STS 484/2007, 29 de Mayo de 2007

PonenteANDRES MARTINEZ ARRIETA
ECLIES:TS:2007:4019
Número de Recurso11163/2006
Número de Resolución484/2007
Fecha de Resolución29 de Mayo de 2007
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Mayo de dos mil siete.

En el recurso de casación por infracción de ley interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL y por la representación de Juan Pablo, María Rosa Y Braulio, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Tarragona, Sección Segunda, que condenó a Juan Pablo, María Rosa, Braulio y otro no recurrente por delito contra los derechos de los extranjeros, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por el Procurador Sr. Gómez de la Serna Adrada.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 2 de Reus, instruyó sumario 1/05 contra Juan Pablo, María Rosa

, Braulio y otro, por delito contra los derechos de los extranjeros y prostitución, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Tarragona, que con fecha 21 de julio de dos mil seis dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:" María Rosa y Juan Pablo, mayores de edad y sin antecedentes penales a efectos de reincidencia, regentaban en 2004 un establecimiento dedicado a la prostitución denominado bar Capri, sito en c/ Stan Celestí nº 36 de Reus, arrendado por la primera a los padres del segundo, donde ejercían la prostitución las rumanas Braulio y Nuria, mayores de edad y sin antecedentes penales. Todos los anteriores se concertaron para traer nuevas mujeres rumanas a dicho lugar para que ejercieran la prostitución, de forma que Braulio y Nuria contactaban con mujeres en Rumanía en graves apuros económicos y las convencían para que vinieran a España, pagándoles el traslado, percibiendo de María Rosa y Juan Pablo unos 3.000 euros por mujer traída, las cuales eran destinadas a prostituirse en el citado bar Capri, obteniendo los beneficios de tale xplotación sexual María Rosa y Juan Pablo . Así:

I- En abril de 2004, Braulio, a través de familiares, contactó en Rumanía con Amanda, mayor de edad, ofreciéndole trabajo en España, no quedando probado si de prostituta o de otro tipo. A tal efecto, Braulio fue a buscarla a Rumanía, viniendo las dos en autobús el día 22-4- 2004 a España, autobús que pagó Braulio

. Llegadas al área de servicio de El Médol (Tarragona), les esperaban María Rosa y Juan Pablo, los cuales dieron unos 3.000 euros a Braulio y ésta a aquellos el pasaporte rumano de Amanda .

II- En mayo de 2004, Braulio, a través de familiares, contactó en Rumanía con Juana, mayor de edad, ofreciéndle trabajo en España, no quedando probado si de prostituta o de otro tipo. A tal efecto, Braulio le envió 25 euros para hacerse el pasaporte, viniendo en autobús el día 14-6-2004 a España. Llegada al área de servicio de El Médolo (Tarragona), le esperaban Braulio, que pagó el autobús y, tras pedirle el pasaporte, se lo dio a María Rosa y Juan Pablo .

III- En julio de 2004, Nuria, contactó por teléfono en rumanía con María Inés, mayor de edad, ofreciéndole trabajo en España, no quedando probado si de prostituta o de otro tipo. A tal efecto, Nuria le envió 200 euros para el pasaporte y el billete, viniendo en autobús el día 25-7-2004 a España. Llegada al área de servicio de El Médol (Tarragona), le esperaban Nuria, María Rosa y Juan Pablo . Posteriormente Nuria le quitó el pasaporte. Amanda, Juana y María Inés, sin permiso de residencia y trabajo, estuvieron ejerciendo la prostitución en el bar Capri, controladas por Nuria -que actuaba como mujer de confianza de los propietarios-, María Rosa y Juan Pablo, los cuales les retenían el pasaporte y se aprovechaban de su desconocimiento del lugar y de los idiomas aquí existentes, sin percibir dinero alguno salvo las cantidades que se remitieron a sus familiares de Rumanía (1.535 euros por Amanda por 5 meses de trabajo; 735 euros por Juana por 3 meses de trabajo y 450 euros por María Inés por 2 meses de trabajo), hasta el 14-9-2004, fecha en que abandonaron el bar Capri".

