STS, 21 de Diciembre de 2004

PonenteRAFAEL FERNANDEZ VALVERDE
ECLIES:TS:2004:8327
Número de Recurso6018/2001
ProcedimientoCONTENCIOSO
Fecha de Resolución21 de Diciembre de 2004
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

MARIANO DE ORO-PULIDO LOPEZRICARDO ENRIQUEZ SANCHOPEDRO JOSE YAGÜE GILJESUS ERNESTO PECES MORATESEGUNDO MENENDEZ PEREZRAFAEL FERNANDEZ VALVERDE

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Diciembre de dos mil cuatro.

Visto por la Sala Tercera (Sección Quinta) del Tribunal Supremo el Recurso de Casación 6018/2001 interpuesto por la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada por el Abogado del Estado, siendo parte recurrida DON Juan Carlos, representado por la Procuradora Doña María Isabel Torres Ruiz y asistido de Letrado; promovido contra la sentencia dictada el 9 de julio de 2001 por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en Recurso Contencioso Administrativo nº 585/2000, sobre expulsión del territorio nacional.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Ante la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se ha seguido el recurso nº 585/2000, promovido por DON Juan Carlos, y en el que ha sido parte demandada la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, sobre expulsión del territorio nacional con la consiguiente prohibición de entrada en España por un periodo de tres años.

SEGUNDO

Dicho Tribunal dictó sentencia con fecha 9 de julio de 2001, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "FALLAMOS: Que estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la procuradora Sra. Torres Ruiz actuando en nombre y representación de DON Juan Carlos contra la resolución de 13 de enero de 2000 dictada por la Delegación de Gobierno de Madrid, resolviendo el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución de 8 de septiembre de 1999 por el que se acordó la expulsión del recurrente del territorio nacional con la consiguiente prohibición de entrada en España por un periodo de 3 años, declaramos la nulidad de dicha resolución al no ser ajustada a Derecho; sin hacer expresa imposición de las costas procesales".

TERCERO

Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 18 de septiembre de 2001, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

CUARTO

Emplazadas las partes, la recurrente compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que formuló en fecha 28 de noviembre de 2001 el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual, tras exponer el motivo de impugnación que consideró oportuno, solicitó se dictara sentencia en la que "estimándolo en todas sus partes se case y anule la sentencia recurrida y se resuelva conforme a Derecho, confirmando íntegramente los actos administrativos originariamente impugnados".

QUINTO

El recurso de casación fue admitido por providencia de fecha 31 de octubre de 2002, ordenándose también, por providencia de 27 de noviembre de 2002, entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida (Abogado del Estado) a fin de que en el plazo de treinta días pudiera oponerse al recurso, lo que hizo en escrito presentado en fecha de 11 de enero de 2003, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y solicitó se dictara sentencia "confirmando en todas sus partes la sentencia recurrida, con imposición de costas a la recurrente".

SEXTO

Por providencia de fecha 5 de noviembre de 2004 se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 14 de diciembre de 2004, en que tuvo lugar.

SÉPTIMO

En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Fernández Valverde, Magistrado de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Se impugna en este recurso de casación la sentencia que la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó en fecha de 9 de septiembre de 2001, en su recurso contencioso administrativo nº 585/2000, por medio de la cual se estimó el formulado por D. Juan Carlos, de nacionalidad marroquí, contra las Resoluciones de la Delegación del Gobierno en Madrid, de fechas 8 de septiembre de 1999 y 13 de enero de 20000, por la que ---respectivamente--- se había decretado la expulsión del recurrente del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada en España por un período de tres años, al amparo del artículo 26.1.b) de la Ley Orgánica 7/1985, de 1º de julio (LOE85), y, se desestimó el recurso de reposición formulado por el recurrente contra a anterior; decretándose, en consecuencia la nulidad de las expresadas resoluciones administrativas.

SEGUNDO

Como decimos, la Sala de instancia estimó el recurso contencioso administrativo, anulando las Resoluciones impugnadas; y, se basó para tal estimación, en síntesis, por lo que aquí interesa, en la siguiente argumentación:

  1. Que «para examinar la adecuación a derecho de la orden de expulsión que aquí se impugna debe analizarse en primer lugar si el principio "non bis in idem", además de vedar la doble sanción penal y administrativa, supone también la necesidad de que el procedimiento administrativo sancionador se paralice, cuando los hechos sean objeto de un proceso penal, hasta que por la autoridad judicial se resuelva lo procedente de manera firma».

