STS, 26 de Enero de 2002
| Ponente | Jesús Ernesto Peces Morate |
| ECLI | ES:TS:2002:393 |
| Número de Recurso | 8246/1997 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - 01 |
| Fecha de Resolución | 26 de Enero de 2002 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
D. JESUS ERNESTO PECES MORATED. JOSE MANUEL SIEIRA MIGUEZD. ENRIQUE LECUMBERRI MARTID. JOSE MARIA ALVAREZ-CIENFUEGOS SUAREZD. FRANCISCO GONZALEZ NAVARRO
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Enero de dos mil dos.
Visto por la Sala Tercera (Sección Sexta) del Tribunal Supremo, constituida por los Magistrados Excmos. Sres. anotados al margen, el presente recurso de casación que, con el nº 8246 de 1997, pende ante ella de resolución, interpuesto por la Procuradora Doña María Lourdes Torrecillas Delgado, y sostenido después por la Procuradora Doña Lourdes Cano Ochoa, en nombre y representación de Don Jose Carlos y Doña Guadalupe , quienes, a su vez, actúan por sí y en representación de sus hijos menores de edad Tomás y Cesar , contra el auto, de fecha 23 de mayo de 1997, dictado por la Sección Primera bis de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en la pieza separada de medidas cautelares dimanante del recurso contencioso-administrativo nº 479 de 1997, por el que se denegó la suspensión de la ejecutividad de la resolución del Ministro del Interior, de fecha 12 de diciembre de 1996, por la que se denegó a Don Jose Carlos , de nacionalidad armenia, la condición de refugiado y el derecho de asilo, ratificada dicha resolución en súplica por auto de fecha 4 de julio de 1997.
En este recurso de casación ha comparecido, en calidad de recurrido, el Abogado del Estado, en la representación que le es propia
La Procuradora Doña Lourdes Torrecillas Delgado, en nombre y representación de Don Jose Carlos y Doña Guadalupe , quienes, a su vez, actúan en nombre y en representación de sus hijos menores de edad Tomás y Cesar , presentó ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional escrito de interposición de recurso contencioso-administrativo contra la resolución del Ministerio del Interior, de fecha 12 de diciembre de 1996, por la que se denegó al primo la condición de refugiado y el derecho de asilo, solicitando al mismo tiempo la suspensión de la ejecución del mencionado acuerdo porque, de lo contrario, se ocasionarían al solicitante de la condición de refugiado y a su familia perjuicios de imposible reparación, de cuya solicitud se dio traslado al Abogado del Estado, quien se opuso a ella, dictando la referida Sala auto con fecha 23 de mayo de 1997, por el que se declaró no haber lugar a la suspensión interesada.
El auto recurrido se basa en el siguiente fundamento jurídico único: «Se halle o no el interesado en España, la denegación de la admisión a trámite de la solicitud de asilo, que se recurre en los autos principales, constituye por propia naturaleza acto negativo, y como tal no susceptible de suspensión, so pena de otorgar y obtener a través de la misma lo denegado por la Administración. Así como tampoco la salida obligatoria, pues si, según la nueva orientación de la jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, la misma es efecto positivo de aquella inadmisión y obligación jurídica de ineludible cumplimiento, salvo que concurran circunstancias subsumibles en las excepciones que a la ejecutividad de los actos administrativos impone el principio de tutela judicial efectiva y establecen en los artículos 122 y concordantes de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, las que se alegan en este supuesto carecen de ese valor».
Notificada la indicada denegación de la suspensión interesada a las partes, la representación procesal de los recurrentes dedujo contra ella recurso de súplica sin alegar nuevos hechos sino sólo razones jurídicas en favor de la suspensión pedida, insistiendo en los perjuicios que, de lo contrario, se causarían al solicitante y a su familia, cuyo recurso de súplica, al que se opuso el Abogado del Estado, fue desestimado por auto de la Sala de instancia, de fecha 4 de julio de 1997, con base en los mismos argumentos expresados en el auto recurrido, de modo que, notificada esta resolución desestimatoria a la representación procesal de los peticionarios de la suspensión cautelar de la ejecución del acto impugnado, por ésta se presentó ante la Sala de instancia escrito solicitando que se tuviese por preparado contra el auto denegatorio de la suspensión recurso de casación y que se remitiesen las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo, a lo que aquélla accedió mediante providencia de 3 de septiembre de 1997, en la que se ordenó emplazar a las partes para que, en el término de treinta días, pudiesen comparecer antes este Tribunal de Casación.