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Condenamos a María Rosa, Juan Pablo, Braulio y Nuria, como autores de un delito contra los derechos de los extranjeros del art. 318 bis apartados 1, 2 y 3 CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, para cada uno, de 7 años y 6 meses de prisión; y la accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales en una 1/4 parte para cada uno.

Absolvemos a María Rosa, Juan Pablo y Nuria de los delitos relativos a la prostitución y las faltas de maltrato de los que estaban acusados.

Para el cumplimiento de la pena principal que se impone les abonamos todo el tiempo que han estado privados de libertad por razón de esta causa.

Firme que sea esta sentencia, comuníquese a la autoridad gubernativa a los efectos sancionadores oportunos respecto a Braulio Nuria (DA 17ª de la LO 19/2003, de 23 de diciembre)."

Con fecha 19 de septiembre de 2006 la Audiencia Provincial de Tarragona, Sección Segunda, dictó Auto, en cuya PARTE DISPOSITIVA SE ACLARA Y SUBSANA la sentencia de fecha 21-7-2006, añadiéndose en su Fallo: "Los condenados indemnizarán solidariamente a Amanda, María Inés y Juana en 3.000 euros".

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el Miniterio Fiscal y la representación de Juan Pablo, María Rosa y Braulio, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, el Ministerio Fiscal y la representación de los recurrentes, formalizaron los recursos, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

El Ministerio Fiscal:

PRIMERO

Por infracción de ley, al amparo del nº 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

, por no aplicación del art. 188.1º del Código Penal, en relación con la actuación de la acusada María Rosa, en los tres delitos relativos a la prostitución.

SEGUNDO

Por infracción de ley, al amparo del nº 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por no aplicación del art. 188.1º del Código Penal, en relación con la conducta del acusado Juan Pablo, en los tres delitos relativos a la prostitución.

TERCERO

Por infracción de Ley, al amparo del nº 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por no aplicación del art. 188.1º del Código Penal, en relación con la conducta de la acusada Nuria, en los tres delitos relativos a la prostitución.

La representación de Juan Pablo, María Rosa y Braulio :

ÚNICO.- Por infracción de precepto constitucional, vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española, basado en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 10 de mayo de 2007.

Séptimo

En la misma fecha se dictó Auto de prórroga del término para dictar sentencia por haber acordado la Sala someter el recurso al criterio del Pleno no Jurisdiccional de este Tribunal, quedando suspendido dicho término hasta la celebración del mismo.

Octavo

Habiendo tenido lugar la Sala General en fecha 29/05/07, el presente recurso queda pendiente de nueva deliberación y fallo, que se ha prolongado hasta el día de la fecha. Noveno.- Con fecha 29/05/07 esta Sala comunica, por medio de fax, a la Audiencia de origen la parte dispositiva de la Sentencia, a los efectos pertinentes respecto a la situación personal de los recurrentes.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL.

PRIMERO

1.- El Ministerio fiscal opone tres motivos contra la sentencia impugnada, motivos que son coincidentes en su argumentación y expresión de la queja, aunque plurales para abarcar a cada uno de los acusados. Denuncia el error de derecho del art. 849.1 de la Ley procesal penal por inaplicación, a los hechos probados, del art. 188.1 del Código penal, el delito de determinación coactiva de la prostitución. Argumenta el Ministerio fiscal que la absolución por el delito de determinación coactiva de la prostitución, por el que había ejercitado la acción penal contra los acusados, no es procedente, al concurrir en el hecho probado los presupuestos de aplicación del delito, sin que el argumento de la sentencia impugnada, vulneración del non bis in idem al haber sido condenados por el tipo agravado de la inmigración clandestina del art. 318 bis, sea atendible toda vez que se trata "de dos conductas separadas y separables que se producen en momentos diferentes.. que podían haber existido la una sin la otra, lo que daría lugar a un concurso real de delitos y no un concurso de normas por absorción".

