STS, 13 de Diciembre de 2006

Ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, se ha seguido el recurso número 385/2002, promovido por DON Abelardo y en el que ha sido parte demandada la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, sobre permiso de residencia.

Dicho Tribunal dictó sentencia con fecha 13 de junio de 2003, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "FALLAMOS.- QUE debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso- administrativo interpuesto por el Procurador Don Manuel Marañón Gómez, en nombre y representación de Don Abelardo ".

Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de DON Abelardo se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 21 de julio de 2003, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, el recurrente DON Abelardo compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que formuló en fecha 26 de septiembre de 2003 el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, solicitó se dictara sentencia por la que "case la sentencia recurrida declarando el derecho del recurrente a la obtención del permiso de residencia solicitado".

El recurso de casación fue admitido por auto de fecha 9 de febrero de 2005, ordenándose también, por providencia de 14 de marzo de 2005, entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida a fin de que en el plazo de treinta días pudiera oponerse al recurso, lo que hizo el ABOGADO DEL ESTADO en escrito presentado en fecha 6 de abril de 2005, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y solicitó se dictase sentencia por la que "se declare la inadmisión del recurso o subsidiariamente, sea desestimado en su totalidad y se impongan las costas al recurrente".

Por providencia de fecha 8 de noviembre de 2006 se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 5 de diciembre de 2006, en que tuvo lugar.

En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Fernández Valverde, Magistrado de Sala

Se impugna en este recurso de casación la sentencia que la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja dictó en fecha de 13 de junio de 2003, en su recurso contencioso administrativo nº 385/2002, por medio de la cual se desestimó el formulado por D. Abelardo, de nacionalidad georgiana, contra la Resolución de la Delegación del Gobierno en La Rioja, de fecha 18 de abril de 2002, por la que fue desestimado el recurso de reposición formulado por el propio recurrente contra la anterior Resolución, de la misma Delegación del Gobierno, de fecha 22 de enero de 2002, por la que se fue denegada la solicitud formulada por el recurrente de Permiso de Residencia Temporal (previsto en el artículo

31.4 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, de Derechos y Libertades de los extranjeros en España y su Integración Social (LOE 4/00), tras su modificación por la Ley 8/2000, de 22 de diciembre, de reforma de la LOE 4/00 (LOE 8/00 ); advirtiéndole de la obligación de abandonar el territorio español en el plazo máximo de quince días.

Como decimos, la Sala de instancia desestimó el recurso contencioso administrativo, confirmando la Resolución impugnada; y, se basó para tal desestimación, en síntesis, por lo que aquí interesa, en la siguiente argumentación:

1. Reproduce el contenido del citado artículo 31.4 de la LOE4/00, según el cual "podrá otorgarse permiso de residencia temporal cuando concurran razones humanitarias, circunstancias excepcionales o cuando se acredite una situación de arraigo en los supuestos previstos reglamentariamente".

2. Deja constancia de la circunstancia de no haberse dictado, en la fecha de la solicitud del recurrente ---2 de junio de 2001--- el posterior Reglamento de ejecución de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, de Derechos y Libertades de los extranjeros en España y su Integración Social, tras su modificación por la Ley 8/2000, de 22 de diciembre, de reforma de la LOE 4/00 (RLOE 4/00 ), aprobado por Real Decreto 864/2001, de 20 de julio (BOE, 21 de julio ), haciendo referencia a unas Instrucciones con las que, en realidad, la sentencia de instancia se refería a la Resolución de la Delegación del Gobierno para la Extranjería y la Inmigración, de 8 de junio de 2001 (aclarada por otra posterior de 15 de junio).

3. La sentencia de instancia, a continuación, reproduce los denominados citados criterios de carácter transitorio contenidos en la citada Resolución de la Delegación del Gobierno para la Extranjería y la Inmigración, de 8 de junio de 2001 (aclarada por otra posterior de 15 de junio):

   "1. Encontrarse en España con anterioridad al 23 de enero de 2001

   2. Acreditar una situación de arraigo en nuestro país, considerando como tal la incorporación real o potencial al mercado de trabajo, la anterior residencia regular en España, o la existencia de vínculos con extranjeros residentes o con españoles.