  2. Que, «con la finalidad de centrar adecuadamente la problemática planteada conviene partir de la idea básica de que la decisión administrativa impugnada supone una limitación de derechos y se ha basado en la apreciación de la conducta de la persona, por lo que, como ya ha tenido ocasión de declarar el Tribunal Constitucional -entre otras, Sentencias 13/82, 61/90 y 116/93-, ha de considerarse como sanción a los efectos del art. 25.1 CE».

  3. Que, tras recoger la conocida doctrina contenida en la STC 77/1983, de 3 de octubre, sobre el principio non bis in idem expone que «consecuencia de lo dicho, y en lo que aquí nos interesa, es que la Administración no puede actuar mientras no lo hayan hecho los órganos judiciales y deba en todo caso respetar, cuando actúe a posteriori, el planteamiento fáctico que aquéllos hayan realizado, pues en otro caso se produce un ejercicio del poder punitivo que traspasa los límites del art. 25 CE y viola el derecho del ciudadano a ser sancionado sólo en las condiciones estatuidas por dicho precepto».

  4. Y concluye señalando que «la aplicación al caso de la indicada doctrina, y partiendo del hecho indiscutible de la identidad de hechos entre el procedimiento administrativo sancionador y las diligencias penales del Juzgado de Instrucción Nº 43 de Madrid, D.P. 4064/99, debe conducir a la estimación del presente recurso, pues cuando se dictó la resolución aquí impugnada, todavía continuaba sin dictarse sentencia firme en el citado procedimiento penal, y al proceder así la Administración ha venido, a tenor de la doctrina constitucional citada, a traspasar los límites del artículo 25 de la Constitución al no respetar la primacía sustancial el procedimiento penal en orden a la apreciación de los hechos, pues, como viene señalando el Tribunal Constitucional, es indiscutible "la imposibilidad de que los órganos de la Administración lleven a cabo actuaciones o procedimientos sancionadores en aquellos casos en que los hechos puedan ser constitutivos de delito o falta según el Código Penal o las Leyes penales especiales, mientras la autoridad judicial no se haya pronunciado sobre ellos"».

TERCERO

Contra esa sentencia ha interpuesto la representación del Estado, a través del Abogado del Estado, recurso de casación, en el cual esgrimen un único motivo de impugnación, articulado al amparo del artículo 88.1, apartado d), de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA), por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y la jurisprudencia que son aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate.

En concreto se considera en el motivo que la sentencia de instancia aplica indebidamente el artículo 25 de la Constitución e infringe el artículo 53.4 de la Ley 4/2000, de 11 de enero, de Derechos y Libertades de los extranjeros en España y su Integración Social (LOE 4/00).

En síntesis, y sin perjuicio de lo que luego se dirá en relación con la vigencia del precepto invocado, expone la representación estatal que la expulsión acordada exige un procedimiento sancionador, pues de otra forma no podría concurrir la exigencia de producirse una expulsión "mientras el extranjero se encuentra encartado en un procedimiento por delitos castigados con penas privativas de libertad inferiores a seis años". En consecuencia, no existe vulneración del artículo 25 CE por la no paralización del procedimiento administrativo sancionador en tanto no se termine el penal. Añadiendo que tal vulneración solo existiría cuando se impone la doble sanción, penal y administrativa, por unos mismos hechos y que vulneren el mismo bien jurídico protegido, pero que, en supuestos como el de autos, en los que los mismos hechos dan lugar a un delito y una infracción administrativa ---con bienes jurídicos diferentes---, la paralización del procedimiento administrativo sancionador no vendría determinada por el principio non bis in idem, sino por la situación de preferencia de la tramitación del procedimiento penal establecida en el artículo 7 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por el se aprueba el Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora. Sin embargo, entiende la representación estatal, que la citada LOE 4/00, posterior a la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPA), y del mismo rango que ella, ha establecido una excepción a la paralización administrativa contenida, con carácter general, en la citada LRJPA.

CUARTO

Resultaría suficiente, para el rechazo del único motivo invocado por el Abogado del Estado, con dejar constancia de que la norma legal que se cita en apoyo de sus pretensiones, la LOE 4/00, que se califica de posterior y con igual rango a la LRJPA, no es de aplicación al supuesto de autos, en el que, como se ha expresado, las Resoluciones de La Delegación del Gobierno en Madrid, decretando la expulsión del recurrente, fueron dictadas en fechas de 8 de septiembre de 1999 y 13 de enero de 2000. La citada LOE 4/00 fue publicada en el BOE de 12 de enero de 2000, señalando, no obstante su Disposición Final Novena que "esta Ley Orgánica entrará en vigor a los veinte días de su completa publicación en el Boletín Oficial del Estado". A mayor abundamiento su Disposición Transitoria Tercera dispuso que "los procedimientos administrativos en curso se tramitarán y resolverán de acuerdo con la normativa vigente en el momento de la iniciación, salvo que el interesado solicite la aplicación de la presente ley", lo que, por razones temporales, obviamente, no se ha producido.

