STS, 21 de Marzo de 2007

Ponente:PEDRO JOSE YAGÜE GIL
Número de Recurso:774/2004
Procedimiento:CONTENCIOSO
Fecha de Resolución:21 de Marzo de 2007
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo
RESUMEN

EXTRANJERÍA. PERMISO DE RESIDENCIA Y TRABAJO. EXISTENCIA DE TRABAJADORES ESPAÑOLES DEMANDANTES. La situación nacional de empleo constatada en base a los informes del Instituto Nacional de Empleo son razón suficiente para la denegación de una solicitud, por lo que existiendo trabajadores españoles demandantes de empleo en la misma actividad e idéntico puesto para el que se proponía contratar al recurrente, es ajustada a derecho la resolución impugnada. Se desestima el recurso contencioso administrativo. No ha lugar al recurso de casación.

 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Marzo de dos mil siete.

VISTO por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo el recurso de casación nº 774/2004, interpuesto por el Procurador de los Tribunales, DON PEDRO MORENO RODRÍGUEZ, en representación de DON Juan Enrique, contra sentencia de la Sala de lo ContenciosoAdministrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de fecha 23 de junio de 2003, sobre denegación de solicitud de permiso de trabajo por cuenta ajena. Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Pedro José Yagüe Gil.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

En el recurso contencioso-administrativo número 2119/02 la Sala de lo ContenciosoAdministrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, con fecha 23 de junio de 2003, dictó sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "FALLAMOS: Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo número 2199/2002 interpuesto por la procuradora DOÑA IDOIA MALPARTIDA LARRINAGA, en nombre y representación de DON Juan Enrique, contra la resolución la resolución de la Subdelegación del Gobierno en ÁLAVA, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra resolución de 22 de Abril de 2002, denegatoria de la solicitud de permiso de trabajo declarándola conforme a derecho, sin expresa imposición en costas".

SEGUNDO

Contra dicha sentencia ha interpuesto recurso de casación el recurrente Sr. Juan Enrique en fecha de 10 de Junio de 2004, con base en un único MOTIVO DE CASACIÓN, formulado al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción, por infracción de lo establecido de los artículos 38.1 y 40 a) de la Ley Orgánica 4/2000, en relación con lo dispuesto en el artículo 74.1 a) del Real Decreto 864/2001, de 20 de julio, que desarrolla la Ley Orgánica antes referenciada, suplicando a la Sala que dicte resolución estimatoria del recurso.

TERCERO

El recurso de casación fue admitido por providencia de 19 de abril de 2006, y la Abogacía del Estado presentó su escrito de oposición el 18 de septiembre de 2006.

CUARTO

Se señaló el presente recurso para votación y fallo el día 20 de Marzo de 2007, en cuya fecha han tenido lugar dichos actos procesales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pedro José Yagüe Gil,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Se impugna en este recurso de casación nº 774/2004 la sentencia que la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco dictó en fecha 23 de junio de 2003, y en su recurso contencioso administrativo nº 2199/2002, por medio de la cual se desestimó el formulado por D. Juan Enrique contra la resolución del Sr. Subdelegado del Gobierno en Alava de fecha 22 de abril de 2002, que le denegó el permiso de trabajo y residencia en España.

SEGUNDO

Contiene la sentencia de instancia, en cuanto ahora interesa, la siguiente fundamentación jurídica: "CUARTO.- El acto impugnado, previa desestimación del recurso de reposición formulado por D. Juan Enrique, confirma la Resolución de 22 de abril de 2002 de la Subdelegación del Gobierno en Alava denegatoria de la solicitud presentada por la empresa Distribuciones Máquinas-Herrajes, S.L. para la concesión del permiso de trabajo y residencia como "mozo de almacén" al aquí recurrente, de nacionalidad colombiana, razonando que, "según el RD 864/2001, de 20 de julio, tanto en su artículo 70.1.1a) como el 70.1.1

.b), la valoración de la situación nacional de empleo no puede ser negativa, dado el número de demandantes inscritos como el resultado de la gestión de la oferta presentada".

En la Resolución de 22 de abril de 2002, consta como antecedente que, en base a lo previsto en el primero de los artículos citados, se solicitó informe del Instituto Nacional de Empleo sobre la existencia de trabajadores españoles inscritos que pudieran desempeñar el puesto de trabajo para el que se pretendía contratar al precitado ciudadano extranjero, informando la Dirección Provincial del INEM en Alava que existían demandantes de empleo inscritos en la ocupación solicitada. Se estima, por ello, de aplicación lo dispuesto en el artículo 74.1.a) del Reglamento, con la consecuente desestimación de la solicitud cursada por la mercantil.