Para resolver el recurso planteado por el Ministerio fiscal procede recordar la jurisprudencia de esta Sala sobre el concreto aspecto de la compatibilidad en la aplicación de los tipos penales del art. 318 bis y 188 del Código penal . En este sentido, una reiterada jurisprudencia, por todas la STS 1080/2006 de 2 de noviembre, con reproducción de la STS nº 1465/2005, declaró que el artículo 318 bis no absorbía la conducta descrita en el artículo 188.1º del Código Penal . "Efectivamente, la conducta típica del artículo 318 bis se consuma con la ejecución de las actividades de promoción, favorecimiento o facilitación de la inmigración clandestina o del tráfico ilegal, con la agravante del apartado segundo cuando la finalidad de esas actividades fuera la explotación sexual. Es cierto que normalmente tal finalidad vendrá demostrada por la ejecución posterior de actos concretos de explotación, pero para la consumación es bastante la ejecución de aquellas conductas con la referida finalidad, sin necesidad de ningún acto posterior, de forma que no es preciso que tal explotación sexual llegue a tener lugar, y ni siquiera que las víctimas hayan sido compelidas (o determinadas) de alguna forma a prestarse a ella.

Sin embargo, la conducta típica contenida en el artículo 188.1º requiere algo más, consistente en la ejecución de actos que determinen a una persona mayor de edad a ejercer la prostitución o a mantenerse en ella, actos ejecutados empleando violencia, intimidación o engaño o abusando de situaciones de superioridad, necesidad o especial vulnerabilidad de la víctima. Se trata, pues, de una conducta necesariamente posterior e independiente de la relativa a la promoción de la inmigración clandestina o del tráfico ilegal de personas aun cuando se realice con la finalidad de explotación sexual. Sin embargo, la cuestión es diferente en lo que se refiere al ánimo de lucro. La prostitución ha sido definida como la prestación de servicios de índole sexual con tendencia a la reiteración o a la habitualidad y mediante un precio generalmente consistente en una cantidad de dinero. Sin duda, el Código se refiere a la prostitución cuando considera como agravante la finalidad de explotación sexual. En cualquier caso, una finalidad de explotación es inherente al ánimo de lucro del explotador. Por lo tanto, la existencia del ánimo de lucro es inherente a la finalidad de explotación sexual, generalmente a través de actividades de prostitución, de manera que quien explota o pretende explotar la prostitución de otros no lo hace de forma desvinculada de las ganancias económicas que el ejercicio de ese comercio supone.

Es por ello que, cuando la promoción, favorecimiento o facilitación de la inmigración clandestina o del tráfico ilegal sean realizadas con la finalidad de explotar sexualmente a las víctimas, la agravación por la existencia de ánimo de lucro en la primera conducta no debe ser aplicada.

Así expuesto, no existe vulneración del principio "non bis in idem", cuando se ejecutan actos de promoción de inmigración clandestina y cuando, una vez en España se desarrollan actos de determinación de la prostitución, a excepción de cuanto hemos señalado por la agravación específica del apartado 3 del art. 318 bis, por el ánimo de lucro".

La jurisprudencia mas reciente de esta Sala reafirma esta doctrina y acoge la reciente reunión del Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 24 de abril de 2007, [STS 380/2007 de 10 de mayo de 2007].

"a) la conducta típica del art. 318 bis del C.Penal se consuma con la ejecución de actividades de promoción, favorecimiento o facilitación de la inmigración clandestina o del tráfico ilegal, con la agravante del apartado segundo cuando la finalidad de esas actividades fuera la explotación sexual. Para la consumación es bastante la ejecución de aquellas conductas con la referida finalidad, sin necesidad de un acto posterior, esto es, no es preciso que la explotación sexual llegue a tener lugar y ni siquiera que las víctimas hayan sido compelidas de alguna forma a prestarse a ello.

  1. por su parte la conducta típica contenida en el art. 188.1 C.P ., requiere la ejecución de actos que determinen a una persona mayor de edad a ejercer la prostitución o a mantenerse en ella. Se trata, pues, de una conducta necesariamente posterior e independiente de la relativa a la promoción de la inmigración clandestina o del tráfico ilegal de personas, aún cuando ésta se realice con la finalidad de explotación sexual.

