STS 635/2007, 2 de Julio de 2007
| Ponente | MANUEL MARCHENA GOMEZ |
| ECLI | ES:TS:2007:4840 |
| Número de Recurso | 88/2007 |
| Número de Resolución | 635/2007 |
| Fecha de Resolución | 2 de Julio de 2007 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dos de Julio de dos mil siete.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de Ley, interpuesto por Sebastián, contra sentencia dictada por la Sección Séptima de la Sala de lo Penal de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 30 de junio de 2006, en causa seguida contra Sebastián y otros, por un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, explotación de la prostitución y otros, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr.
D. Manuel Marchena Gómez. Ha intervenido el Ministerio Fiscal, estando el recurrente representado por el Procurador Sr. Pozo Calamardo.
El Juzgado de Instrucción número 2 de Móstoles, instruyó Sumario número 2/2005, contra Sebastián, María Dolores, y Abelardo y, una vez concluso, lo remitió a la Sección Séptima de la Sala de lo Penal de la Audiencia Provincial de Madrid que, con fecha 30 de junio de 2006, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"En fecha que no consta pero con anterioridad al mes de enero de 2005 la ciudadana de Lituania que aparece identificada en el procedimiento como Laura y también como testigo protegida nº 3 se puso en contacto desde Lituania con una compatriota suya, Lorenza, que residía en España ejerciendo la prostitución manifestándole su deseo de trasladarse a España con idéntica finalidad. Reda vivía en un chalet sito en la CALLE000 nº NUM000 letra NUM001 de la localidad de Villaviciosa de Odón que tenia alquilado el procesado María Dolores que también era arrendatario del chalet ubicado en el mismo número de dicha calle letra B, quien a su vez arrendaba a personas diferentes las distintas habitaciones de ambas viviendas por un precio de 150 euros, si se trataba de habitación compartida con otra persona. En ese chalet y en esa época vivía el procesado Sebastián a quien Lorenza comunicó el deseo expresado por Esther poniéndose Sebastián en contacto telefónico con Esther diciéndole él que al venir a España no tendría que pagar por alojamiento ni comida y que él le pagaría el viaje hasta Madrid. Esther se traslado a España desde Lituania viajando en una furgoneta llegando el día 12 de enero de 2005 a la estación de Atocha donde le estaba esperando Sebastián quien pagó el importe del viaje a la persona que la había trasladado; a continuación la llevó hasta el chalet de la CALLE000 donde a partir de entonces vivió compartiendo habitación con Lorenza y desde su llegada y prácticamente todos los días se trasladaba junto con ella hasta un polígono industrial en la carretera que va de Mostoles a Navalcarnero a donde las llevaba el procesado Sebastián en coche permaneciendo unas horas en la zona ejerciendo la prostitución. De regreso al chalet de la CALLE000, Esther, tal y como había concertado con Sebastián nada mas llegar a Madrid, le entregaba todo el dinero que había obtenido ejerciendo la prostitución devolviéndole Sebastián el 30% de lo conseguido quedándose él con el resto que, destinaba en una parte para el pago del alojamiento y el resto para su propio beneficio. Linus recibía de Sebastián el dinero correspondiente al alojamiento de Esther . (sic)
El 5 de marzo de 2005 Esther comunicó a Sebastián su deseo de abandonar el chalet de la CALLE000 sin que este mostrara su oposición. También se lo comunico al procesado Abelardo con el que había mantenido en diversas ocasiones relaciones sexuales plenamente consentidas y éste se opuso rotundamente a que abandonara el chalet golpeándola y causándole lesiones; avisada la Policía Municipal a través de un amigo de Esther, al llegar los agentes y llamar a la puerta, Abelardo amedrentó a Esther con un cuchillo diciéndole que si abría y contaba lo que estaba pasando se lo clavaría; aun así, al abrir Esther, los agentes de la policía consiguieron que saliera del domicilio relatándoles lo sucedido procediendo a la detención de Abelardo . Esther, como consecuencia de los golpes que recibió de Abelardo, resulto con lesiones consistentes en contusión en región frontal y molar derecha que precisaron una primera asistencia médica y tardaron cinco días en curar. (sic)
El día 6 de marzo de 2005 cuando en las dependencias de la Guardia Civil se encontraba el procesado Abelardo propinó un fuerte empujón al agente de la Guardia Civil NUM002 aprovechando el momento en el que éste se disponía a efectuarle la fotografía de reseña, saliendo a la carrera y consiguiendo huir hasta que al día siguiente lograron de nuevo su detención. Como consecuencia del empujón el agente cayó al suelo resultando con lesión consistente en contusión en región escapular de la que curó en cuatro días tras una única asistencia medica. (sic)
Todos los procesados son mayores de edad y carecen de antecedentes penales." (sic)
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: 1.- Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al procesado María Dolores del delito de EXPLOTACIÓN SEXUAL del que venia siendo acusado declarando de oficio una quinta parte de las costas procesales.
