STS, 22 de Febrero de 2007
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 22 Febrero 2007 |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala tercera, (Contencioso Administrativo) |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintidós de Febrero de dos mil siete.
VISTO el recurso de casación nº 10355/03 interpuesto por la Procuradora DOÑA PALOMA PRIETO GONZÁLEZ, en nombre y representación de DON Sergio, contra la sentencia dictada en fecha 5 de noviembre de 2003, y en el recurso nº 718/01, por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, sobre expulsión del territorio español, siendo parte recurrida la Administración General del Estado, representado por la Abogacía del Estado. Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Pedro José Yagüe Gil.
En el proceso contencioso administrativo antes referido la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña dictó sentencia desestimando el recurso. Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación Don. Sergio se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 2 de diciembre de 2003 ; al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.
Emplazadas las partes, el recurrente compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que formuló en fecha 29 de septiembre de 2004, el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, solicitó se declarara haber lugar al recurso, casando la sentencia recurrida y dictando otra por la que se desestime el recurso contencioso administrativo.
El recurso de casación fue admitido por providencia de 13 de septiembre de 2006, y se ordenó por providencia de 23 de octubre de 2006 entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida a fin de que en plazo de treinta días pudiera oponerse al recurso, lo que hizo por escrito de 29 de noviembre de 2006.
Se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 19 de Febrero de 2007, en que tuvo lugar.
En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pedro José Yagüe Gil,
Se impugna en este recurso de casación nº 10327/2003 la sentencia que la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña dictó en fecha 5 de noviembre de 2003, y en su recurso contencioso administrativo nº 718/01, por medio de la cual se desestimó el formulado por D. Sergio, ciudadano Argelino, contra la resolución del Sr. Delegado del Gobierno en Lérida de fecha 27 de julio de 2001, que le expulsó del territorio nacional con prohibición de entrada durante tres años.
Contiene la sentencia de instancia, en cuanto ahora interesa, la siguiente fundamentación jurídica: "PRIMERO.- En supuestos idénticos al presente, en el que se impugna acuerdo del Subdelegado del Gobierno en Lérida, en los que se acuerda la expulsión de extranjero que carece de título habilitante para permanecer en España y en los que se alega que la auténtica causa de expulsión es la participación del recurrente en una concentración pacífica ante la Catedral de aquella Capital, esta Sala ha venido manteniendo lo que a continuación se dirá y que es de plena aplicación al presente supuesto dada la total identidad de supuesto de hecho y fundamentación jurídica del recurso:
"Se impugna en el presente procedimiento resolución administrativa que cuenta en los antecedentes de hecho de esta resolución en expediente nº 010008502, motivado por haber sido comprobado por la Dirección General de la Policía que el hoy recurrente carecía de prorroga de estancia y no poseía permiso de residencia.
La resolución administrativa antedicha motiva la decisión aquí impugnada al considerar que la situación del extranjero se incardina en las previsiones legales del art. 53a) de la Ley Orgánica 4/2000 en su redacción aprobada por la Ley Orgánica 8/2000 que establece literalmente lo siguiente: "Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido o tener caducada más de tres meses la prórroga de estancia, la autorización de residencia o documentos análogos, cuando fueren exigibles, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de los mismos en el plazo previsto reglamentariamente".
El recurso se fundamenta en primer lugar en la falta de tipificación de la infracción imputada pues considera o identifica la no autorización de residencia con la entrada ilegal en España. En segundo lugar una falta de correspondencia entre el motivo formal art. 53 L.O 8/2000 ) con el motivo real (participación en una manifestación en Lérida ) y en tercer lugar valoración del principio de proporcionalidad pues debía haber sido impuesta una multa en lugar de la sanción de expulsión. En cuarto lugar falta de motivación de la resolución combatida y por último combate la orden de internamiento que no puede ser materia de decisión por carecer de objeto en este momento.
[....] La aplicación de la precedente doctrina al presente supuesto conduce a declarar en primer lugar la plena aplicación la Ley Orgánica 8/2000 pues el procedimiento se inició el 13-7-2001 .
Entrando ahora a decidir sobre los motivos concretos del recurso debe afirmarse respecto al primero de los motivos que no puede confundirse una imputación tan clara y concreta como la falta de permiso de residencia, de estancia o de trabajo con la entrada ilegal en España.
Es evidente y así lo prueban los distintos Reales Decretos sobre regularización de extranjeros en los que no se contemplaba forma o manera de entrar en nuestro país- que el legislador exige del extranjero residente que mantenga una situación reglamentada y conforme a la ley vigente y para ello prevé una serie de documentación que debe poseer el ciudadano extranjero con la natural obligación de su renovación en los periodos y por los trámites que se establecen. Por ello si voluntariamente el extranjero al no renovar o carecer de los permisos pertinentes, es obvio que se coloca en una situación irregular que se tipifica como infracción en el antedicho art. 53 de la L.O. 8/2000 .