Ante la disparidad de bienes jurídicos protegidos, vista la diferente estructura de los tipos penales, es obvio que la conducta enjuiciada no es susceptible de ser comprendida por un precepto u otro exclusivamente (art. 318-bis-1º o 188-1º C.P .) ante la imposibilidad de abarcar la total significación antijurídica del hecho cada uno de ellos.

Partiendo de la individualidad o desconexión de tales acciones hemos de concluir que la inmigración (acción) con el fin de explotación sexual (ánimo) ya supone la consumación del delito del art. 318 -bis (delito antecedente), mientras que el mantenimiento coactivo de la prostitución implica la aparición de otro delito posterior distinto (188-1º C.P.).

Consecuentes con lo expuesto cada uno de los delitos deberá castigarse separadamente y el primero de ellos (contra los derechos de los ciudadanos extranjeros) con sus específicas cualificaciones del nº 2 (subtipo agravado) y del nº 3º, que limita el recorrido de la pena a la mitad superior. Sobre reste punto ya han recaído sentencias de esta Sala de las que son exponente las nº 1465 de 22 de noviembre de 2005 y la nº 1080 de 2 de noviembre de 2006, amén de haber sido confirmada la compatibilidad entre el art. 318 bis , y y el art. 188-1º del Código Penal en un reciente Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 24 de abril de 2007 ".

La concurrencia de ambos delitos se regirá, por lo tanto, por las normas del concurso de delitos del art. 73 del Código penal .

  1. - Ahora bien, señalado lo anterior, es preciso comprobar si el hecho probado contiene los elementos de la subsunción en el delito del art. 188 del Código penal, esto es, si existió una determinación coactiva de la prostitución de las perjudicadas en el hecho probado. El relato fáctico refiere una conducta consistente en traer unas personas de nacionalidad rumana pero no concurren los requisitos de la tipicidad del art. 188 del Código, esto es, que se empleara coacción para el ejercicio de la prostitución. Así, se declara que las tres personas de nacionalidad rumana recibieron la oferta de trabajo "no quedando probado si de prostituta o de otro tipo", es decir, se plantea la duda para el tribunal sobre la voluntariedad de las posibles víctimas en el ejercicio de la prostitución en España, y esa duda ha de ser interpretada en el sentido mas favorable a los acusados en el delito de determinación coactiva de la prostitución, sin que en el hecho se declare que, una vez en España, se realizaran actos concretos de coacción para el ejercicio de la prostitución.

Consecuentemente, aún admitiendo la concurrencia de los delitos en el sentido expuesto por el Ministerio fiscal al interponer el recurso, no es de aplicación el tipo penal del art. 188 del Código penal, por lo que la impugnación del Ministerio fiscal ha de ser desestimada.

RECURSO DE Juan Pablo, María Rosa Y Braulio

SEGUNDO

Estos recurrentes plantean una oposición amparada en la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia en la que discuten la acreditación de los elementos de la tipicidad en el delito por el que han sido condenados, el delito del art. 318 bis del Código penal . Aunque no es objeto de expresa impugnación, el contenido esencial del derecho invocado nos obliga a tener en cuenta, además, la incidencia que en el tipo penal tiene el Tratado de adhesión de Rumania a la Unión Europea, extremo que fue objeto de un análisis por el Pleno no jurisdiccional de la Sala II del pasado día 29 de mayo de 2007 que acordó la atipicidad de la conducta de inmigración clandestina del art. 318 bis respecto de ciudadanos de países que se han integrado recientemente en la Unión Europea, quedando al margen de dicho acuerdo la aplicación del art. 313 del mismo Código penal, precepto por el que ni fueron acusados, ni ha sido objeto de la condena, por lo que la tipicidad en esta última figura delictiva no puede ser abordada en casación por aplicación del principio de interdicción de la "reformatio in pejus". Cuanto se argumenta a continuación sólo se refiere al art. 318 bis del Código penal, inmigración clandestina de personas, que fue el tipo penal aplicado en la sentencia impugnada.

