STS, 1 de Marzo de 2006

El recurso contencioso administrativo nº 356/2004, interpuesto por D. Luis Pedro, de nacionalidad ghanesa, terminó por sentencia nº 89/2005 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Zaragoza, de fecha 23 de febrero de 2005 , que dispuso lo siguiente:

"ESTIMAR SUSTANCIALMENTE EL PRESENTE RECURSO Nº 356/2004, INTERPUESTO POR EL LETRADO D. CÉSAR CIRIANO VELA EN NOMBRE Y REPRESENTACIÓN DE D. Luis Pedro Y:

DECLARAR NO SER CONFORME A DERECHO LA ACTUACIÓN RECURRIDA QUE SE ANULA.

RECONOCER COMO SITUACIÓN JURÍDICA INDIVIDUALIZADA EL DERECHO DEL ACTOR AL PERMISO DE TRABAJO SOLICITADO, CON CONTINUACIÓN DEL EXPEDIENTE AL OBJETO DE QUE SE RESUELVA SOBRE EL PERMISO DE RESIDENCIA.

NO HACER EXPRESA IMPOSICIÓN DE LAS COSTAS DEL RECURSO".

A este pronunciamiento estimatorio llegó el Juez sentenciador razonando, por lo que aquí interesa, en los siguientes términos:

1. Que el artículo 84.5 del R.D. 864/2001 "es contrario a lo dispuesto en el art. 71.1 de la Ley 30/92 que establece que si la petición no reúne los requisitos establecidos en la legislación aplicable se le requerirá de subsanación al solicitante por plazo de diez días con advertencia de que se le tendrá por desistido, archivándose sin más trámite para el supuesto de que no se cumpliera", ya que el citado Reglamento establece, sin justificación alguna una regulación distinta a la general para cualquier procedimiento administrativo, aunque el mismo no fuera anulado por la STS de 20 de marzo de 2003 , que en parte reproduce.

2. Parte el Juzgado de instancia de que, en el supuesto de autos, se había producido el requerimiento de subsanación del certificado a que el mencionado precepto se refiere, añadiendo, sin embargo, que "la Administración entiende que este defecto no se ha subsanado porque para subsanarlo era estrictamente necesario haber acreditado que la petición de certificado se había solicitado por el empresario con carácter previo a la solicitud del permiso. Dicho de otra forma, se requiere de subsanación por si ha habido un olvido y aún habiéndose solicitado la certificación con carácter previo, no se ha aportado al expediente, pero si la certificación no se ha solicitado antes el permiso debe denegarse pues según el art. 70.1.1.b del R.D . el empresario debe acreditar que previo a la solicitud de permiso de trabajo inicial, ha instado la gestión de la oferta".

3. Pues bien, vistos los términos en que se expresa el citado artículo 70.1.1.b del R.D. 864/2001 el Juez de la instancia consideró que "esta previsión reglamentaria es desproporcionada, no añade un plus de eficacia a la tramitación administrativa y no tiene amparo legal, pues la Ley 4/2000 en su art. 35.2 , exigen (sic) que no se perjudique la situación nacional de empleo, pero no exige que esta situación venga acreditada por el solicitante con carácter insubsanable y con anterioridad a la presentación del permiso", añadiendo que "la norma general en el procedimiento administrativo es que cualquier requisito preciso para la obtención de un permiso o licencia, es en principio subsanable".

4. Por ello, concluía señalando ---para la estimación del recurso en los términos expresados--- que "es evidente que el Reglamento puede establecer como así lo hace la forma de acreditar que con la oferta de trabajo no se perjudica la situación nacional de empleo, pero esta acreditación no impone (sic) la Ley deba de acreditarse antes de la presentación del permiso, como obliga el art. 70.1.1.b) del R.D. 864/2001 , que en este punto, entiende este Juzgador es ilegal".

Por Diligencia de Ordenación de fecha 8 de abril de 2005, y siendo firme aquella sentencia, se mandó quedaran los autos a disposición de S. Sª., a los efectos establecidos en el artículo 123 de la Ley jurisdiccional , para plantear la cuestión de ilegalidad.