-
- Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado Sebastián como responsable en concepto de autor de UN DELITO CONTRA LOS DERECHOS DE LOS CIUDADANOS EXTRANJEROS Y UN DELITO DE EXPLOTACIÓN SEXUAL, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas por el primer delito de DOS AÑOS Y SEIS MESES PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo y por el segundo UN AÑO DE PRISIÓN Y MULTA DE DOCE MESES con una cuota diaria de 6 euros y la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, a que indemnice a la testigo Esther en 4.000 euros y al pago de dos quintas partes de las costas procesales. (sic)
-
- Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado Abelardo como responsable en concepto de autor de UN DELITO DE COACCIONES, UN DELITO DE RESISTENCIA Y DOS FALTAS DE LESIONES, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas siguientes: UN AÑO DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo y MULTA DE CATORCE MESES con una cuota diaria de 6 euros y la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas por el primer delito; OCHO MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo por el delito de resistencia y DOS MESES DE MULTA con una cuota diaria de seis euros y la responsabilidad personal subsidiaria ya indicada por cada una de las faltas de lesiones, a que indemnice a la testigo Esther en 300 euros y al agente de la Guardia Civil NUM002 en 240 euros y al pago de dos quintas partes de las costas procesales" (sic)
Para el cumplimiento de la pena se le abona todo el tiempo que ha estado en prisión provisional por esta causa.
Y aprobamos el auto de insolvencia consultado por el Instructor." (sic)
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el recurrente, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
La representación del recurrente Sebastián, basa su recurso en un ÚNICO MOTIVO DE CASACIÓN: Infracción de Ley del art. 849.1 de la LECr por aplicación indebida del art. 318 bis.1 y 6 del CP .
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala lo admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación de la misma el día 20 de junio de 2007.
La representación legal de Sebastián hace valer un motivo único, formalizado al amparo del art. 849.1 de la LECrim, infracción de ley, denunciando la aplicación indebida del art. 318 bis) 1 y 2 del CP .
Argumenta la parte recurrente que la tipicidad aplicada por la Sala de instancia es manifiestamente improcedente, dada la nacionalidad lituana de la testigo que vino a España con el fin de ejercer la prostitución. El Tribunal a quo -se razona- no ha tenido en cuenta el Tratado relativo a la Adhesión de la República Checa, la República de Estonia, la República de Chipre, la República de Letonia, la República de Lituania, la República de Hungría, la República de Malta, la República de Eslovenia y la República Eslovaca a la Unión Europea, hecho en Atenas el 16 de abril de 2003, que suponía la ampliación de los países miembros de la Unión a veinticinco y el Instrumento de Ratificación de dicho Tratado de Adhesión por el Reino de España, de fecha 10 de noviembre de 2003, publicado en el Boletín Oficial del Estado núm. 106, de fecha 1 de mayo de 2004.
El motivo, que cuenta con el apoyo del Ministerio Fiscal, tiene que ser acogido.
Conforme al art. 1 del mencionado Tratado (BOE núm. 106, 1 de mayo de 2004 ), la República de Lituania -además de la República Checa, la República de Estonia, la República de Chipre, la República de Letonia, la República de Hungría, la República de Malta, la República de Polonia, la República de Eslovenia y la República Eslovaca- han ingresado como miembros en la Unión Europea y pasan a ser Partes de los Tratados en que se fundamenta la Unión, tal como han sido modificados o completados.
La entrada en vigor del Tratado se produjo en España el día 1 de mayo de 2004, según se desprende del Instrumento de Ratificación de dicho Tratado de Adhesión, también publicado en el núm. 106 del BOE de fecha 1 de mayo de 2004. Y en el Acta relativa a las condiciones de adhesión de la República de Lituania y a las adaptaciones de los tratados en los que se fundamenta la Unión Europea, el Anexo IX del Capítulo 2º -libre circulación de personas- fija las bases para la plena eficacia de las disposiciones fundacionales relativas a la libertad de residencia y circulación.
Conforme al art. 1 del Real Decreto 240/2007, 16 de febrero -que ha derogado el RD 187/2003, 14 de febrero -, es objeto de esta norma regular las condiciones para el ejercicio de los derechos de entrada y salida, libre circulación, estancia, residencia, residencia de carácter permanente y trabajo en España por parte de los ciudadanos de otros Estados miembros de la Unión Europea y de los restantes Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, así como las limitaciones a los derechos anteriores por razones de orden público, seguridad pública o salud pública. Pues bien, las personas incluidas en el ámbito de aplicación del mencionado Real Decreto tienen derecho a entrar, salir, circular y residir libremente en territorio español, previo el cumplimiento de las formalidades previstas por éste y sin perjuicio de las limitaciones establecidas en el mismo (art. 3 ). Y la entrada en territorio español del ciudadano de la Unión se efectuará con el pasaporte o documento de identidad válido y en vigor y en el que conste la nacionalidad del titular (art. 4 ) (BOE núm. 51 28 de febrero 2007).