El artículo 70.1.1 dispone que, "sin perjuicio de lo establecido en otros artículos del Reglamento, para la concesión de los permisos de trabajo por cuenta ajena se tendrán en cuenta a) la insuficiencia de trabajadores en todo el territorio nacional, tanto españoles como comunitarios o extranjeros autorizados para trabajar, capacitados para el desempeño de la profesión o puesto de trabajo solicitado por la empresa; b) que la gestión de la oferta de empleo presentada necesariamente ante el servicio público de empleo, se haya concluido con resultado negativo. A este respecto, el servicio público de empleo encargado de la gestión emitirá, en un plazo máximo de quince días, certificación en la que exprese la inexistencia de demandantes de empleo disponibles para atender la oferta".

El artículo 74.1a ) prevé que se denegará el permiso de trabajo tipo B (inicial) "cuando lo aconseje la situación nacional de empleo, sin perjuicio de los supuestos específicos establecidos en el presente Reglamento".

El Tribunal Supremo, enjuiciando asuntos similares al aquí examinado, bajo la vigencia del Reglamento de ejecución de la LO 7/85, aprobado por RD 155/1996, de 2 de febrero, cuyo artículo 82.1.1 contiene una previsión sustancialmente idéntica al transcrito, ha reiterado en múltiples pronunciamientos (sentencias de 18 de julio de 1991, 1 y 4 de junio y 13 de noviembre de 1992, 18 de octubre de 1994 )) que la situación nacional de empleo constatada en base a los informes del Instituto Nacional de Empleo son razón suficiente para la denegación de una solicitud, resultando que en el presente caso, efectivamente, como se dice en la Resolución de 22 de abril de 2002, se interesó informe a la Dirección Provincial de Alava de dicho Instituto, informando el Subdirector Provincial del INEM que existían 601 demandantes de empleo inscritos en la ocupación de "mozo de carga y descarga de almacén", de modo que, existiendo trabajadores españoles demandantes de empleo en la misma actividad e idéntico puesto para el que se proponía contratar al recurrente, deviene justificada la resolución impugnada que apreció correctamente la causa de denegación expresada en el artículo 74.1.a) del RD 864/2001, de 20 de julio .

El recurrente combate esa decisión administrativa, en base una supuesta vulneración de derechos fundamentales, limitándose a argüir que, tras haber cumplido todos los requisitos exigidos por la Ley, le ha sido denegado el permiso de trabajo y el de residencia, cuestión ésta que afecta a los derechos y libertades recogidos en los artículos 13 y 19 de la Constitución, cuya invocación deviene baladí, pues su reconocimiento a los ciudadanos extranjeros está supeditado, según reza el primero de esos preceptos, a lo establecido en los Tratados y la Ley, esto es, a la normativa de extranjería, en este caso, a lo dispuesto en la Ley 8/2000, de 22 de diciembre, de reforma de la LO 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, así como en su Reglamento de Ejecución aprobado por RD 864/2001, de 20 de julio, cuya aplicación, por lo razonado, ampara la decisión denegatoria del permiso solicitado.

La anulabilidad que se interesa en el segundo motivo impugnatorio, carece asimismo del más mínimo fundamento jurídico, considera la defensa del Sr. Pedro Francisco que la actual situación nacional de empleo no constituye razón bastante para la denegación, cuando el artículo 74.1.a) del Reglamento la impone preceptivamente cuando así lo aconseje dicha situación, como es el caso, con la indiscutida existencia de 601 demandantes de empleo, "mozo de almacén", inscritos en el INEM de Álava, a lo que no obsta que en el empresario no haya admitido a ninguno de los nueve remitidos por la Oficina de Empleo, de los que sólo uno fue rechazado por falta de idoneidad por causa que no consta, ni que algunos de ellos no aceptaran la oferta, estando previstas legalmente las consecuencias derivadas de esa negativa. Por último, la calificación del puesto de "mozo de almacén" como puesto de confianza, para cuya cobertura el artículo 40. a) de la LO 8/2000 dispone que no se tendrá en cuenta la situación nacional de empleo, es manifiestamente improcedente a la vista de lo establecido en el artículo 71.2 del Reglamento, que limita ese carácter a aquellos puestos ocupados por trabajadores que desempeñen únicamente actividades propias de alta dirección, basadas en la recíproca confianza y que ejerzan legalmente la representación de la empresa o tengan extendido a su favor un poder general, circunstancias que evidentemente no han de concurrir en los llamados a desempeñar el puesto de "mozo de almacén".