Por Auto de fecha 27 de abril de 2005 el Sr. Magistrado-Juez de lo Contencioso Administrativo nº 2 de los de Zaragoza planteó ante este Tribunal Supremo la presente cuestión de ilegalidad sobre el inciso "previo a la solicitud del permiso de trabajo" que se contiene en el párrafo 3º del apartado 1.1.B del artículo 70 del Reglamento de ejecución de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, aprobado por el Real Decreto 864/2001, de 20 de julio , que ---en su totalidad--- dispone, al establecer los requisitos necesarios para la obtención de permiso de trabajo por cuenta ajena:

"b) Que la gestión de la oferta de empleo presentada necesariamente ante el servicio público de empleo, se haya concluido con resultado negativo. A este respecto, el servicio público de empleo encargado de la gestión emitirá, en un plazo máximo de quince días, certificación en la que se exprese la inexistencia de demandantes de empleo disponibles para atender la oferta.

No obstante, a los efectos de este párrafo b), la autoridad competente para resolver sobre el permiso de trabajo podrá sustituir la exigencia de este certificado individual por una certificación genérica del servicio público de empleo, sobre la inexistencia de trabajadores disponibles para ocupar determinados puestos de trabajo, teniendo en cuenta el resultado de la gestión de ofertas similares en los tres meses anteriores. Dicha certificación tendrá validez durante dos meses.

Corresponde al empleador o empresario acreditar que, previo a la solicitud de permiso de trabajo inicial, ha instado la gestión de la oferta".

Recibido testimonio de tal Auto, por providencia de fecha 12 de julio de 2005 de este Tribunal Supremo se tuvo por planteada cuestión de ilegalidad, y por otra de 14 de octubre siguiente se admitió a trámite ordenándose su publicación en el Boletín Oficial del Estado. Por posterior providencia de 29 de noviembre de 2005 se tuvieron por realizadas las alegaciones por el Abogado del Estado, que las había realizado con fecha de 25 de mayo anterior.

Por providencia de fecha de 16 de enero de 2006 se señaló el día 15 de febrero de 2006 para la votación y fallo de la presente cuestión de ilegalidad.

En la tramitación de esta cuestión de ilegalidad se han cumplido los trámites legales esenciales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Fernández Valverde, Magistrado de Sala

El Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Zaragoza somete a la consideración de este Tribunal Supremo la posible disconformidad a Derecho del inciso "previo a la solicitud del permiso de trabajo" que se contiene en el párrafo 3º del apartado 1.1.B del artículo 70 del Reglamento de ejecución de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social aprobado por Real Decreto 864/2001, de 20 de julio , que dispone:

"b) Que la gestión de la oferta de empleo presentada necesariamente ante el servicio público de empleo, se haya concluido con resultado negativo. A este respecto, el servicio público de empleo encargado de la gestión emitirá, en un plazo máximo de quince días, certificación en la que se exprese la inexistencia de demandantes de empleo disponibles para atender la oferta.

No obstante, a los efectos de este párrafo b), la autoridad competente para resolver sobre el permiso de trabajo podrá sustituir la exigencia de este certificado individual por una certificación genérica del servicio público de empleo, sobre la inexistencia de trabajadores disponibles para ocupar determinados puestos de trabajo, teniendo en cuenta el resultado de la gestión de ofertas similares en los tres meses anteriores. Dicha certificación tendrá validez durante dos meses.

Corresponde al empleador o empresario acreditar que, previo a la solicitud de permiso de trabajo inicial, ha instado la gestión de la oferta".

En síntesis, se fundamenta la expresada ilegalidad en la contradicción existente entre tal precepto reglamentario y el artículo 71.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPA ), que dispone ---tras su modificación por la Ley 4/1999, de 13 de enero, de Modificación de la LRJCA (LMRJPA )--- que "Si la solicitud de iniciación no reúne los requisitos que señala el artículo anterior y los exigidos, en su caso, por la legislación específica aplicable, se requerirá al interesado para que, en un plazo de diez días, subsane la falta o acompañe los documentos preceptivos, con indicación de que, si así no lo hiciera, se le tendrá por desistido de su petición, previa resolución que deberá ser dictada en los términos previstos en el artículo 42". Por otra parte, el Juzgado de instancia se limita a reproducir los mismos fundamentos que se contienen en la Sentencia de precedente cita, con que concluyó el recurso y que antes hemos transcrito.

La cuestión de ilegalidad que nos ocupa debe ser estimada, pues, en efecto, el inciso reglamentario que se discute es ilegal por no respetar los requisitos que impuso la Ley de la que trae causa.

En gran medida, hemos de reproducir los mismos fundamentos que ya utilizáramos en nuestra STS de 21 de octubre de 2004 , dictada en relación con el artículo 84.5 del mismo Reglamento de ejecución de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, aprobado por Real Decreto 864/2001, de 20 de julio .