El Tratado de Adhesión de Rumania y Bulgaria a la Unión Europea, ratificado por España por Instrumento de 29 de diciembre de 2006, entró en vigor el pasado 1 de enero de 2007. En el mismo se declara la vinculación del "acervo comunitario", lo que incluye el denominado "acervo de Schengen" desde el momento de la adhesión. En el particular que interesa a la presente resolución se destaca en el Anexo II del Tratado, con relación a Convenios, Tratados, Directivas que integran el derecho a la libre circulación y los derechos fundamentales de los ciudadanos de la Unión, y el Anexo VII del Tratado de adhesión, al disponer que no obstante esa vigencia "hasta el final del periodo de dos años a partir de la fecha de adhesión, los Estados miembros actuales aplicaran medidas nacionales o medidas que resulten de acuerdos bilaterales para regular el acceso de los nacionales rumanos a sus mercados de trabajo", medidas que serán revisadas por el Consejo, sobre la base de un informe de la Comisión. Esta cláusula de salvaguarda a la libre circulación de trabajadores podrán ser activadas en el plazo de dos años, aplicable a otros tres y, sucesivamente, otros dos, cada vez con mayores limitaciones.

Estas determinaciones de los Tratados de Adhesión se complementan con una "Declaración conjunta de los Estados miembros actuales" por la que se comprometen a "procurar brindar a los nacionales rumanos un mayor acceso al mercado laboral con arreglo a su derecho nacional, a fin de acelerar la aproximación al acervo. Por consiguiente, las oportunidades de empleo de los nacionales rumanos en la Unión Europea deberían mejorar sustancialmente cuando se produzca la adhesión de Rumania. Además, los Estados miembros de la UE harán el mejor uso del régimen propuesto para avanzar con la mayor rapidez posible hacia la plena aplicación del acervo en el ámbito de la libre circulación de los trabajadores".

El Gobierno español, en la reunión del Consejo de Ministros de 22 de diciembre de 2006, a propuesta de los Ministros de Asuntos Exteriores y de Cooperación, de Trabajo y Asuntos Sociales y de Interior, acordó la adopción de medidas limitativas a la libre circulación de trabajadores rumanos, que se concretan en la actuación de la cláusula de salvaguarda a la que el Tratado se refiere en su Anexo VII, durante un plazo dos años que "se aplicará de forma flexible, para que, si la evolución del mercado de trabajo español lo permite, pueda reducirse la duración máxima". Al tiempo, se compromete a "avanzar con la mayor rapidez posible hacia la plena aplicación de la práctica comunitaria sobre libre circulación de trabajadores", pretendiendo un periodo de transición mas corto, que sitúa en un año, a cuyo efecto realizará una evaluación de la situación al final del primer año de vigencia de la cláusula de salvaguarda actuada.

De cuanto llevamos señalado interesa destacar: el derecho a la libre circulación de los ciudadanos es una de las libertades fundamentales que ampara la legislación comunitaria, e incluye el derecho a vivir y trabajar en cualquiera de los Estados miembros de la Unión. La libertad de desplazamiento en el territorio de la Unión tiene una doble dimensión, de los ciudadanos y de los trabajadores por lo que se integra como un derecho fundamental de la ciudadanía y un elemento esencial en la configuración del mercado interior de la Unión.

Como derecho de los ciudadanos la libre circulación rige desde la adhesión. Sin embargo, sólo en lo referente al acceso de los trabajadores por cuenta ajena al mercado de trabajo puede acordarse la cláusula de salvaguarda en los términos antes señalados, cláusula que ha actuado el Gobierno español por un plazo máximo de dos años, si bien con posibilidad de ser revisado en el primer año de vigencia y que sólo afectara a trabajadores por cuenta ajena, quienes requerirán un permiso de trabajo durante ese plazo.

Con estos antecedentes abordamos la tipicidad del delito 318 bis y su aplicación a ciudadanos originarios de los países integrados en la Unión Europea en enero de 2007.