QUINTO

En consecuencia, era la LOE85 la que debía haber sido, en su caso, tomada en consideración en apoyo del motivo casacional, si bien la argumentación estatal de la posterioridad de la norma, formalmente válido en relación con la LOE 4/00, deviene inviable en relación con la anterior LOE85.

Debemos, no obstante, reparar en que la citada LOE85 contenía un precepto similar al que la Abogacía del Estado cita (53.4 LOE 4/00, luego 57.7, tras su modificación por la Ley 8/2000, de 22 de diciembre, de reforma de la LOE 4/00 ---LOE 8/00---). Si bien se observa, el precepto al que nos referimos de la LOE85 es el artículo 21.2 que disponía que "cuando un extranjero se encuentre encartado en un procedimiento por delitos menos graves ... el Juez podrá autorizar, previa audiencia del Fiscal, su salida de España, siempre que se cumplan los requisitos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, o su expulsión, si está incurso en alguno de los supuestos del artículo 26.1".

Con tal contenido, el principio que constituye el fundamento de la sentencia de instancia ---non bis in idem--- ha resultado adecuadamente interpretado por la Sala de instancia, que ha alcanzado una conclusión ajustada a los preceptos constitucionales en los que el mismo se sustenta así como al artículo 137.2 LRJPA, conforme al cual "los hechos declarados probados por resoluciones judiciales penales firmes vincularán a las Administraciones Públicas respecto de los procedimientos sancionadors que sustancien".

Así lo hemos señalado recientemente en nuestra STS de 29 de noviembre de 2004, según la cual «si el principio "non bis in idem" no impide que una condena penal por delito doloso pueden ser consideraa también como casua de expulsión de un extranjero del territorio nacional la cuestión debe abordarse desde una perspetiva diferente si la expulsión se funda en la comisión de unos hechos por los que existe pendiente un proceso penal. Como viene declarando el Tribunal Constitucional desde su sentencia de 30 de enero de 1981, el principio "non bis in idem" conduce a que cuando el ordenamiento permite una dualidad de procedimientos, y en cada uno de ellos ha de producirse un enjuiciamiento y una calificación de unos mismos hechos, sea posible que ese enjuiciamiento y calificación se hagan con independencia si resultan de normativas diferentes, pero que no pueda ocurrir lo mismo en lo que se refiere a la apreciación de los hechos, pues es claro que unos mismos hechos no pueden existir y dejar de existir para los órganos del Estado. De aquí deriva una regla de subordinación de la Administración a la actuación jurisdiccional que determina que no pueda pronunciarse aquélla hasta que lo haya hecho la Jurisdicción y que los hechos declarados por ésta no puedan ser contradichos por la Administración.

Partiendo de estos presupuestos el ámbito de aplicación del artículo 21.2 párrafo primero LDLE no puede extenderse alsupuesto de la califiación de unos hechos que están siendo enjiiciados por la Jurisdicción penal. La Administración puede solicitar del Juez, conforme a la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la autorización de expulsión de un extranjero encartado en un procedimiento por delitos menos graves, siempre que se aplique una causa de expulsión distinta de la realización de esos hechos por los que se sigue causa penal, puesto que en caso contrario, como sucede en el supuesto de que se trata en este proceso, la Administración no puede pronunciarse sobre ellos sin que antes lo haya hecho la Jurisdicción penal».

Por su parte el Tribunal Constitucional (STC 24/2000, de 31 de enero) señaló que "es cierto que la autorización del Juez Penal para que la Administración pueda proceder a decretar la expulsión del extranjero no es óbice para que la Jurisdicción Contencioso-Administrativa pueda controlar la ulterior decisión administrativa de expulsión (arts. 35 y 36 de la Ley Orgánica 7/1985, de 1 de julio, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y STC 115/1987), pudiendo incluso el Tribunal Contencioso-Administrativo que conoce de la orden de expulsión acordar la suspensión de la ejecución de la misma en tanto se resuelve el recurso, como indica la Abogacía del Estado. Pero ello no significa que la vía judicial no esté agotada en lo que se refiere a la intervención de la Jurisdicción Penal, pues el efecto procesal inmediato de la resolución judicial de autorización es precisamente la paralización, respecto al solicitante de amparo, de un procedimiento penal aún en fase de diligencias previas. Por consiguiente, el procedimiento en vía penal que conduce a la resolución judicial que autoriza a la Administración para decretar la expulsión produce para el recurrente el efecto jurídico de agotar la vía previa a efectos del amparo, pues cabalmente su pretensión consiste en que se continúe el procedimiento penal -en cuanto más garantista que el procedimiento administrativo- para la determinación de los hechos presuntamente delictivos que se le imputan".

