STS 28/2011, 25 de Enero de 2012
| Ponente | JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR |
| ECLI | ES:TS:2012:255 |
| Número de Recurso | 11148/2011 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 28/2011 |
| Fecha de Resolución | 25 de Enero de 2012 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticinco de Enero de dos mil doce.
En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por la representación legal del procesado Cornelio contra Sentencia núm. 89/2011, de 11 de marzo de 2011 de la Sección Treinta de la Audiencia Provincial de Madrid dictada en el Rollo de Sala núm. 50/2010 dimanante del Sumario núm. 8/2010 del Juzgado de Instrucción núm. 5 de Madrid, seguido por delito contra la salud pública contra mencionado recurrente; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido por la deliberación, votación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. Magistrado D. Julian Sanchez Melgar; siendo parte el Ministerio Fiscal y estando el recurrente representado por la Procuradora de los Tribunales Doña María Jesús Rivera Ratón y defendido por la Letrada Doña Milagros Lorente Ramos.
El Juzgado de Instrucción núm. 5 de los de Madrid intruyó Sumario núm. 8/2010 por delito contra la salud pública contra Cornelio , y una vez concluso lo remitió a la Sección Treinta de la Audiencia Provincial de Madrid, que con fecha 11 de marzo de 2011 dictó Sentencia núm. 89/2011 , que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Sobre las 12 de junio de 2010 horas del día 8 de marzo de 2010, sobre las 7.30 horas (sic) el acusado Cornelio , mayor de edad y sin antecedentes, llegó al aeropuerto de Madrid-Barajas en un vuelo procedente de Lima de Perú, llevando, como equipaje facturado, una maleta y en su interior ocultos 27 botes con una sustancia blanca. Tal sustancia resultó ser cocaína, con un peso de 1.832,2 gramos de cocaína con una riqueza del 53,2%, en el interior de tres frascos de plástico 1.875,6 gramos de cocaína con una riqueza del 53,2%, en el interior de otros tres botes de plástico 1,635,2 gramos de cocaína con una riqueza del 60,9%, en el interior de 6 tubos 2.507 gramos de cocaína con una riqueza del 63,4%, en el interior de 10 tubos 1.394,4 gramos de cocaína con una riqueza del 56,4%, en en interior de dos botellas de plástico, y 1.839,9 gramos de cocaína con una riqueza del 54,5% en el interior de tres frascos de plástico. El total de cocaína pura asciende a 6.346,8 gramos.
Dicha sustancia destinada a entregarse a terceras personas, se ha valorado en la cantidad de 832.765,88 euros."
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"Condenamos al acusado Cornelio como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública ya definido, a las siguientes penas:
SEIS AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
MULTA de 832.765,88 euros.
Así mismo deberá abonar las costas del procedimiento.
Se acuerda el comiso de la sustancia intervenida.
Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad se abonará la prisión provisional sufrida por esta causa."
Notificada en forma la resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional por la representación legal del procesado Cornelio , que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.
El recurso de casación formulado por la representación legal del procesado Cornelio , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
-
- Por infracción de preceptos constitucionales, con fundamento en la causa prevista en el art. 852 de la LECrim ., y al amparo del art. 5.4 en relación con el art. 11.1 de la LOPJ , al haberse vulnerado los siguientes preceptos y derechos fundamentales: art. 24.1 de la CE y art. 9 de la CE .
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- Por infracción de Ley, con fundamento en el art. 849.1 de la LECrim ., por vulneración del siguiente precepto; inaplicación del art. 89.5 del C. penal .
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, no estimó necesaria la celebración de vista para su resolución y solicitó la inadmisión del mismo que subsidiariamente impugnó, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 12 de enero de 2012, sin vista.
PRIMERO.- La Sección 30ª de la Audiencia Provincial de Madrid, condenó a Cornelio como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, a las penas de seis años y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 832.765,88 euros, dictándose mediante Auto de 4 de abril de 2011 resolución judicial mediante la cual la Sala sentenciadora de instancia acordaba no haber lugar a aclarar o complementar la Sentencia dictada, desestimándose la petición del Ministerio Fiscal, e igualmente de su defensa, supliéndose la interesada omisión de que conste su petición, formalizada por aquél en conclusiones definitivas, por la que procedía la sustitución de la pena por la expulsión del territorio nacional, una vez el penado cumpliera la tres cuartas partes de la condena (con prohibición de regresar a España durante un periodo de siete años), conforme a lo que se posibilita en el art. 89 del Código Penal . La Audiencia razonó que "como quiera que en virtud de lo dispuesto en el art. 89.5 del Código Penal , conforme a la LO 5/2010, puede acordarse dicha expulsión en la fase de ejecución de la sentencia, por lo que resulta innecesario aclarar dicha resolución para llevar plenamente a efecto la misma, por lo que no procede la aclaración de la sentencia dictada en la presente causa".
La parte condenada en la instancia ha formalizado este recurso de casación mediante dos motivos, el primero por infracción constitucional (tutela judicial efectiva) y el segundo, por infracción legal del art. 89.5 del Código Penal , pero basados en una misma queja casacional, cual es conseguir una mayor seguridad jurídica en el cumplimiento de la condena, de manera que este aspecto quede ya definitivamente fijado en sentencia y no mediante resolución judicial posterior en el curso de la ejecución de tal fallo condenatorio.