En nuestra jurisprudencia hemos reiterado que el bien jurídico protegido, en el artículo 318 bis, por todas STS 1087/2006, de 10 de noviembre, STS nº 1465/2005, de 22 de noviembre, "no lo constituye sin más los flujos migratorios, atrayendo al Derecho interno las previsiones normativas europeas sobre tales extremos, sino que ha de irse más allá en tal interpretación -que supondría elevar a la categoría de ilícito penal la simple infracción de normas administrativas-, sino especialmente dirigido al cuidado y respeto de los derechos de los extranjeros y de su dignidad en tanto seres humanos, evitando a través de tal delito de peligro abstracto que sean tratados como objetos, clandestina y lucrativamente, con clara lesión de su integridad moral. En definitiva, el bien jurídico reconocido debe ser interpretado más allá de todo ello, para ofrecer protección al emigrante en situación de búsqueda de una integración social con total ejercicio de las libertades públicas, por lo que resulta indiferente la finalidad de ocupación laboral-cuya expresa protección se logra al amparo del artículo 313.1 del CP - y explica así el grave incremento punitivo del artículo 318 bis frente al 313.1 del CP". En sentido similar, las SSTS nº 569/2006, de 19 de mayo, la STS 569/2006, de 19 de mayo y la STS 153/2007, de 28 de febrero

, "Confluyen en este tipo dos clases de interés complementarios: por un lado el interés del Estado de controlar los flujos migratorios evitando que éstos sean aprovechados por grupos de criminalidad organizada y por otro evitar situaciones de explotación que atentan a los derechos y seguridad de las personas". La jurisprudencia de la Sala afirma, por lo tanto, la tipicidad del art. 318 bis sobre el hecho del incumplimiento de la normativa de extranjeria y sobre el hecho de la necesidad de que se produzca una agresión de los derechos de los ciudadanos, que han de ser perturbados. Esta doble exigencia típica no concurre con relación a los ciudadanos, ya de la Unión, de los paises recien integrados. El Tratado de adhesión de Rumanía y Bulgaria consagra la libre circulación de personas sin que la cláusula de salvaguarda les afecte, pues este sólo se refiere a trabajadores por cuenta ajena, no a ciudadanos. Por lo tanto, la entrada es libre y no está sometida a condición o requisito administrativo para los ciudadanos. En lo relativo a la exigencia de una agresión a los derechos de los ciudadanos se exige una afectación negativa relevante, actual o probable, de los derechos del ciudadano extranjero. Así se decía en la STS nº 1465/2005, "La conducta del artículo 318 bis no sólo concurre por la presencia de una inmigración con incumplimiento de la normativa vigente en materia administrativa sobre entrada, permanencia y salida de extranjeros del territorio nacional, sino que existe cuando a ello se añade una situación de especial vulnerabilidad en el sujeto pasivo - como acontece con frecuencia en los coloquialmente llamados «inmigrantes sin papeles"-, circunstancia que los sitúa en condiciones óptimas para los fines perseguidos por el sujeto activo,...".

Con relación a los ciudadanos de Bulgaria y de Rumania, que ya son ciudadanos de la Unión Europea, por lo tanto dotados de los derechos derivados de la ciudadanía, con los mecanismos de protección que se proclaman en los Tratados de la Unión, no es posible elevar a la categoría de delito, y además severamente castigado, conductas de inobservancia de una específica cláusula de salvaguarda ejercitada por España de carácter temporal y sometida a una Declaración de urgencia en la aproximación al acervo comunitario y al Tratado de Schengen, pues las condiciones que afectan a los derechos de los ciudadanos de la Unión Europea aparecen protegidas y salvaguardadas por la normativa de la Unión no afectada por la cláusula de salvaguarda que, se recuerda, sólo afecta a las condiciones de contratación laboral durante un periodo determinado.

En estos supuestos, los intereses del Estado, respecto a la salvaguarda de los flujos migratorios, aparecen suficientemente protegidos por la legislación de extranjería y su protección aparece dispuesta por esa legislación como una infracción administrativa (artículo 54 de la LO 4/2000 ), de manera que, como dijimos en la STS 1087/2006, de 10 de noviembre "el interés del Estado en el control de los flujos migratorios, ya protegido mediante la acción administrativa, solo encuentra protección penal si los derechos de los ciudadanos extranjeros se ven seria y negativamente afectados por la conducta, sea de modo actual y efectivo o al menos ante un riesgo de concreción altamente probable", circunstancias que en el supuesto de ciudadanos pertenecientes a la Unión Europea no es posible predicar dado el ámbito de protección equiparable al de los nacionales.