En la STS de 28 de marzo de 1989 señalamos que "el procedimiento administrativo, cuya importancia aparece reconocida por el art. 105, c) de la Constitución , aspira a asegurar el acierto de las decisiones de la Administración desde el punto de vista del interés público y al propio tiempo a garantizar el respeto a los derechos del administrado ---éstos son siempre los centros fundamentales en torno a los que gira el Derecho Administrativo que procura en todo momento una armonización del interés público y el privado---.

En consecuencia el procedimiento administrativo aparece inspirado por unos principios de economía, celeridad y eficacia --- arts. 103.1 de la Constitución y 29.1 de la Ley de Procedimiento Administrativo --- que dan lugar a que cuando en el curso de su tramitación se aprecien defectos subsanables haya de formularse un requerimiento al solicitante a fin de que corrija los vicios observados; esta conclusión aparece explicitada en nuestro derecho positivo tanto para el procedimiento administrativo en general ---arts. 54 y 71 de la Ley de Procedimiento Administrativo --- como para el específicamente aplicable al otorgamiento de las licencias municipales ---art. 9.1.4.º del Reglamento de Servicios ---".

Añadiéndose en la STS de 14 de noviembre de 1989 que las citadas normas (54 y 71 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 ) se nos presentan "como inspiradas en principios antiformalistas, tendentes a la consecución de un resultado final de eficacia tuitiva de los derechos e intereses en juego, situación que se avala con la conclusión definitiva prevista en el artículo 24.1 de la Constitución ".

Del análisis del precepto (71.1 LRJPA, tras su modificación por la LMLRJPA) puede deducirse que son dos los supuestos que habilitan y obligan a la Administración actuante para articular el requerimiento de subsanación en dicho precepto contemplado:

1. Cuando la solicitud de iniciación "no reúne los requisitos" que se señalan en el artículo 70 LRJPA , anterior, de forma pormenorizada.

2. Cuando con la solicitud de iniciación no se acompañan "los documentos preceptivos".

Esto es, la concurrencia de alguno de los dos supuestos es lo que, como hemos expresado, habilita y obliga a la Administración actuante para, imperativamente, facilitar al administrado el trámite de subsanación, el cual, en consecuencia, se configura como

1. Un derecho inderogable de todo particular en relación a cualquier procedimiento administrativo; y, consecuentemente,

2. Una obligación de la Administración.

Por otra parte el contenido y mandato del presente se nos presenta plenamente conforme y coordinado con el reconocimiento que de los denominados Derechos del ciudadano, en sus relaciones con las Administraciones Públicas, se efectúa en el artículo 35 de la citada LRJPA . Sobre todo cuando en dicho precepto se reconoce, en su apartado e) el derecho "a formular alegaciones y a aportar documentos en cualquier fase del procedimiento anterior al trámite de audiencia, que deberán ser tenidos en cuenta por el órgano competente al redactar la propuesta de resolución"; y en su apartado g) "a obtener información y orientación acerca de los requisitos jurídicos o técnicos que las disposiciones vigentes impongan a los proyectos, actuaciones o solicitudes que se propongan realizar".

Aunque desde una perspectiva jurisdiccional, la STC 114/1998, de 1 de junio señaló que "Es, sin embargo, como dijimos en la STC 105/1989 , doctrina reiterada de este Tribunal "que la legalidad procesal debe ser interpretada en el sentido más favorable a la tutela judicial efectiva garantizada por el art. 24.1 CE ... y que el juzgador debe procurar la subsanación o reparación del defecto antes de rechazar un recurso defectuoso siempre que no tenga su origen en una actividad contumaz o negligente del interesado y que no dañe la regularidad del procedimiento ni, muy especialmente, los derechos de la otra parte. El art. 11.3 LOPJ constituye una cláusula genérica en la que, como se declara en la STC 2/1989 , puede apoyarse un trámite de subsanación, aunque no esté expresamente previsto en la Ley"".

Pues bien, en los términos en los que se redacta el precepto reglamentario de cuya legalidad se duda, debe conducir a la estimación de la cuestión suscitada por el Juzgado de lo Contencioso, y en consecuencia, a la declaración de la nulidad de pleno derecho del inciso "previo a la solicitud del permiso de trabajo" que se contiene en el párrafo 3º del apartado 1.1.B del artículo 70 del Reglamento de ejecución de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, aprobado por el Real Decreto 864/2001, de 20 de julio , pues, como dijimos en nuestra STS de 20 de marzo de 2003 ---en relación con el apartado 6 del mismo precepto, que entonces resultó anulado--- "resulta contrario al mandato legal contenido en el artículo 71 de la LRJ-PAC que establece que si la solicitud de iniciación del procedimiento administrativo no reúne los requisitos señalados en el artículo anterior y los exigidos, en su caso, por la legislación específica aplicable, "se requerirá al interesado para que, en un plazo de diez días, subsane la falta o acompañe los documentos preceptivos, con indicación de que, si así no lo hiciera, se le tendrá por desistido de su petición, archivándose sin más trámite..."".