Dentro del plazo al efecto concedido comparecieron ante esta Sala del Tribunal Supremo, como recurrido, el Abogado del Estado y, como recurrente, la Procuradora Doña Lourdes Torrecillas Delgado, quien, posteriormente, fue sustituida por la Procuradora Doña María Lourdes Cano Ochoa, en nombre y representación de Don Jose Carlos y Doña Guadalupe , quienes, a su vez, actuaban en representación de sus hijos Tomás y Cesar , al mismo tiempo que la primera presentó escrito de interposición de recurso de casación, basándose en cuatro motivos, al amparo todos del artículo 95.1.4º de la Ley de esta Jurisdicción, el primero por infracción del artículo 33 de la Convención de Ginebra de 1951, en cuanto establece la prohibición de expulsión y devolución de los extranjeros a todo país donde exista amenaza de persecución para ellos, y del artículo 7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, firmado en Nueva York el 19 de diciembre de 1966, al formar ambos preceptos parte de nuestro ordenamiento jurídico, mientras que, de dejar en suspenso el acto denegatorio del derecho de asilo, se permitiría al cabeza de familia continuar disfrutando en España de cuidados médicos imprescindibles para su patología cardiaca y a sus hijos de la educación necesaria, y, por el contrario, la ejecución del acto recurrido supondría poner en grave peligro las vidas de los recurrentes; el segundo por inaplicación del artículo 122.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 1956, ya que, de no suspenderse la obligación de abandonar el territorio español, se frustraría la eficacia de la sentencia que pusiese fin al proceso en el caso de accederse definitivamente a la pretensión de los demandantes, de modo que no se trata de otorgar cautelarmente el derecho de asilo denegado sino de impedir la salida obligada del territorio español; el tercero por infracción de la doctrina jurisprudencial que, al interpretar lo dispuesto por el artículo 122 de la Ley de esta Jurisdicción, permite la adopción de medidas cautelares positivas, y el cuarto por infracción de los artículos 39.4 de la Constitución y 17 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor, pues, de tener que salir del territorio español los recurrentes, se verían también sus hijos obligados a abandonarlo, al estar bajo la patria potestad de aquéllos con el consiguiente perjuicio para ellos, terminando con la súplica de que se anule el auto recurrido y, por el contrario, se acceda a una medida cautelar que evite la salida del territorio español hasta tanto se resuelva el asunto principal.
Admitido a trámite el recurso de casación interpuesto, se dio traslado por copia al Abogado del Estado para que, en calidad de recurrido, formalizase por escrito su oposición, lo que efectuó con fecha 2 de septiembre de 1998, aduciendo que los fundamentos jurídicos del auto recurrido no se desvirtúan por las alegaciones formuladas de contrario, que no sirven para acreditar la infracción de Ley ni de jurisprudencia en la materia motivo es que se funda el recurso, terminando con la súplica de que se declare no haber lugar al recurso y que se impongan las costas a los recurrentes.
Formalizada la oposición al recurso de casación, quedaron las actuaciones en poder del Secretario de Sala para su señalamiento cuando por turno correspondiese, y, al causar baja en el Colegio de Procuradores la Procuradora representante de los recurrentes, designada del turno de oficio, se solicitó de dicho Colegio el nombramiento de otro Procurador, lo que efectuó con fecha 4 de agosto de 1999, recayendo en la persona de Doña María Lourdes Cano Ochoa, fijándose para votación y fallo el día 13 de noviembre de 2001 con designación de Magistrado Ponente, que, por necesidades del servicio, se dejó sin efecto, señalándose de nuevo para deliberación y fallo el día 15 de enero de 2002 con designación de otro Ponente.
En el primer motivo de casación se invoca, al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley de esta Jurisdicción, la infracción de los artículos 33 de la Convención de Ginebra de 1951 y 7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, firmado en Nueva York el 19 de diciembre de 1966, ambos integrantes de nuestro ordenamiento jurídico, en cuanto establecen la prohibición de expulsión y devolución de los extranjeros a todo país donde exista amenaza de persecución para ellos, mientras que, de suspenderse el acto denegatorio del asilo, se permitiría al cabeza de familia continuar disfrutando en España de cuidados médicos imprescindibles para su patología cardiaca y a sus hijos seguir cursando sus estudios en España.
Este motivo de casación no puede prosperar porque se imputa a la Sala de instancia la infracción de unos preceptos, que, en su caso, habrán de tenerse en cuenta para resolver el fondo de la cuestión planteada sin que sean aplicables para decidir la adopción de medidas cautelares, que tienen su propio régimen jurídico conforme a lo establecido por el artículo 122 de la entonces vigente Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y la doctrina jurisprudencial interpretativa de dicho precepto.
En este mismo motivo se relatan por la representación procesal de los recurrentes hechos a los que ni se aludió al solicitar de la Sala de instancia la suspensión del acto impugnado ni se mencionaron después en el escrito de interposición del recurso de súplica, de manera que, dada la naturaleza del recurso de casación, no es posible traerlos ahora a colación, en primer lugar por estar huérfanos de toda prueba y, en segundo lugar, por carecer de relación con los preceptos esgrimidos como conculcados, que, según hemos expresado, sólo tendrían relevancia al resolver la pretensión planteada en el proceso principal.