La posible afectación a la libertad del ciudadano extranjero, como en el caso de la determinación coactiva a la prostitución, haría de aplicación el art. 188 del Cp, sin que, en este caso exista diferenciación según el sujeto pasivo sea nacional rumano, ciudadano de la Unión o extracomunitario. Pero en lo que afecta al delito de inmigración clandestina, en los términos en que ha sido abordado por la jurisprudencia de la Sala, la situación del nacional, rumano o búlgaro, no es distinta de cualquier ciudadano de la Unión, por la protección a la persona en el ámbito territorial de la Unión que resulta del Anexo II del Tratado de la Unión y no hay riesgo potencial de los derechos personales y a la libertad derivado del ciudadano de la Unión, supuesto que sí puede concurrir con relación a ciudadanos no comunitarios.

En conclusión, en el supuesto de ciudadanos búlgaros o rumanos, tras la adhesión de estos países a la Unión Europea, no es procedente la subsunción en el delito de inmigración clandestina del art. 318 bis, por el que han sido condenados los recurrentes. En primer lugar por razones de tipicidad, dada la proclamación de la libre circulación de personas. También por razones de seguridad jurídica, pues la tipicidad no puede depender de un Acuerdo de Consejo de Ministros, actuando o dejando sin efecto una cláusula de salvaguarda en los términos que resultan del Anexo VII del Tratado de adhesión y de la Declaración conjunta. Además, por falta de lesividad al bien jurídico protegido por el tipo penal. En los términos que hemos expuesto, el bien jurídico no es sólo la política sobre flujos migratorios, sino que es precisa una afectación, real o potencial, de los derechos del ciudadano, lo que no es posible afirmar, en términos generales, cuando el mecanismo de protección y los derechos que les corresponden son los propios de los ciudadanos de la Unión Europea.

Lo dispuesto en esta Sentencia se extiende en sus efectos al condenado Nuria por aplicación del art. 903 de la Ley procesal.

III.

FALLO

F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra la sentencia dictada el día 21 de julio de dos mil seis por la Audiencia Provincial de Tarragona, en la causa seguida contra Juan Pablo, Juana, María Rosa y Braulio, por delito contra los derechos de los extranjeros. Declarando de oficio el pago de las costas causadas. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por la representación de los acusados Juan Pablo, María Rosa y Braulio, contra la sentencia dictada el día 21 de julio de dos mil seis por la Audiencia Provincial de Tarragona, en la causa seguida contra ellos mismos y otro, por delito contra los derechos de los extranjeros, que casamos y anulamos. Declarando de oficio el pago de las costas causadas. Comuníquese esta resolución y la que se dicte a continuación a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andrés Martínez Arrieta Francisco Monterde Ferrer Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Mayo de dos mil siete.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Reus, con el número 1/05 y seguida ante la Audiencia Provincial de Tarragona, por delito contra los derechos de los extranjeros contra Juan Pablo

, María Rosa, Braulio y otro y en cuya causa dictó sentencia la mencionada Audiencia con fecha 21 de julio, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

UNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Tarragona.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.

SEGUNDO

Que por las razones expresadas en el segundo de los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede la estimación del recurso interpuesto por Juan Pablo, María Rosa y Braulio y su absolución.

III.

FALLO

F A L L A M O S

Que debemos absolver y absolvemos a los acusados Juan Pablo, María Rosa y Braulio, del delito contra los derechos de los extranjeros del que venían acusados haciendo extensiva dicha absolución por aplicación del art. 903 de la Ley Procesal al otro condenado Nuria, no recurrente en las presentes actuaciones, con declaración de oficio de las costas causadas en la instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andrés Martínez Arrieta Francisco Monterde Ferrer Diego Ramos Gancedo

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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