El artículo 81 del mencionado Reglamento contempla la Documentación necesaria para la concesión inicial del permiso de trabajo o su renovación, exigiéndose, en concreto, a la empresa que contrate al trabajador extranjero, entre otros documentos, los Certificados de los servicios públicos de empleo donde se recoja el resultado de la gestión de la oferta presentada (apartado 5.2.e). Sin embargo, ni el artículo 82 siguiente (en el que se contemplan el Lugar, plazos, forma y efectos de la presentación de la solicitud de permiso de trabajo) ni tampoco en el 83 (dedicado a la Tramitación de la solicitud del permiso de trabajo e instrucción del procedimiento) ni se contempla ---ni se exige--- la subsanación prevista en el citado artículo 71.1 LRJPA , por falta de "los documentos preceptivos". Ello es lo que posibilita que, de conformidad "la autoridad competente", sin cumplir la obligación subsanadora prevista en el mencionado precepto, pueda "resolver la inadmisión a trámite de la solicitud de permiso de trabajo en los siguientes supuestos ...Cuando el empresario o empleador no acredite en su caso, que, con carácter previo, ha cumplido con la obligación de gestionar la oferta ante los servicios públicos de empleo".

La circunstancia ---como dijimos en nuestra STS de 21 de octubre de 2004 --- de que lo que el precepto reglamentario correspondiente (84) permitiera, antes de la citada STS, a la Administración actuante fuera, simplemente, una "declaración de inadmisión" de la solicitud de permiso de trabajo ---que, posiblemente, le hubiera permitido una reiteración del mismo permiso--- no constituyó, entonces, obstáculo para la declaración de nulidad que efectuamos, por la ausencia del mencionado trámite de subsanación, que concluiría y conduciría (como ahora señala in fine el artículo 71.1) a una "declaración de desistimiento", "previa resolución que deberá ser dictada en los términos previstos en el artículo 42" de la LRJPA . Tal desistimiento, como antes la inadmisión ---a diferencia de la renuncia del derecho, también prevista en el citado artículo---, también permitiría la nueva solicitud del permiso, pero, con la evidente diferencia de que así como la declaración de inadmisión vendría dictada de plano por la Administración actuante ---sin posibilidad de defensa y audiencia---, la de desistimiento, a la que el artículo 71.1 obliga, sería dictada previo cumplimiento del expresado trámite de audiencia que es lo que, en síntesis, posibilita el requerimiento de subsanación.

Lo dicho hasta ahora resulta plenamente de aplicación al artículo 70.1.1.B) del Reglamento de precedente cita , precepto en el que se desarrolla uno de los requisitos precisos para la obtención del correspondiente Permiso de Trabajo: en concreto, el carácter negativo de "la gestión de la oferta de empleo presentada necesariamente ante el servicio público de empleo".

Como venimos expresado, la duda de legalidad se suscita debido a la exigencia, en relación con tal requisito, del carácter "previo a la solicitud del permiso de trabajo" que se contiene, como sabemos, en el párrafo 3º del apartado 1.1.B del artículo 70 del Reglamento aprobado por el Real Decreto 864/2001, de 20 de julio . En síntesis, se mantiene, la subsanación devendría inútil si la gestión de tal requisito no se hubiera llevado a cabo con carácter previo a la solicitud del permiso.

Sin duda, nos encontramos en presencia de una norma reglamentaria, que nos vemos obligados a anular, por cuanto (1) está limitando los derechos o situaciones jurídicas favorables al administrado establecidos por una ley ---en este caso, la posibilidad procedimental de subsanar la no aportación inicial de un documento preceptivo para evitar una declaración de inadmisión---, y porque, también (2) está rompiendo la coherencia interna del ordenamiento que, cual directriz interna, viene predeterminada por la anterior norma con rango de ley, pues ambas normas ---ley y reglamento--- constituyen dos instrumentos normativos pero que se integran en único cuerpo dotado de unidad interna; esto es, no solo por su subordinación de rango, sino por su necesaria coherencia con el sistema establecidos en la norma legal, el reglamento ha de respetar el denominado programa normativo substancial diseñado en la ley debiendo responder a sus mismos criterios y principios inspiradores.

