STS, 27 de Mayo de 2008

Ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, se ha seguido el recurso número 869/2002, promovido por D. Eugenio, y en el que ha sido parte demandada la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, sobre permiso de residencia.

Dicho Tribunal dictó sentencia con fecha 7 de octubre de 2003 del tenor literal siguiente: "FALLAMOS: Que debemos desestimar y desestimamos el recurso interpuesto por D. Eugenio, contra Resolución del Delegado del Gobierno en andalucía de 13 de junio de 2002 denegatoria de la solicitud permiso de residencia por circunstancias excepcionales. Sin costas".

Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de D. Eugenio, se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 14 de mayo de 2004, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, D. Eugenio, compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que en fecha 13 de diciembre de 2004 formuló el escrito de interposición del recurso de casación, exponiendo los motivos de impugnación que consideró oportunos y solicitando a la Sala se dictara sentencia por la que "estimando íntegramente el presente recurso de casación y de conformidad con el Suplico de la demanda, declare la nulidad de la resolución administrativa impugnada retrotrayendo las actuaciones administrativas al objeto de que se complete el trámite legal previsto, alegaciones de mi representado y pueda aportar pruebas de dichas alegaciones ante de la propuesta de resolución, y vuelva a dictarse la resolución oportuna por parte de la autoridad administrativa competente; con los demás derechos y obligaciones para las partes que haya en lugar a derecho, así como, en cualquier caso, a la expresa condena a la administración de las costas causadas".

El recurso de casación fue admitido por providencia de fecha 19 de abril de 2006, ordenándose también, por providencia de 12 de julio de 2006, entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida a fin de que en el plazo de treinta días pudiera oponerse al recurso, lo que hizo la ADMINISTRACIÓN GENERAL DE ESTADO en escrito presentado en fecha de 22 de septiembre de 2006, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y solicitó a la Sala se dictara sentencia por la que "declare no haber lugar al recurso y se impongan las costas al recurrente".

Por providencia de fecha 15 de abril de 2008 se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 13 de mayo de 2008, en que tuvo lugar.

En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Fernández Valverde, Magistrado de la Sala

Se impugna en este recurso de casación la sentencia que la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sala de Sevilla) dictó en fecha de 7 de octubre de 2003, en su recurso contencioso administrativo nº 869/2002, por medio de la cual se desestimó el formulado por D. Eugenio, nacional de Ghana, contra la Resolución de la Delegación del Gobierno en Andalucía, de fecha 13 de junio de 2002, por la que fue denegada la solicitud formulada por el recurrente de Permiso de Residencia por circunstancias excepcionales, previsto en el artículo 31.4 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, de Derechos y Libertades de los extranjeros en España y su Integración Social (LOE4/00), tras su modificación por la Ley 8/2000, de 22 de diciembre, de reforma de la LOE 4/00 (LOE 8/00 ); advirtiéndole de la obligación de abandonar el territorio español en el plazo máximo de setenta y dos horas, a contar desde el día siguiente de la notificación de la resolución.

Como decimos, la Sala de instancia desestimó el recurso contencioso administrativo, confirmando la Resolución impugnada; y, se basó para tal desestimación, en síntesis, por lo que aquí interesa, en la siguiente argumentación:

1. La sentencia de instancia comienza con una remisión a la Ley (que hemos de entender realizada al artículo 31.4 de la LOE 4/00, según el cual "podrá otorgarse permiso de residencia temporal cuando concurran razones humanitarias, circunstancias excepcionales o cuando se acredite una situación de arraigo en los supuestos previstos reglamentariamente"), así como al artículo 41 del Reglamento (que hemos de entender se trata del Reglamento de ejecución de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, de Derechos y Libertades de los extranjeros en España y su Integración Social, tras su modificación por la Ley 8/2000, de 22 de diciembre, de reforma de la LOE 4/00 ---RLOE---), aunque a continuación solo cita y reproduce los apartados b) y c) de dicha norma reglamentaria, señalando a continuación que "que las razones alegadas por el actor que se limita a afirmar las carencias del País de origen, en materia de derechos humanos, no encajan en el supuesto contemplado en la norma que exige una probada o justificada persecución individual de la que ni siquiera existen indicios".

2. Por otra parte la sentencia de instancia señala que "el supuesto arraigo en nuestro País, no es circunstancia excepcional a que hacen referencia las normas citadas para las autoridades españolas deban concederle permiso de residencia, podrá invocarse para pedir permiso de trabajo inicial o para acogerse a un proceso de regularización, pero no para el caso aquí enjuiciado donde las circunstancias excepcionales están expresamente reguladas y concretadas sin que ninguna de ellas haya sido indiciariamente acreditadas. Por lo demás la resolución denegatoria contiene los motivos de denegación que han permitido el conocimiento y la posibilidad de alegar sobre aquéllos, no se ha infringido el principio de audiencia al no existir indefensión, puesto que en la resolución no se han tenido en cuenta más que los hechos y alegaciones aducidas por el interesado, resolución que ha sido dictada por el órgano competente".