En el segundo y tercer motivo de casación se alega que el Tribunal "a quo", al denegar la medida cautelar de suspensión con el argumento de ser el acto recurrido de carácter negativo y, «como tal, no susceptible de suspensión cautelar so pena de otorgar y obtener a través de la misma lo denegado por la Administración», vulnera lo dispuesto por el artículo 122.2 de la Ley Jurisdiccional de 1956 y la doctrina jurisprudencial que lo interpreta.
Aunque en la articulación de este motivo se esgrimen razones heterogéneas, que se desvían de la cuestión central suscitada, no se puede eludir que efectivamente, al denegarse por la Sala de instancia la medida cautelar solicitada con base en la naturaleza negativa del acto por tratarse de la denegación de la condición de refugiado y del derecho de asilo, ha existido una desviación del criterio de esta Sala del Tribunal Supremo que viene declarando, entre otras, en sus Sentencias de 25 de noviembre de 1995, 13 de marzo, 28 de abril, 28 de septiembre y 4 de diciembre de 1999, 16 de mayo y 13 de noviembre de 2000, 20 de enero, 17 de abril y 11 de diciembre de 2001, que es posible y se debe, si procede, suspender las consecuencias de un acto negativo, cual es la obligada salida del territorio, y además tiene el Tribunal la potestad, ahora expresamente reconocida por la nueva Ley Jurisdiccional 29/1998, de adoptar medidas cautelares positivas, doctrina esta que, al ser ignorada por la Sala de instancia, comporta la estimación de los motivos de casación segundo y tercero.
Es completamente rechazable el cuarto motivo, en que se citan como infringidos los artículos 39.4 de la Constitución y 17 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor, basándose en que los hijos menores de edad de los recurrentes tendrían que abandonar juntamente con ellos el territorio español quedando así truncados los estudios iniciados por aquéllos.
Resulta completamente insólito invocar la protección jurídica de unos menores para impugnar la negativa a suspender cautelarmente la denegación del derecho de asilo y el no reconocimiento de la condición de refugiados de sus padres.
No cabe duda que el destino de los menores habrá de ser el de quienes sobre ellos ejercen la patria potestad y custodia, pero el Tribunal, al denegar la suspensión interesada por los padres, no les deja desprotegidos por cuanto tal decisión no afecta a los derechos que los menores, como tales, ostentan ni perjudica o interfiere su desarrollo personal o social al abrigo siempre de sus progenitores, pues la Sala de instancia se ha limitado meramente a resolver acerca de la procedencia de un medida cautelar pedida por los padres con el fin de evitar verse obligados a abandonar el territorio español mientras se sustancia el proceso, en el que se dirime si el acuerdo denegatorio de la condición de refugiados y del consiguiente derecho de asilo es o no conforme a derecho.
La estimación de los motivos segundo y tercero con la correspondiente anulación del auto impugnado nos impone el deber de resolver lo que corresponda dentro de los términos en que aparece planteado el debate, según establece el artículo 102.1.3º de la Ley de esta Jurisdicción, por lo que hemos de examinar las razones aducidas para acceder a suspender la obligación de los recurrentes de salir del territorio español mientras se sustancia el proceso.
En la instancia se limitaron los recurrentes a plantear que, de ejecutarse con todas sus consecuencias el acuerdo denegatorio del asilo, se verían perjudicados de forma irreversible hasta el extremo que, de tener éxito su pretensión principal, resultaría imposible ejecutar la sentencia.
Después en casación han aludido de pasada a las dolencias cardiacas del padre, a la frustración de los estudios de los hijos e incluso al riesgo de perder la vida toda la familia, así como a la persecución que por razones de índole religiosa sufrieron en su país, pero estos hechos no podemos darles relevancia en este momento dado que ni fueron expuestos ante la Sala de instancia ni menos objeto de prueba, sin que exista el más mínimo indicio de que sean ciertos.
Esta Sala viene teniendo en cuenta las razones humanitarias (Sentencias de 30 de septiembre de 1996, 2 de marzo, 11 y 22 de mayo y 12 de diciembre de 2000, 17 de abril, 2 de junio y 11 de diciembre de 2001) para suspender órdenes de expulsión o salidas obligatorias del territorio español, pero siempre que se hayan acreditado hechos que así lo aconsejan o cuando esos hechos resultan notorios.
Los recurrentes, sin embargo, no basaron su solicitud de suspensión cautelar del deber de abandonar el territorio español en circunstancias que puedan entenderse de índole humanitaria, pues sólo en casación han afirmado, sin base probatoria alguna, que son perseguidos en su país por la religión que profesan y que corren peligro de muerte, hechos que, al no ser notorios ni estar probados, no legitiman la suspensión interesada.