   3. No estar incursos en alguna de las causas de expulsión que se establecen en los artículos 53.c),d) y

6. y 54 de la citada Ley Orgánica 4/2000, ni haber sido acordada su expulsión con anterioridad por alguna de estas causas en base a la normativa de extranjería vigente en su momento, y no tener prohibida la entrada en territorio español, salvo que la expulsión hubiere prescrito; ni tener proceso judicial penal en curso, salvo que el interesado acredite el archivo definitivo de la causa judicial o el sobreseimiento libre de las actuaciones. Asimismo cumplir los requisitos establecidos en el apartado 5 del artículo 31 de la Ley Orgánica 8/2000 ".

4. Y, partiendo de las expresadas Instrucciones, analiza las concretas circunstancias del recurrente, llegando a la conclusión de que "en un examen del expediente administrativo se aprecia que el actor no cumple el último requisito exigido al estar imputado en las Diligencias Previas 113/2001 seguidas en el Juzgado de Instrucción Nº 4 de Logroño por un presunto delito de falsedad, sin que hasta el momento se haya acreditado el archivo o sobreseimiento libre de la causa".

Contra esa sentencia ha interpuesto la representación de D. Abelardo, recurso de casación, en el cual esgrime dos motivos de impugnación, articulado, el primero, al amparo del artículo 88.1, apartado d), de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA ), por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y la jurisprudencia que son aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate; y, el segundo, por la misma vía, y, también al mismo tiempo del artículo 88.1.c ), por infracción de las formas esenciales del juicio.

Considera, en concreto infringido, en el primer motivo el mencionado artículo 31.4 de la LOE4/00 ---antes transcrito---, no considerando ajustado a derecho la interpretación que del mismo se realiza, de conformidad con las Instrucciones de la Delegación del Gobierno en materia de Inmigración, que califica de internas y siendo por tanto desconocidas por los solicitantes. Califica dichas Instrucciones de criterios transitorios, sin la consideración de norma careciendo de carácter vinculante ni para la Administración ni para los interesados.

Por ello considera que tanto la resolución denegatoria como la sentencia de instancia vulneran el principio de legalidad previsto en el artículo 25 de la Constitución Española, al aplicar una limitación no establecida en norma con rango de ley o reglamentaria y, en consecuencia, sin cobertura legal para ello. Por ello la sentencia de instancia provoca la indefensión del recurrente y vulnera asimismo el principio de seguridad jurídica. Por otra parte, pone de manifiesto la peculiar situación y demora de las Diligencias Previas seguidas, que habían sido archivadas en relación con el recurrente pero luego reabiertas al incorporar a otras personas a las mismas, y la circunstancia, llamativa, de haber sido considerado el supuesto por el Abogado del Estado en la instancia como de regularización previsto en el Real Decreto 142/2001, de 16 de febrero, en desarrollo de la DT 4ª de la LOE8/00 y no en las Instrucciones que sirvieron de fundamento a la Resolución del Delegado del Gobierno.

En el segundo de los motivos se considera infringido el artículo 133 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPA), que, según manifiesta, desarrolla el principio "non bis in idem" recogido en el artículo 25 de la Constitución Española, al no haberse suspendido el recurso contencioso-administrativo; en concreto, señala que si el recurrente resultara absuelto en el procedimiento penal existiría una contradicción con la decisión del fallo del recurso contencioso- administrativo, siendo sancionado por unos hechos no probados. Por ello considera que la sentencia de instancia vulnera la presunción de inocencia al estar prejuzgando unos hechos sobre los que no existe sentencia.