Contra esa sentencia ha interpuesto la representación de D. Eugenio, recurso de casación, en el cual esgrime dos motivos de impugnación, articulado, el primero, al amparo del artículo 88.1, apartado c), de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA ), por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales; y, el segundo, por la vía del artículo 88.1.d), por infracción del Ordenamiento jurídico estatal y de la jurisprudencia.

Considera, en concreto el recurrente, en el desarrollo de su primer motivo que la sentencia de instancia ha incidido en incongruencia omisiva por cuanto la misma dejó de pronunciarse respecto de la pretensión formulada por la misma parte recurrente en la instancia en relación con la declaración de nulidad de la resolución dictada por el Ministerio del Interior tanto por lesionar el contenido del derecho susceptible de amparo constitucional al dictarse sin ningún tipo de motivación, como por infracción de las normas reguladoras del procedimiento administrativo, haciendo especial referencia a la falta de audiencia del recurrente.

Por ello se considera infringido el artículo 33.1 de la LRJCA, así como el 67 de dicho cuerpo legal, como consecuencia de la falta respuesta a las pretensiones expuestas con claridad y precisión; respuesta que tampoco puede inferirse de un interpretación conjunta y global del texto íntegro de la sentencia. Igualmente se considera infringida la jurisprudencia que se cita de esta Sala, con lo que, en realidad, se entiende vulnerado el derecho de defensa y de tutela judicial efectiva recogido en el artículo 24 de la Constitución Española, con clara indefensión.

El motivo no puede prosperar.

Situándonos en el ámbito que nos compete, el artículo 33 de la LRJCA establece que la Jurisdicción Contencioso-Administrativa juzgará dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de los motivos o alegaciones deducidos para fundamentar el recurso y la oposición, imponiendo, para comprobar la concurrencia del requisito de congruencia, la comparación de la decisión judicial con las pretensiones y con las alegaciones, aunque éstas deben entenderse como motivos del recurso y no como argumentos jurídicos.

En este sentido, la clásica STS de esta Sala de fecha 5 de noviembre de 1992, señaló los criterios para apreciar la congruencia de las sentencias, advirtiendo que en la demanda contencioso-administrativa se albergan pretensiones de índole varia, de anulación, de condena etc.; que las pretensiones se fundamentan a través de concretos motivos de impugnación o cuestiones; y, que las cuestiones o motivos de invalidez aducidos se hacen patentes al Tribunal mediante la indispensable argumentación jurídica. En consecuencia, se decía "argumentos, cuestiones y pretensiones son, por tanto, discernibles en el proceso administrativo, y la congruencia exige del Tribunal que éste no solamente se pronuncie sobre la pretensiones, sino que requiere que lo haga sobre la base de los motivos de impugnación y de las correlativas excepciones u oposición que se han planteado ante el órgano jurisdiccional. No así sucede con los argumentos jurídicos, que no integran la pretensión ni constituyen, en rigor, cuestiones, sino el discurrir lógico-jurídico de las partes, que el Tribunal no viene imperativamente obligado a seguir en un iter paralelo a aquel discurso".

Desde la misma perspectiva el Tribunal Constitucional ha señalado que (STC 8/2004, de 9 de febrero ) "debe distinguirse entre lo que son meras alegaciones o argumentaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones", sin que las primeras requieran "una respuesta explícita y pormenorizada", mientras que, por el contrario, las pretensiones si exigen "de respuesta congruente... sin más excepción que la de una desestimación tácita de la pretensión, de modo que del conjunto de razonamientos de la decisión pueda deducirse".

Por otra parte el artículo 67 de la misma LRJCA establece que la sentencia decidirá todas las cuestiones controvertidas en el proceso; precepto que tiene un claro paralelismo con el artículo 218 LEC, aunque los artículos 33.2 y 65.2 de la LRJCA ---que tienden a conceder una cierta libertad al juzgador para motivar su decisión--- siempre exigen que someta previamente a la consideración de las partes los nuevos motivos o cuestiones para salvaguardar los principios de contradicción y congruencia.