Esta misma argumentación puede aplicarse al segundo de los motivos y por ende es indiferente la participación del recurrente en concentraciones o manifestaciones pues la causa motivadora de la orden de expulsión ha quedado perfectamente clara. Por todo lo que antecede procede la desestimación del primer y segundo motivo del recurso.
El siguiente motivo es la vulneración del principio de proporcionalidad. Como es sabido este principio es un instrumento que los Tribunales utiliza como medio de controlar el ejercicio discrecional de la potestad sancionadora de la Administración como ya precisó la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 1981 con abundante cita de jurisprudencia sin que se pueda sustituir la voluntad del legislador ( STC de 25 de mayo de 1986, STS 5-6-1992 ) sin que se pueda olvidar que el Tribunal Constitucional al examinar la constitucionalidad del art. 67 de la ley de seguridad vial ( STC 113/2002 ) recuerda que la atribución al órgano sancionador de una facultad discrecional de apreciación para decidir la imposición de tales penas o medidas no es algo extraño en el ordenamiento punitivo español y cuenta con antecedentes precisos en la esfera penal, cuyas garantías son trasladables - con algunos matices - al ámbito sancionador administrativo.
El Alto Órgano Constitucional ratifica, más tarde en la antedicha sentencia, la constitucionalidad del carácter potestativo en la imposición de sanciones siempre que el ciudadano pueda tener la suficiente previsibilidad en la imposición.
La vigente Ley Orgánica 8 / 2000 en su artículo 57 establece con claridad que cuando la infracción imputada sea la tipificada en las letras a) ( como este caso ) b), c), d) y f ) del art. 53 de la misma ley " podrá aplicarse en lugar de sanción de multa la expulsión del territorio español " imponiendo como única condición la tramitación del correspondiente expediente administrativo.. La redacción de la norma no merece la menor duda sobre el carácter potestativo par la imposición de una u otra sanción.
Nadie discute que la antedicha discrecionalidad sea totalmente libre pues debe cohonestarse con los criterios de dosimetría punitiva que la ley prevé y que han de servir para graduar la sanción y a ello se refiere sucintamente- el nº 3 del art. 55 y habida cuenta que no consta los medios de entrada en España; careciendo de la documentación exigida por la ley ; no habiendo sido probado arraigo en nuestro país y de medios de subsistencia del recurrente es evidente que se cumplen las previsiones legales, lo que supone la desestimación del recurso previa declaración de estar conforme a derecho en el acto impugnado".
El recurso de casación consta de un único motivo, formalizado al amparo del artículo
88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción, en el que se denuncia la vulneración de los artículos 55.3 de la L.O. 4/2000, 54.1 de la Ley 30/1992, y 99.6 del RD 155/1996, 63.2 de la Ley Orgánica 4/2000 y 136 de la Ley 30/92 .
Desestimaremos el motivo.
Alega en primer lugar el recurrente que la opción por la sanción de expulsión en vez de por la de multa debe estar expresamente motivada, y solo procede la expulsión cuando concurren circunstancias de suficiente entidad como para optar por la sanción más gravosa, lo que, afirma, no es su caso, pues en ningún momento mantuvo una actitud delictiva, ilícita o asocial, habiéndose limitado a manifestarse de forma pacífica para regularizar su situación.
Como hemos dicho en numerosas sentencias, de innecesaria cita por su reiteración, en la Ley Orgánica 7/85, de 1 de Julio, la expulsión del territorio nacional no era considerada una sanción, y así se deduce de una interpretación conjunta de sus artículos 26 y 27, al establecerse como sanción para las infracciones de lo dispuesto en la Ley la de multa y prescribirse que las infracciones que den lugar a la expulsión no podrían ser objeto de sanciones pecuniarias. Quedaba, pues, claro en aquella normativa que los supuestos en que se aplicaba la multa no podían ser castigados con expulsión.
La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de Enero (artículos 49-a), 51-1-b) y 53-1 ), en regulación mantenida por la reforma operada por Ley Orgánica 8/2000, de 22 de Diciembre (artículos 53-a), 55-1-b) y 57-1 ), cambia esa concepción de la expulsión, y prescribe que en el caso de infracciones muy graves y graves de las letras a), b),
c), d) y f) del artículo 53 "podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español", e introduce unas previsiones a cuyo tenor "para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas (sic) se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad, y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su transcendencia".
De esta regulación se deduce:
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- Que el encontrarse ilegalmente en España (una vez transcurridos los noventa días previstos en el artículo 30-1 y 2 de la Ley 4/2000, reformada por la Ley 8/2000 ya que durante los primeros noventa días no procede la expulsión sino la devolución), repetimos ese encontrarse ilegalmente en España, según el artículo 53 -a), puede ser sancionado o con multa o con expulsión. No sólo se deduce esto del artículo 53 -a) sino también del artículo 63-2 y 3, que expresamente admite que la expulsión puede no ser oportuna (artículo 63-2 ) o puede no proceder (artículo 63-3 ), y ello tratándose, como se trata, del caso del artículo 53 -a), es decir, de la permanencia ilegal.