En definitiva, la cuestión se reduce a realizar el pertinente juicio de ponderación entre el interés particular de los recurrentes para que se suspenda provisionalmente su obligación de salir de España y el público o general en que aquéllos cumplan ese deber por haberles sido denegado el derecho de asilo.
Rechazada la atención a hechos exclusivamente invocados en casación, sólo nos resta valorar si el alejamiento de los recurrentes del proceso puede erigirse en causa determinante de la suspensión de su obligación legal de salir de España, a lo que esta Sala ha dado siempre respuesta negativa, pues, de lo contrario, el mero ejercicio de la acción impugnatoria de una resolución administrativa, que impone o conlleva el deber de abandonar el territorio español, supondría la suspensión automática de éste, lo que no se compadece con nuestro sistema de medidas cautelares, como esta Sala ha declarado en sus Sentencias de 25 de septiembre y 2 de diciembre de 1995, 17 de febrero de 1996 -recurso de casación 4842/93-, 13 de marzo de 1999 -recurso de casación 6337/95- y 13 de noviembre de 2000 -recurso de casación 10009/97.
Tampoco podemos aceptar, como causa determinante de la suspensión cautelar del deber de abandonar el territorio español, la dificultad para la familia de retornar a España si esta Jurisdicción anulase después la resolución administrativa denegatoria de asilo y declarase su condición de refugiados, pues no aparecen datos o indicios ostensibles que permitan considerarlos como tales ni tampoco otros elementos de juicio que aconsejen por razones humanitarias evitar su salida de España, mientras que, al menos en el incidente de medidas cautelares, los recurrentes no han negado ni discutido los hechos por los que la Administración demandada se negó a reconocerles la condición de refugiados, consistente el primero en la falta de constancia de su pertenencia a grupo político, social, religioso o étnico que supusiera discriminación por parte del Gobierno de su país, y el segundo porque, antes de entrar en España, permanecieron en otros países donde podrían haber solicitado la correspondiente protección sin haber justificado los motivos de esa omisión.
A esto último no han aludido siquiera los recurrentes y, en cuanto a lo primero, sólo en casación han manifestado haber sido perseguidos en su país «por razones de índole religiosa», sin otras precisiones, pero ya hemos expresado que esta alegación resulta ineficaz en casación con independencia de la escasa credibilidad que tiene ante la falta de concreción con que se efectúa, razón que, unida a las anteriores, impide acceder a la pretensión de suspender la obligatoria salida del territorio español que comporta la denegación del derecho de asilo solicitado.
La declaración de haber lugar al recurso de casación determina, conforme al artículo 102.2 de la Ley de esta Jurisdicción, que cada parte deba satisfacer sus propias costas, sin que existan motivos para imponer a cualquiera de ellas las causadas en la instancia, al no ser temeraria ni dolosa su actuación, según establece el artículo 131.1 de la Ley de esta Jurisdicción, en relación ambos preceptos con lo dispuesto en la Disposición Transitoria novena de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.
Vistos los preceptos y jurisprudencia citados , así como los artículos 93 a 101 de la Ley de esta Jurisdicción reformada por Ley 10/1992, de 30 de abril, y los artículos 67 a 72 y Disposiciones Transitorias segunda 2 y tercera de la Ley 29/1998, de 13 de abril.
Que, con desestimación de los motivos primero y cuarto pero estimando el segundo y tercero, debemos declarar y declaramos que ha lugar al recurso de casación sostenido por la Procuradora Doña María Lourdes Cano Ochoa, en nombre y representación de Don Jose Carlos y de Doña Guadalupe , quienes actúan por sí y en nombre de sus hijos menores de edad Tomás y Cesar , contra el auto dictado, de fecha 23 de mayo de 1997, por la Sección Primera bis de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, ratificado en súplica por auto de fecha 4 de julio de 1997, en el incidente de medidas cautelares dimanante del recurso contencioso-administrativo nº 479 de 1997, cuyas resoluciones, por consiguiente, anulamos, al mismo tiempo que debemos desestimar y desestimamos la petición de suspensión de la ejecución de la resolución del Ministro del Interior, de fecha 12 de diciembre de 1996, por la que se denegó a los recurrentes, de nacionalidad armenia, el reconocimiento de la condición de refugiados y el derecho de asilo, sin hacer expresa condena respecto de las costas procesales causadas en la instancia y, en cuanto a las producidas en este recurso de casación, cada parte deberá satisfacer las suyas.
Así por esta nuestra sentencia, firme, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos , debiéndose hacer saber a las partes, al notificarles la misma, que contra ella no cabe recurso ordinario alguno. PUBLICACION.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, D. Jesús Ernesto Peces Morate, en audiencia pública, celebrada en el mismo día de su fecha.- De lo que certifico.
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