En esta línea, el Tribunal Constitucional, desde su clásica STC 20/1982, viene considerando que el vicio de incongruencia, en sus distintas modalidades, como el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, concediendo más, menos, o cosa distinta de lo pedido, y que puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una denegación del derecho a la tutela judicial efectiva, siempre y cuando la desviación en que consista la incongruencia sea de tal naturaleza que suponga una completa modificación de los términos en que discurrió la controversia procesal.

En síntesis, pues, la congruencia de la sentencia presupone la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso, delimitado por sus elementos subjetivo (partes) y objetivo (petitum y causa de pedir). La adecuación o correspondencia que la congruencia impone debe extenderse tanto al resultado o efecto jurídico que el litigante pretende obtener con el pronunciamiento judicial postulado ("petitum") como a los hechos que sustentan la pretensión y nutren su fundamento ("causa pretendi"). Por tanto, ambas conjuntamente, delimitan pues el alcance objetivo de la resolución judicial, debiendo, no obstante, añadirse para precisar el alcance del requisito de la congruencia que examinamos, dos consideraciones: a) Que la congruencia procesal es compatible con el principio "iura novil curia" en la formulación por los Tribunales de sus razonamientos jurídicos; y b), Que la incongruencia es relevante, incluso, desde la perspectiva del derecho a la tutela efectiva y del derecho de defensa constitucionalmente reconocidos (artículo 24.1 y 2 Constitución Española), cuando como consecuencia de ella se produce una modificación de los términos del debate procesal, con quiebra del principio de contradicción y menoscabo del fundamental derecho de defensa. Por ello (STC 8/2004 de 9 de febrero ) se ha insistido en que es "preciso ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar... si el silencio de la resolución judicial representa una auténtica lesión del derecho reconocido en el artículo 24.1 CE o si, por el contrario, puede interpretarse razonablemente como una desestimación tácita que satisface las exigencias de la tutela judicial efectiva".

Por ello, lo que se exige es que la sentencia tenga coherencia interna, esto es, que observe la necesaria correlación entre la ratio decidendi y lo resuelto en el fallo o parte dispositiva; y, asimismo, que refleje una adecuada conexión entre los hechos admitidos o definidos y los argumentos jurídicos utilizados. Se habla, pues, de supuesto de incongruencia o de incoherencia interna de la sentencia cuando los fundamentos de su decisión y su fallo resultan contradictorios.

Pues bien, como venimos señalando, en la sentencia de instancia no apreciamos tal incongruencia, ya que en la misma la Sala de instancia ha respondido ---en su proceso de razonamiento---, y de un forma expresa y explícita, tanto a las alegaciones como a la pretensión anulatoria del recurrente. Efectivamente, si bien se observa, en el Cuarto de los Fundamentos Jurídicos del sentencia de instancia se expone como la resolución administrativa impugnada ha contado con los correspondientes motivos que justificaron la denegación, lo cual ha permitido la alegación frente a los mismos, sin haberse infringido el trámite de audiencia ni haberse causado indefensión al recurrente, ya que solo se tuvieron en cuenta las alegaciones formuladas por el mismo.

Partiendo, pues, de la doctrina jurisprudencial citada y, vistas las concretas ---claras y ciertas--- respuestas de la Sala de instancia en relación con las específicas pretensiones de referencia, tal y como hemos anticipado, es evidente que no puede accederse a la estimación del motivo fundamentado en tal argumentación. La Sala de instancia, en consecuencia, da cumplida respuesta a las mencionadas y concretas pretensiones de la parte recurrente en relación con la pretensión relativa a la nulidad del procedimiento por ausencia del trámite de audiencia. El contenido y sentido de las respuestas podrá ser aceptado y tomado en consideración por la parte recurrente, discutirse o rechazarse, pero el pronunciamiento jurisdiccional ha existido, en los términos requeridos por la jurisprudencia, y ha constituido una respuesta motivada y razonada a la pretensiones formuladas.

En el segundo de los motivos se considera infringido el artículo 1º de la Convención de Ginebra sobre el Estatuto de los Refugiados, de 28 de julio de 1951, ratificada por España; el artículo 5 de la norma legal española sobre el Estatuto de los Refugiados (Ley 5/1984, de 26 de marzo, Reguladora del Derecho de Asilo y de la condición de Refugiado ---LRDAR---, modificada por la Ley 9/1994, de 19 de mayo ) y el artículo 9 del Reglamento de aplicación de la misma, aprobado por Real Decreto 203/1995 ; así como el artículo 13.4 de la Constitución Española.

En tal sentido se expone que el recurrente es perseguido en Ghana, donde existen graves conflictos, bastando para la acreditación del tal circunstancia la existencia de meros indicios.