Efectivamente, como las parte señalan, en la fecha de la resolución gubernativa (21 de junio de 2001) no había entrado en vigor el Reglamento de ejecución de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, de Derechos y Libertades de los extranjeros en España y su Integración Social, tras su modificación por la Ley 8/2000, de 22 de diciembre, de reforma de la LOE 4/00 (RLOE 4/00 ), aprobado por Real Decreto 864/2001, de 20 de julio, ya que tal entrada tuvo lugar, tras publicarse en el BOE de 21 de julio siguiente, el día 1 de agosto de 2001(Disposición Final Quinta del Real Decreto); por otra parte, tampoco sería de aplicación retroactivamente, pues no resultaría de aplicación al supuesto de autos la Disposición Transitoria Segunda del citado Real Decreto que determinaba que "las solicitudes presentadas con anterioridad a la entrada en vigor de este Reglamento se tramitarán y resolverán conforme a los trámites previstos en la normativa vigente en el momento de la solicitud, salvo que el interesado solicite la aplicación de este Reglamento"; solicitud que no consta efectuada en el expediente.

En consecuencia, no sería de aplicación el artículo 41.2.d) del mencionado Reglamento, el cual consideraba que el permiso de trabajo temporal podía concederse, entre otros supuestos, a los extranjeros que se encontraren incursos en el mencionado apartado d). En concreto, este apartado reglamentario d) desarrolla uno de los tres supuestos contemplados en el precepto legal habilitante, el artículo 31.4 de la LOE4/00, que junto a las "razones humanitarias" y las "circunstancias excepcionales", se refiere, para la concesión del permiso de residencia temporal, al supuesto en el que "se acredite una situación de arraigo", remitiéndose al Reglamento para su concreción y desarrollo; esto es, "en los supuestos previstos reglamentariamente".

Pues bien, tal precepto reglamentario posterior, y que concreta la situación de arraigo, se expresa en los siguientes términos: "Aquellos que acrediten la permanencia continuada en España durante un período mínimo de tres años y en los que concurra una situación excepcional y acreditada de arraigo, considerando como tal la incorporación real al mercado de trabajo, la anterior residencia regular en España, y los vínculos con extranjeros residentes o con españoles".

Por tanto, si bien se observa, la norma reglamentaria que ---después de los hechos--- desarrolla el precepto legal (31 LOE4/00 ) que regula la "Situación de residencia temporal", no se refiere ni contempla el contenido del punto 3 de las transitorias Instrucciones de la Delegación del Gobierno para la Inmigración, que como sabemos, impedía la concesión de tal permiso temporal a los que, en síntesis, (1) estuvieran incursos en causa de expulsión o hubieran sido objeto de la misma, o bien tuvieran prohibida la entrada en territorio español, salvo que la expulsión hubiere prescrito, (2) tuvieran proceso judicial penal en curso, salvo que el interesado acredite el archivo definitivo de la causa judicial o el sobreseimiento libre de las actuaciones, y (3) no cumplieren los requisitos establecidos en el apartado 5 del artículo 31 de la Ley Orgánica 4/2000.

A la vista de lo anterior el motivo primero ha de ser acogido, por cuanto el fundamento de la resolución denegatoria ---que la sentencia de instancia declara ajustada al Ordenamiento jurídico---es la ausencia de un requisito que, con posterioridad, no se encontraría en la norma reglamentaria de desarrollo (41.2.b del RLOE), habilitada por el precepto legal de referencia (31.4 LOE4/00 ). Esto es, el argumento denegatorio del permiso, calificado de criterio transitorio y contenido en unas simple Instrucciones, no alcanzaría con posterioridad el nivel reglamentario, al no incorporarse al precepto de desarrollo.

Y ello es lógico, por cuanto la plasmación reglamentaria de este aspecto no resultaba necesaria al encontrarse directamente incorporada en la LOE4/00; concretamente en su artículo 31.5, al que se remitía ---como hemos podido comprobar--- el inciso final del punto 3 de las Instrucciones de la Delegación del Gobierno para la Inmigración: "Asimismo cumplir los requisitos establecidos en el apartado 5 del artículo 31 de la Ley Orgánica 8/2000 ".

(Sin duda las Instrucciones inciden en un error al citar la Ley Orgánica 8/2000, queriendo referirse a la 4/2000, tras su modificación por la citada 8/2000; sencillamente, el artículo 31.5 de esta, no existe).