Por su parte, el Reglamento 864/2001, de 20 de Julio, expresamente habla de la elección entre multa o expulsión, pues prescribe en su artículo 115 que "podrá acordarse la expulsión del territorio nacional, salvo que el órgano competente para resolver determine la procedencia de la sanción de multa", (Dejemos de lado ahora el posible exceso del Reglamento, que, en este precepto y en contra de lo dispuesto en la Ley, parece imponer como regla general la expulsión y como excepción la multa). Lo que importa ahora es retener que, en los casos de permanencia ilegal, la Administración, según los casos, puede imponer o bien la sanción de multa o bien la sanción de expulsión.
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- En el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa, pues así se deduce de su artículo 55-1 y de la propia literalidad de su artículo 57-1, a cuyo tenor, y en los casos, (entre otros) de permanencia ilegal, "podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio nacional",
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- En cuanto sanción más grave y secundaria, la expulsión requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, ya que ésta es castigada simplemente, como hemos visto, con multa. Según lo que dispone el artículo 55-3, (que alude a la graduación de las sanciones, pero que ha de entenderse que resulta aplicable también para elegir entre multa y expulsión), la Administración ha de especificar, si impone la expulsión, cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, añadimos nosotros, cuáles son las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la expulsión y prohibición de entrada, que es una sanción más grave que la de multa.
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- Sin embargo, resultaría en exceso formalista despreciar esa motivación por el hecho de que no conste en la resolución misma, siempre que conste en el expediente administrativo.
En efecto:
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Tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente, la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa.
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Pero en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora.
Pues bien, esto último es lo que ocurre en el presente caso en que a la permanencia ilegal en España del actor se une la circunstancia, resaltada en el expediente (folio 2), de que antes de dictarse la orden de expulsión aquí concernida, se había dictado una previa orden de salida obligatoria del territorio nacional que debería haberse hecho efectiva a partir del día 19 de febrero de 2001, y que el interesado no cumplió. Por otra parte, adujo aquel que había intentado regularizar su situación en distintas ocasiones, pero no ha aportado la menor prueba de la veracidad de estas afirmaciones, resultando que, por contra, consta al folio 24 del expediente una diligencia en la que se indica que en el Registro Central de Extranjeros (Adextra) no figuraba solicitud alguna de aquel para legalizar su situación en España
La permanencia ilegal y estos hechos que constan en el expediente administrativo son motivación suficiente para justificar la imposición de la sanción de expulsión y no la de multa, de forma que ni la Administración ha desconocido el principio de proporcionalidad ni ha dejado de exponer las razones por la que expulsó al actor del territorio nacional.
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Tampoco existe infracción del artículo 63.2 de la Ley Orgánica 4/2000 y STC 94/1993 (derivada del hecho de que el interesado ha alegado tener solicitada la regularización de su situación en Castellón, Almería y Alicante).
No existe ninguna prueba de esas peticiones de regularización, antes al contrario, existe un informe al folio 24 del expediente administrativo según el cual "no consta en el Registro Central de Extranjeros (ADEXTRA) haber formulado solicitud alguna para legalizar su situación en España". Frente a ello, el interesado no ha demostrado nunca haber solicitado tal legalización.
Finalmente, no existe infracción del artículo 136 de la Ley 30/92 .
La parte recurrente no discute la razón que la Sala de instancia dio para rechazar los argumentos que en la demanda se explayaron contra la detención y el internamiento, (final del párrafo quinto del fundamento de Derecho primero), a saber, que esos eran actos que no constituían el objeto del proceso.
Sólo por esa inhibición del recurrente en casación el motivo debe ser rechazado, aunque podemos añadir que, en efecto, el internamiento y la detención son actos previos y distintos del acto final de expulsión que aquí se impugna, y que debieron ser recurridos a su tiempo.
Por cuya razón debe fracasar el motivo de casación esgrimido, y debemos declarar no haber lugar a la impugnación que nos ocupa, con condena a la parte recurrente en las costas de casación (artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional ), si bien, y a la vista de las actuaciones procesales, esta condena sólo alcanza, respecto de la minuta de Letrado, a la cantidad máxima de 200'00 euros.
Por todo ello, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.
Que declaramos no haber lugar al recurso de casación nº 10355/03 interpuesto por la Procuradora DOÑA PALOMA PRIETO GONZÁLEZ, en nombre y representación de DON Sergio, contra la sentencia dictada en fecha 5 de noviembre de 2003, y en el recurso contencioso administrativo nº 718/01, por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña; y condenamos a la parte recurrente en las costas de casación, hasta un límite, respecto de la minuta de Letrado, de 200'00 euros.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la colección legislativa,, lo pronunciamos, mandamos y firmamos . PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. D. Pedro José Yagüe Gil, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.
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