En consecuencia, habiendo desaparecido, respecto de los ciudadanos lituanos, las anteriores restricciones administrativas impuestas a la libre entrada y circulación en nuestro territorio, desparece también, por ausencia de bien jurídico protegido, la posibilidad de aplicar el art. 318 bis 1º del CP, a quienes faciliten la entrada de ciudadanos de aquella nacionalidad. En él se castiga la promoción y el favorecimiento del tráfico ilegal de personas o su inmigración clandestina, sancionando conductas que, de ordinario van más allá de la simple infracción de las normas administrativas reguladoras de la estancia y tránsito de extranjeros en nuestro país, proyectando su eficacia lesiva sobre la propia dignidad de quien, condicionado por su situación de ilegalidad, es expuesto a un más fácil menoscabo de sus derechos fundamentales (cfr. SSTS 1465/2005, 22 de noviembre y 1304/2005, 19 de octubre ).
En definitiva, los ciudadanos lituanos, como efecto directo de su integración en la Unión Europea, gozan de todos los derechos -y deberes- inherentes al concepto de ciudadanía europea, careciendo de sentido su incorporación a los flujos clandestinos de inmigración que sí se ven necesitados de protección penal.
En la sentencia de esta Sala 484/2007, 29 de mayo, se aborda la incidencia que este mismo tipo penal ha tenido respecto de los ciudadanos rumanos, también incorporados a la Unión Europea, en virtud de la reforma operada por el Tratado de Adhesión de Rumania y Bulgaria, ratificado por España por Instrumento de 29 de diciembre de 2006, que entró en vigor el pasado 1 de enero de 2007. En esa resolución se aplica el criterio fijado por el Pleno no jurisdiccional de la Sala II del pasado día 29 de mayo de 2007, que acordó la atipicidad de la conducta de inmigración clandestina respecto del art. 318 bis del CP, cuando se refiere a ciudadanos de países que se han integrado recientemente en la Unión Europea. En ella recordamos que, en supuestos como el presente, los intereses del Estado, respecto a la salvaguarda de los flujos migratorios, aparecen suficientemente protegidos por la legislación de extranjería y su protección aparece dispuesta por esa legislación como una infracción administrativa (artículo 54 de la LO 4/2000, 11 de enero ), de manera que, como dijimos en la STS 1087/2006, de 10 de noviembre "el interés del Estado en el control de los flujos migratorios, ya protegido mediante la acción administrativa, solo encuentra protección penal si los derechos de los ciudadanos extranjeros se ven seria y negativamente afectados por la conducta, sea de modo actual y efectivo o al menos ante un riesgo de concreción altamente probable", circunstancias que en el supuesto de ciudadanos pertenecientes a la Unión Europea no es posible predicar dado el ámbito de protección equiparable al de los nacionales.
Ni entonces ni ahora, ha sido objeto de consideración por esta Sala la posibilidad de aplicación del art. 313.1 del CP, no solicitado por las acusaciones y, en consecuencia, excluido a la vista de exigencias elementales ligadas a la prohibición de reformatio in peius.
Conforme al art. 901 de la LECrim, procede la declaración de oficio de las costas procesales.
III.
FALLO
Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación, por estimación de su motivo único, por infracción de ley, interpuesto por la representación de Sebastián, contra la sentencia de fecha 30 de junio de 2006, dictada por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, en causa seguida contra el mismo y otros por un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros y un delito de explotación sexual, casando y anulando dicha resolución y procediendo a dictar segunda sentencia, con declaración de oficio de las costas procesales.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Carlos Granados Pérez D. Manuel Marchena Gómez D. Diego Ramos Gancedo
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dos de Julio de dos mil siete.
Por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, en el Procedimiento Ordinario núm. 2/2005, tramitado por el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Móstoles, se dictó sentencia de fecha 30 de junio de 2006, que ha sido casada y anulada por sentencia pronunciada el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez, se hace constar lo siguiente:
ÚNICO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia recurrida.
Por las razones expuestas en el FJ 1º de nuestra sentencia precedente, procede la estimación del motivo único entablado, declarando indebidamente aplicado el art. 318 bis 1 y 6 del CP, anulando la condena impuesta por este delito.
Se deja, pues, sin efecto la pena impuesta por la Sala de instancia por el delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros -2 años y 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo-, manteniéndose el resto de las penas impuestas.
III.
Se deja sin efecto la pena de prisión impuesta por el tribunal de instancia en aplicación del delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, así como la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo. Se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada en la instancia en lo que no se oponga a la presente
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Carlos Granados Pérez D. Manuel Marchena Gómez D. Diego Ramos Gancedo PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico
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