TERCERO

El recurso de casación consta de un solo motivo, formulado al amparo del subapartado d) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción, en el que se denuncia la vulneración de los artículos 38 y 40.a) de la Ley Orgánica 4/2000, en relación con el artículo 74.1.a) de su Reglamento de desarrollo aprobado por RD 864/2001 . Alega el recurrente que la caracterización del puesto de trabajo concernido como "de confianza" es cuestión que debe quedar al arbitrio de la empresas dentro de sus funciones directivas, resultando que en el caso examinado el puesto de trabajo concernido, aunque fuera de mozo de almacén, debe basarse en la confianza.

Rechazaremos el motivo.

El artículo 40 de la L.O. 4/2000, en la redacción dada por la L.O. 8/2000, establece que "No se tendrá en cuenta la situación nacional de empleo cuando el contrato de trabajo o la oferta de colocación vaya dirigido a: a) La cobertura de puestos de confianza en las condiciones fijadas reglamentariamente". Esta previsión legal tuvo desarrollo en el artículo 71.2.a) del Reglamento de desarrollo de la Ley, aprobado por RD 864/2001

, donde se establece lo siguiente:

"2. Tampoco se aplicará la situación nacional de empleo para los siguientes casos:

  1. Los trabajadores que hayan sido designados para cubrir puestos de confianza. A este respecto, se considera que ocupan puestos de confianza aquellos trabajadores que desempeñen únicamente actividades propias de alta dirección por cuenta de la empresa que los contrate, basadas en la recíproca confianza y que ejerzan legalmente la representación de la empresa o tengan extendido a su favor un poder general.

Tendrán la misma consideración los trabajadores altamente cualificados que, teniendo conocimiento esencial para la realización de la inversión, sean especialistas o desempeñen funciones relacionadas con la dirección, gestión y administración necesarias para el establecimiento, desarrollo o liquidación de la citada inversión. Estos trabajadores deben poseer acreditada experiencia en la realización de dichas funciones o haber realizado trabajos en puestos similares en la empresa inversora o en el grupo de empresas en el que puede estar integrada esta última.

A tenor de este marco normativo es evidente que ese concepto jurídico indeterminado de puesto de confianza, a que alude la representación procesal de la recurrente con el fin de excluir el permiso inicial de trabajo de la necesaria atención a la situación nacional de empleo, no puede comprender un puesto de trabajo como el aquí concernido, de mozo de almacén; siendo inasumible su planteamiento de que solo a la empresa ofertante del puesto de trabajo compete determinar qué puestos de trabajo son caracterizables como "de confianza" y cuáles no, pues la delimitación del concepto se realiza en el propio Reglamento conforme a unos parámetros objetivados que no pueden ser ignorados ni desplazados por la mera apreciación subjetiva de quien ofrece el puesto de trabajo, y no son necesarios grandes esfuerzos dialécticos para razonar que un puesto de mozo de almacén no tiene encaje dentro de los contemplados en el precitado artículo 71.2 .a).

CUARTO

La desestimación del motivo aducido comporta la declaración de no haber lugar al recurso de casación interpuesto con imposición a la recurrente de las costas procesales causadas, según establece el artículo 139.2 de la Ley de esta Jurisdicción, si bien, como permite el apartado tercero de este mismo precepto, procede limitar su cuantía, en cuanto a la minuta de Letrado a la cifra máxima de 200'00 euros, a la vista de las actuaciones procesales.

Por todo ello, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.

FALLAMOS

NO HA LUGAR al recurso de casación nº 774/04 que la representación procesal de don Juan Enrique interpone contra la sentencia que con fecha 23 de junio de 2003 dictó la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco en el recurso contencioso-administrativo número 2199 de 2002. Y condenamos a la parte recurrente al pago de las costas de este recurso de casación con el límite fijado en el fundamento jurídico cuarto de esta sentencia, respecto de la minuta de Letrado.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la colección legislativa,, lo pronunciamos, mandamos y firmamos . PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. D. Pedro José Yagüe Gil, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.