Añadiendo, igualmente, que "la autorización del Juzgado de Instrucción no sustituye a la resolución administrativa, de suerte que la medida de expulsión sigue siendo una decisión que corresponde a la Administración, y constituye una sanción administrativa, sujeta a control jurisdiccional.

En efecto, este Tribunal tiene establecido que la orden de expulsión decretada por la autoridad gubernativa competente no es una pena, pero sí una sanción administrativa que, como tal sanción, ha de encontrar cobertura en la legislación de extranjería, por imperativo del art. 25.1 CE (SSTC 94/1993, de 22 de marzo, y 116/1993, de 29 de marzo) y respetar el derecho de defensa, dándose audiencia al extranjero antes de acordar la expulsión (STC 242/1994, de 20 de julio), al igual que sucede con la medida judicial de internamiento preventivo previo a la expulsión (SSTC 140/1990, de 20 de septiembre, 96/1995, de 19 de junio, y 182/1996, de 12 de noviembre).

Sin embargo, en el presente caso no nos hallamos todavía ante una orden de expulsión, sino ante una resolución judicial que resulta necesaria para que la Administración pueda llevar a efecto la expulsión de un extranjero «encartado», de conformidad con el primer párrafo del art. 21.2 de la Ley Orgánica 7/1985, de 1 de julio, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España, de modo que si la Administración decreta finalmente la expulsión, ésta surta efectos inmediatos, al no resultar necesario esperar a la celebración del juicio penal. Tal autorización de expulsión, por tanto, no puede ser calificada como una «sanción» sustitutiva de la sanción penal, a diferencia de lo que sucede con la expulsión del extranjero «condenado» (prevista en el segundo párrafo de dicho artículo, que ha de entenderse modificado por el art. 89.1 del nuevo Código Penal) medida que tampoco es una pena, sino «una posibilidad de suspender la potestad estatal de hacer ejecutar lo juzgado, que se aplica al extranjero para salvaguardar los fines legítimos que el Estado persigue con ello» (STC 242/1994, de 20 de julio, F. 2), y sin que el extranjero ostente derecho alguno a la sustitución de la pena privativa de libertad por la medida de expulsión prevista en el art. 21.2, segundo párrafo, de la Ley Orgánica 7/1985 (STC 203/1997, de 25 de noviembre, y ATC 33/1997, de 10 de febrero), ni viceversa; es decir, tampoco tiene derecho a que, en lugar del expediente de expulsión, se siga el procedimiento judicial hasta su terminación por sentencia.

En primer lugar, el párrafo primero del art. 21.2 contempla el supuesto de que el Juez Penal autorice la expulsión del extranjero encartado en un procedimiento penal por delitos menos graves (castigados con penas inferiores a seis años), cuando esté incurso en alguno de los supuestos contemplados en el art. 26.1 de la misma Ley, y ponderando las circunstancias del caso. En este procedimiento, pues, se sustituye la tramitación del proceso penal hasta su conclusión por la autorización judicial de expulsión, que habilita a la autoridad gubernativa para decretar dicha expulsión".

SEXTO

Al declararse no haber lugar al recurso de casación, procede condenar a la parte recurrente en las costas del mismo (artículo 139-2 de la Ley Jurisdiccional 29/98). Esta condena sólo alcanza, respecto de la minuta de Letrado, a la cantidad máxima de 200'00 euros (artículo 139.3), a la vista de las actuaciones procesales.

Por todo ello, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.

FALLAMOS

  1. No haber lugar y, por tanto, desestimar el recurso de casación núm. 3680/2001, interpuesto por el ABOGADO DEL ESTADO contra la sentencia dictada por Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó en fecha de 9 de septiembre de 2001, en su recurso contencioso administrativo nº 585/2000, la cual, en consecuencia, confirmamos.

  2. Condenar a la parte recurrente en las costas del presente recurso de casación, que sólo alcanza, respecto de la minuta de Letrado, a la cantidad máxima de 200'00 euros.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. Don Rafael Fernández Valverde, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.

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