Pues bien, la situación del recurrente no estaría incluida entre los supuestos del 31.5 de la LOE4/00, que dispone: "Para autorizar la residencia temporal de un extranjero será preciso que carezca de antecedentes penales en España o en sus países anteriores de residencia por delitos existentes en el ordenamiento español y no figurar como rechazable en el espacio territorial de países con los que España tenga firmado un convenio en tal sentido. Se valorará, en función de las circunstancias de cada supuesto, la posibilidad de renovar el permiso de residencia a los extranjeros que hubieren sido condenados por la comisión de un delito y hayan cumplido la condena, los que han sido indultados, o que se encuentren en la situación de remisión condicional de la pena".

En consecuencia, el precepto legal tan solo impediría la concesión del permiso de residencia temporal ---desde la perspectiva que aquí nos afecta--- a los (1) contaran con antecedentes penales en España o en sus anteriores países de residencia, así como (2) a los que figurasen como rechazables en los países con los que España tuviere convenio al respecto; pero incluso, a mayor abundamiento, en el primer supuesto, la condena no siempre impediría la renovación del permiso, ya que el precepto obliga a valorar en cada supuesto concreto la situación de quienes ---aun habiendo delinquido--- hubiesen cumplido la condena, hubiesen sido indultados o incluso se encontrasen en situación de remisión condicional de la pena.

Pues bien, frente a tal criterio legal, las Instrucciones administrativas que sirven de fundamento a la Resolución que, a su vez, la sentencia de instancia declara ajustada a la legalidad, deniegan el permiso temporal de residencia, simplemente, por tener pendiente procedimiento penal; criterio, transitorio y plasmado en una simple Instrucción administrativa, que ni siquiera sería confirmado por la norma reglamentaria posterior, a la vista, obviamente, del concreto ámbito establecido, para los aspectos penales, en el artículo 31.5 del LOE4/00, tras su reforma por la LOE8/00.

Por todo lo anterior, el principio de legalidad contemplado en el artículo 25 de la Constitución Española, que se invoca como infringido en el primero de los motivos esgrimido ha resultado infringido por la sentencia de instancia, así como por las resoluciones administrativas que la misma confirmaba.

En tal sentido debemos recordar la doctrina establecida por el Tribunal Constitucional en su STC 99/2000, de 10 de abril, que otorgó el amparo solicitado al no procederse a la aplicación del régimen sancionador tributario más benévolo contenido en una norma posterior, señalando que "el hecho de que el ahora recurrente no compareciese en la apelación, ni solicitase por tanto en ella la aplicación de la Ley ..., no es factor decisivo para que debamos marginar de nuestro enjuiciamiento constitucional la consideración de dicha Ley, pues el deber de los Tribunales de aplicar al caso el Ordenamiento vigente no depende de la contingencia de que una determinada parte comparezca o no, sino que es contenido inexcusable de la propia posición constitucional de los órganos jurisdiccionales ex art. 9.3 y 117 CE, de la que es nota esencial su sumisión al principio de legalidad, a cuya aplicación sirve, supliendo las eventuales deficiencias alegatorias de las partes, el principio procesal iura novit curia". En la misma STC se reconoce que "la jurisprudencia de éste Tribunal viene negando la posible inclusión del principio de retroactividad de la Ley penal más favorable en el art. 25.1 CE", pero, por otra parte, "la retroactividad de la ley sancionadora más favorable constituye un mandato específico de la Ley (y) no altera la significación de la norma, elevando su marco constitucional de encuadramiento al artículo 25.1 CE ". En la misma se señala, igualmente, que "la sumisión del órgano judicial, al aplicar las normas, a las vigentes en el momento de la aplicación debe conectarse con el derecho de la tutela judicial efectiva (art. 24.1 C E)".

Procede, por tanto, declarar haber lugar al recurso de casación (artículo 95.1.d de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa), con la necesaria revocación de la sentencia impugnada y la anulación de las resoluciones administrativas que se recurrieron en las instancia, las cuales anulamos por los mismos motivos, reconociendo al recurrente el derecho a la obtención del Permiso Temporal de Residencia, al resultar acreditados los requisitos legalmente exigidos.

Al declararse haber lugar al recurso de casación no procede hacer condena en las costas del mismo (artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional 29/1998, de 13 de julio ), ni existe razones que aconsejen hacerla respecto de las causadas en instancia.

Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.