SEGUNDO.- Para centrar adecuadamente el objeto de este recurso, conviene dejar sentado que la sentencia recurrida no fue dictada mediante un procedimiento de conformidad, al tratarse de una pena superior a los seis años de privación de libertad, conforme dispone el art. 787.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . De esa forma, no existió trámite de audiencia en este caso al acusado, para que mostrase su conformidad, ni se produjo lo que prevé el referido art. 787.6 con respecto a la suspensión o a la sustitución de la pena impuesta. Del acta del juicio oral se deduce, sin embargo, que el Ministerio Fiscal, en trámite de conclusiones definitivas, adaptando su petición a los márgenes legales dispuestos para el delito contra la salud pública -por el que acusaba- mediante la LO 5/2010, interesó la pena de seis años y un día de prisión, solicitando igualmente "la sustitución de la pena de prisión por la de expulsión a su país de origen, una vez cumplidas las partes de la pena, con prohibición de regresar a España durante un periodo de 7 años"; a continuación, la defensa mostró su adhesión a tal calificación y pena, y el acusado mostró su conformidad con referida expulsión.
Por tesis general, para la penas inferiores a los seis años de prisión, el art. 89.1 del Código Penal , dispone que pueden ser sustituidas en la sentencia por su expulsión del territorio español, salvo que el Juez o Tribunal, previa audiencia del penado, del Ministerio Fiscal y de las partes personadas, de forma motivada, aprecie razones que justifiquen el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario en España. Y que "también podrá acordarse la expulsión en auto motivado posterior". Obsérvese, por otro lado, que como ya dijo esta Sala Casacional (STS 245/2011, de 21 de marzo ), se trata de sentencias que no alcancen la cuantía de seis años de prisión, ya que esta misma pena no comprende tal posibilidad sustitutiva. Por otro lado, la reforma operada por LO 5/2010, ha atemperado el automatismo y el rigor del texto anterior, al poderse apreciar razones que justifiquen el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario español, para acabar con esa "sensación de impunidad" que se producía con el marco legal anterior, de manera que, como se dijo en la STS 245/2011 (citada) para los ciudadanos procedentes de donde se comercializa o produce la droga, adquieren "la convicción de que tienen una especie de licencia para la comisión de acciones delictivas de esa naturaleza, al irrogárseles, como única consecuencia negativa la devolución a su país de origen".
Para otro tipo de sanciones penales, hay que acudir al apartado 5 del citado art. 89 del Código Penal , a cuyo tenor, los jueces o tribunales, a instancia del Ministerio Fiscal y previa audiencia del penado y de las partes personadas, acordarán en sentencia, o durante su ejecución, la expulsión del territorio nacional del extranjero no residente legalmente en España, que hubiera de cumplir o estuviera cumpliendo cualquier pena privativa de libertad, para el caso de que hubiera accedido al tercer grado penitenciario o cumplido las tres cuartas partes de la condena, salvo que previa audiencia del Ministerio Fiscal y de forma motivada aprecien razones que justifiquen el cumplimiento en España.
Esta clase de expulsión, acordada en el curso de la ejecución de la pena -referida ésta a cualquier pena privativa de libertad, cuya duración no se especifica y que es aplicable en consecuencia a todas ellas-, ha sido entendida en cuanto a su naturaleza más bien como una medida de seguridad por razones de política migratoria, y que permite la expulsión para el caso de que el reo haya accedido al tercer grado penitenciario, o haya cumplido las tres cuartas partes de la condena. Dicha posibilidad se condiciona a que lo solicite el Ministerio Fiscal, pues el precepto comienza señalando "a instancia del Ministerio Fiscal y previa audiencia del penado y de las partes personadas", si bien en el último inciso, cuando la ley regula su rechazo por el órgano judicial ejecutor de la pena de forma motivaba, tal rechazo lo será, de nuevo, previa audiencia del Ministerio Fiscal, lo que sugiere que igualmente podría haberlo solicitado el penado, ya que, en caso contrario, esta nueva audiencia del Ministerio Fiscal carece en absoluto de sentido.
En punto al momento procesal que pueda ser el procedente para utilizar esta sustitución del cumplimiento de la pena por la expulsión al transcurso de las tres cuartas partes de la condena, que es nuestro caso, claramente el precepto comentado se refiere a que los jueces o tribunales pueden acordarlo " en sentencia, o durante su ejecución ", de manera que, en este apartado, ninguna infracción legal se habrá cometido, al diferir a dicho trámite la Audiencia la decisión sobre tal particular incidencia de la ejecución.
De forma que al no tratarse de una pena conformada, y siendo la referida sustitución una incidencia de la ejecución, que puede se acordada en sentencia o en fase de ejecución, no se ha producido ninguna infracción legal, y desde luego, constitucional, por lo que esta censura casacional habrá de ser desestimada, sin perjuicio de la unidad de actuación que debe regir el comportamiento procesal del Ministerio Fiscal, a salvo las excepcionalidades que habrán de ser ulteriormente justificadas.
TERCERO.- Al proceder la desestimación del recurso, se está en el caso de imponer las costas procesales al recurrente ( art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).
Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación legal del procesado Cornelio contra Sentencia núm. 89/2011, de 11 de marzo de 2011 de la Sección Treinta de la Audiencia Provincial de Madrid . Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso.
Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Julian Sanchez Melgar Perfecto Andres Ibañez Francisco Monterde Ferrer Manuel Marchena Gomez Diego Ramos Gancedo
PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Julian Sanchez Melgar , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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