Pues bien, al igual que en el STS de 21 de octubre de 2004 declaramos la ilegalidad del apartado 5 del artículo 84 del mismo Reglamento , ahora lo debemos hacer con el inciso propuesto, pues con la exigencia de la gestión previa a la solicitud del requisito, la norma reglamentaria está limitando temporalmente de forma ilógica, arbitraria y sin apoyo legal ---como veremos--- el ejercicio de los derechos de los extranjeros que con la solicitud se activan.

Por ello, todo lo anteriormente señalado en relación con la subsanación devendría inútil por la limitación temporal impuesta para el expresado requisito y exigida por el inciso de referencia. En consecuencia, la determinación anulatoria que establecimos en la citada STS de 21 de octubre de 2004 ---declarando la ilegalidad del apartado 5 del artículo 84 del mismo Reglamento --- y derivada del mencionado ámbito de la subsanación, hemos de proyectarla también sobre el citado aspecto temporal del propio requisito, que por ello ha de ser anulado. En concreto, el artículo 38.1 de la Ley 4/2000, de 11 de enero ---modificada por la 8/2000, de 22 de diciembre---, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social tan solo exige que "se tendrá en cuenta la citación nacional de empleo", sin ninguna otra especificación.

Recordando la vieja STS de 1 de junio de 1973 hemos de señalar (aunque aquí no nos encontremos, estrictamente, ante una estricta norma reglamentaria de desarrollo de la LRJPA, sino de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social ) que "las normas reglamentarias de desarrollo de un texto legal no pueden, en ningún caso, limitar los derechos, las facultades ni las posibilidades de actuación contenidas en la Ley misma (SSTS, entre otras, de 5 y 14 de mayo de 1972 y 19 de junio de 1967 , etc.), dado que de acuerdo con su naturaleza deben limitarse a establecer las reglas o normas precisas para la explicitación, aclaración y puesta en práctica de los preceptos de la Ley, pero no contener mandatos normativos nuevos y mas restrictivos de los contenidos en el texto legal; tesis ya mantenida en la STS de la Sala de 23 de junio de 1970 , y que aquí se reitera" . Por su parte el Tribunal Constitucional también señaló que la Ley contiene "una formulación general, que tendrá su complemento indispensable mediante una reglamentación" (STC 71/1982, de 30 de noviembre ); y, por otra parte que el principio de reserva de ley "entraña, en efecto, una garantía esencial del Estado de Derecho, y como tal ha de ser preservado. Su significado último es el de asegurar que la regulación de los ámbitos de libertad que corresponde a los ciudadanos dependa exclusivamente de la voluntad de sus representantes, por lo que tales ámbitos han de quedar exentos de la acción de ejecutivo y, en consecuencia, de sus productos normativos propios, que son los reglamentos. El principio no excluye, ciertamente, la posibilidad de que las leyes contengan remisiones a normas reglamentarias, pero sí que tales remisiones hagan posible una regulación independiente y no claramente subordinada a la Ley, lo que supondría una degradación de la reserva formulada por la Constitución a favor del legislador". Añadiendo que "esto se traduce en ciertas exigencias en cuanto al alcance de las remisiones o habilitaciones legales a la potestad reglamentaria, que pueden resumirse en el criterio de que las mismas sean tales que restrinjan efectivamente el ejercicio de esa potestad a un complemento de la regulación legal que sea indispensable por motivos técnicos o para optimizar el cumplimiento de las finalidades propuestas por la Constitución o por la propia Ley" (STC 83/1984, de 24 de julio ).

Por todo lo expresado la norma reglamentaria cuestionada (inciso "previo a la solicitud del permiso de trabajo" que se contiene en el párrafo 3º del apartado 1.1.B del artículo 70 del Reglamento de ejecución de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, aprobado por el Real Decreto 864/2001, de 20 de julio ), al exigir e imponer el mencionado carácter previo a la gestión del requisito que regula (oferta negativa de empleo público), permitiendo, por otra parte, la declaración de inadmisión sin el previo trámite de subsanación, vulnera la exigencia de constituir un simple complemento indispensable --- en el concreto ámbito del procedimiento para la obtención del permiso de trabajo--- de la norma legal de referencia (38.1 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social ), procede, como hemos dicho declarar nulidad.

Dada la naturaleza de la cuestión planteada y el interés público concurrente no procede hacer condena en costas.

Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.