El motivo segundo tampoco puede prosperar, siendo preciso que aclaremos, a la vista del contenido de este, cual es el procedimiento seguido y de la resolución administrativa dictada, sobre la que se pronunció la Sala de instancia, que es la resolución jurisdiccional que aquí debemos enjuiciar en el marco procedimental del recurso de casación en el nos encontramos:

1. Del examen del expediente administrativo podemos deducir que el recurrente ---en fecha de 25 de julio de 2001--- solicitó de la Delegación del Gobierno en Andalucía un Permiso por circunstancias excepcionales, en el no consta referencia a circunstancia alguna.

   (Es evidente que el impreso utilizado por el recurrente es el correspondiente al Régimen General No Laboral previsto en la Ley Orgánica 7/1985, de 1º de julio ---LOE85 --- y al Real Decreto 155/1996, de 2 de agosto, pese a que en dicha fecha ya había entrado en vigor la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, de Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, modificada por la Ley 8/2000, de 22 de diciembre, de reforma de la LOE 4/00 (RLOE 4/00 ), e incluso había sido aprobado por Real Decreto 864/2001, de 20 de julio, ---que había aprobado el Reglamento de ejecución de la LOE4/00 --- aunque no había entrado en vigor, pues, tras publicarse en el BOE de 21 de julio siguiente, la vigencia el mismo no se produjo hasta el día 1 de agosto de 2001, según la Disposición Final Quinta del Real Decreto ).

2. Citado el recurrente en el domicilio por el mismo designado al objeto de proceder a su entrevista no comparece, produciéndose la Resolución administrativa impugnada ante la Sala de instancia.

3. Del análisis de la expresada resolución podemos deducir:

   1. Que no resultaba necesario el trámite de audiencia, tras la frustrada cita a la entrevista (como hemos ratificado en el motivo anterior).

   2. Que, de conformidad con la LOE 4/00 (tras su modificación por la LOE 8/00), el Real Decreto 155/1996, de 2 de enero (que había aprobado el Reglamento de ejecución de la LOE85 ) y la LOFAGE, la competencia para la resolución de la solicitud formulada correspondía a la Delegación del Gobierno en Andalucía.

   3. Que, desde un perspectiva material, la solicitud es rechazada por la falta de la concurrencia de circunstancias excepcionales que pudieran fundamentar la concesión del permiso de residencia, al no constar que se trate ni de (1) uno de los supuestos contemplados en la Disposición Adicional Primera ---desplazados--- del Reglamento de aplicación de la LRDAR (Ley 5/1984, de 26 de marzo, modificada por la Ley 9/1994, de 19 de mayo ), ni de (2) un supuesto en el que concurrieran las razones humanitarias, como haber sido víctima de conductas tipificadas como delito, racistas, xenófobas, de interés general o de seguridad nacional que así lo justifique (supuesto contemplado tanto en el artículo 17.2 de la LRDAR, como en el 31.4 de la LOE4/00, como en el 41.3.c del RLOE).

4. Por su parte, la demanda se fundamenta en el artículo 41.3.c) del Reglamento de ejecución de la LOE4/00, aprobado por Real Decreto 864/2001, de 20 de julio (RLOE4/00 ), que regula el Permiso de Residencia Temporal, el cual ---entre otros supuestos--- podrá concederse a "las personas en las que concurran razones humanitarias, en particular haber sido víctima de conductas tipificadas como delitos, racistas o xenófobos, los cuales justifiquen la necesidad de autorizar su residencia en España".

5. Por último, la sentencia de instancia rechaza el permiso de residencia por motivos excepcionales por no concurrir:

   1. La razones humanitarias tras la inadmisión a trámite o denegación de la solicitud de asilo (41.3.b del RLOE4/00).

   2. Las razones humanitarias derivadas (41.3.c del RLOE4/00) "haber sido víctima de conductas tipificadas como delitos, racistas o xenófobos, los cuales justifiquen la necesidad de autorizar su residencia en España".

   3. La ausencia de arraigo en el país.

6. De todo ello debemos concluir:

   1. Que la solicitud se formula conforme a un formulario que se fundamenta en una normativa legal que no está en vigor (LOE85).

   2. Que la solicitud de permiso de residencia, por motivos excepcionales, es rechazada por la Administración con base en una doble fundamentación:

      1. No concurrencia de la situación de desplazado (Disposición Adicional Primera del Reglamento de aplicación de la LRDAR).

      2. No concurrencia de un supuesto de razones humanitarias, como haber sido víctima de conductas tipificadas como delito, racistas, xenófobas, de interés general o de seguridad nacional que así lo justifique (supuesto contemplado tanto en el artículo 17.2 de la LRDAR, como en el 31.4 de la LOE4/00, como en el 41.3.c del RLOE).

