la sospecha de que el objeto y/o las condiciones de la estancia declarados no se corresponden con la realidad; y b) cuando por su naturaleza o por su singularidad, sea usual que el viajero esté en posesión de documentos que justifiquen aquel objeto y/o aquellas condiciones.

Y así ocurrió en este caso, que puede ser encajado sin violencia alguna en la letra a) que acabamos de citar, pues la Administración explicó por qué no daba crédito a la finalidad turística del viaje, a saber, porque el interesado dijo que iba a alojarse en un hotel donde tenía pagada cuatro noches, añadiendo si no le gustase se cambiaría. Pero puesta la Policía en contacto telefónico con ese hotel, se demostró que no existía tal reserva, dejándose constancia de este dato en el expediente, y no habiendo desarrollado el actor la menor actividad probatoria para llegar a la conclusión contraria. (Debemos dejar constancia de que el interesado dijo tener reserva en un hotel "NH Habana", mientras que la Policía hizo gestiones de comprobación en el hotel "NH Abascal", que obviamente es un hotel distinto. Sin embargo, la parte actora ni en la demanda ni en este recurso de casación ha puesto de manifiesto esa contradicción; en particular, en este recurso de casación el interesado no ha formulado ningún motivo que permita a la Sala dar relevancia a esa discordancia).

Así las cosas, es razonable que, primero la Administración, y luego la Sala de instancia, no hayan creído la finalidad turística del viaje de quien presenta un documento de reserva de hotel -folio 11 del expediente administrativo- no veraz. Correspondía, así las cosas, al interesado desvirtuar esta apreciación y acreditar la finalidad turística que alegaba, pero no lo hizo, y así la sentencia de instancia ha concluido dando por no cierta la finalidad turística del viaje, tras una valoración de los hechos concurrentes que, salvo excepciones (cuya concurrencia en este caso no se aprecia), no cabe revisar en el marco de este recurso extraordinario de casación

De hecho, la parte recurrente no aporta en el escrito de interposición del recurso de casación ningún argumento eficaz para despejar esas incoherencias y contradicciones manifestadas acerca de la reserva hotelera; incoherencias y contradicciones que fueron determinantes para que la Administración y la Sala de instancia no creyeran la finalidad turística del viaje. Quedan, pues, huérfanas de crítica las razones esgrimidas por la Sala de instancia para llegar a la conclusión de que la supuesta finalidad turística del viaje no era cierta.

En fin, el recurrente alega ahora, en el recurso de casación, que la remisión de la Ley al reglamento para la concreción de los documentos exigibles para la válida entrada en territorio nacional es contraria a la Constitución, pero se trata de una cuestión nueva no suscitada en la instancia ni analizada en la sentencia, insusceptible de ser planteada en este recurso extraordinario de casación.

Al declararse no haber lugar al recurso procede imponer a la parte recurrente las costas de casación. Esta condena sólo alcanza, respecto de la minuta de Letrado, a la cantidad máxima de 200'00 euros, a la vista de las actuaciones procesales. Por todo ello, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.