   3. Que la demanda solo se fundamenta en la no concurrencia de los requisitos del artículo 41.3.c) del Reglamento de ejecución de la LOE4/00, aprobado por Real Decreto 864/2001, de 20 de julio (RLOE4/00 ).

   4. Que la sentencia confirma los dos supuestos en los que se fundamentó la resolución administrativa, añadiendo, además, la inexistencia de arraigo.

Pese a todo lo anterior, el motivo no puede prosperar. A tal efecto debemos señalar:

1. Que la norma legal en vigor en el momento de la solicitud de permiso de residencia por motivos excepcionales era el artículo 31.4 de la LOE4/00 (modificada por la LOE8/00), que contempla tres supuestos de excepcionalidad, en los supuestos previstos reglamentariamente:

   1. Razones humanitarias, sin concretar.

   2. Circunstancias excepcionales.

   3. Situación de arraigo acreditado.

2. Que, sin embargo, la norma reglamentaria en la que (en segundo lugar) se fundamenta ---en concreto y con cita de la misma--- la resolución administrativa impugnada; la que se cita expresamente en la demanda; y la que se utiliza en la sentencia de instancia ---41.3.c del RLOE--- con transcripción de a misma, no se encontraba en vigor cuando se formula la solicitud de permiso de residencia excepcional, luego su cita resultaba inviable, aunque el supuesto de hecho, genéricamente considerado contaba con apoyo en el artículo 31.4 y 7 LOE4/00.

   (La Disposición Transitoria Segunda del citado Real Decreto que determinaba que "las solicitudes presentadas con anterioridad a la entrada en vigor de este Reglamento se tramitarán y resolverán conforme a los trámites previstos en la normativa vigente en el momento de la solicitud, salvo que el interesado solicite la aplicación de este Reglamento"; solicitud que no consta efectuada en el expediente).

3. En todo caso, y con independencia de todos los errores procedimentales de precedente cita, debemos señalar, a la vista del motivo de casación que examinamos y de la prueba practicada:

   1. Que el recurrente no cuenta con la condición de desplazado (Disposición Adicional Primera del RLOE).

   2. Que en el recurrente no concurren las razones humanitarias derivadas de la inadmisión o denegación de solicitud de asilo previstas en el artículo 17.2 de la LRDAR ; entre otras cosas, porque ni siquiera tal solicitud había sido realizada.

   3. Que tampoco se reúnen las razones excepcionales para la obtención del permiso de residencia solicitado, y previsto en el artículo 31.4 y 7 LOE4/00 y que luego concretaría el RLOE (artículo 41.3 en sus diversos apartados); pues ni el recurrente es desplazado (a), ni concurren circunstancias humanitarias derivadas de solicitud de asilo infructuosa (b), ni ha sido víctima de actuación delictiva alguna (c), ni se han acreditado razones de interés nacional o seguridad nacional, ni, por último, (d) se está ante un supuesto de reagrupación familiar.

   4. Por último, el recurrente tampoco ha acreditado arraigo alguno, y solo su empadronamiento en el municipio de Sevilla (artículo 31.4 de la LOE4/00 in fine). A tal efecto ni siquiera concurren los denominados criterios de carácter transitorio contenidos en la Resolución de la Delegación del Gobierno para la Extranjería y la Inmigración, de 8 de junio de 2001 (aclarada por otra posterior de 15 de junio):

   "1. Encontrarse en España con anterioridad al 23 de enero de 2001.

   2. Acreditar una situación de arraigo en nuestro país, considerando como tal la incorporación real o potencial al mercado de trabajo, la anterior residencia regular en España, o la existencia de vínculos con extranjeros residentes o con españoles.

   3. No estar incursos en alguna de las causas de expulsión que se establecen en los artículos 53.c),d) y f) y 54 de la citada Ley Orgánica 4/2000, ni haber sido acordada su expulsión con anterioridad por alguna de estas causas en base a la normativa de extranjería vigente en su momento, y no tener prohibida la entrada en territorio español, salvo que la expulsión hubiere prescrito; ni tener proceso judicial penal en curso, salvo que el interesado acredite el archivo definitivo de la causa judicial o el sobreseimiento libre de las actuaciones. Asimismo cumplir los requisitos establecidos en el apartado 5 del artículo 31 de la Ley Orgánica 8/2000 ".

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción, procede imponer las costas de este recurso de casación a la parte recurrente, si bien, en uso de la facultad que confiere el número 3 de ese mismo precepto y a la vista de las actuaciones procesales, el importe de los derechos y honorarios de Letrado de la parte recurrida no podrá exceder de 200,00 euros.

Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.