STS, 22 de Diciembre de 2004

Ante la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, se ha seguido el recurso nº 790/2000, promovido por DON Marcos, y en el que ha sido parte demandada la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, sobre inadmisión a trámite de solicitud del derecho de asilo.

Dicho Tribunal dictó sentencia con fecha 23 de mayo de 2001, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "FALLAMOS: DESESTIMAR el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de Marcos contra la resolución del Ministerio del Interior de 23 de mayo de 2000 que desestima la petición de reexamen, y en consecuencia ratifica la inadmisión a trámite de la solicitud acordada por resolución de 22 de mayo de 2000, confirmando dicha resolución por ser conforme al ordenamiento jurídico. Sin imposición de costas".

Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de DON Marcos se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 12 de julio de 2001, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, el recurrente compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que formuló en fecha 18 de septiembre de 2001 el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual, tras exponer el motivo de impugnación que consideró oportuno, solicitó se dictara sentencia por la que "acuerde estimar el Recurso Contencioso-Administrativo interpuesto contra la resolución de fecha 23 de Mayo de 2000, por la que se acordó desestimar la petición de reexamen, y en consecuencia ratificar la resolución de inadmisión a trámite de la solicitud para la concesión del derecho de asilo en territorio español de fecha 22 de Mayo de 2000, efectuada por DON Marcos acordando reconocer el derecho del recurrente a la admisión a trámite de su solicitud de asilo, que deberá ser aceptada por la Administración demandada, o subsidiariamente, en aplicación de lo dispuesto en el art. 31 del R.D. 203/1995, por el que se aprueba el Reglamento para la aplicación de la Ley Reguladora del Derecho de Asilo y de la Condición de Refugiado, en relación con el art. 17.2 de la citada Ley, acuerde otorgar al mismo, la autorización de residencia prevista en las citadas normas, haciendo pasar a la Administración por esa declaración con expresa imposición de costas a la misma".

El recurso de casación fue admitido por providencia de fecha 3 de noviembre de 2003, ordenándose también, por providencia de 26 de enero de 2004, entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida (Abogado del Estado) a fin de que en el plazo de treinta días pudiera oponerse al recurso, lo que hizo en escrito presentado en fecha de 26 de febrero de 2004, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y solicitó se dictara sentencia por la que "declare no haber lugar al recurso y se impongan las costas al recurrente".

Por providencia de fecha 5 de noviembre de 2004 se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 21 de diciembre de 2004, en que tuvo lugar.

En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Fernández Valverde, Magistrado de la Sala

Se impugna en este recurso de casación la sentencia que la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional dictó en fecha de 23 de mayo de 2001, en su recurso contencioso administrativo nº 790/2000, por medio de la cual se desestimó el formulado por D. Marcos, natural de Senegal, contra la Resolución del Ministerio del Interior, de fecha 22 de mayo de 2000, por la que se decidió inadmitir a trámite la solicitud de asilo formulada por el recurrente, por concurrir la circunstancia contemplada en el subapartado b) del artículo 5.6 de la Ley 5/1984, de 26 de marzo, Reguladora del Derecho de Asilo y de la condición de Refugiado (LRDAR), modificada por la Ley 9/1994, de 19 de mayo, por cuanto:

El solicitante no alega en su petición ninguna de las causas previstas en el Convenio de Ginebra sobre el Estatuto del Refugiado de 1951 y/o en la Ley 5/1984, de 26 de marzo, Reguladora del Derecho de Asilo y de la condición de Refugiado, modificada por la Ley 9/1994, de 19 de mayo, como determinantes para el reconocimiento de la protección solicitada, no siendo los motivos invocados suficientes para la concesión de la protección solicitada por no estar incluidos dentro de la causas de reconocimiento del derecho de asilo y el Estatuto del Refugiado señaladas en los mencionados textos legales

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La impugnación se extendió igualmente a la Resolución, de fecha 23 de mayo de 2.000, también del Ministro del Interior, por la que fue denegada la petición de reexamen de la anterior Resolución, formulada por el recurrente en fecha de 22 de mayo anterior.

Como decimos, la Sala de instancia desestimó el recurso contencioso administrativo confirmando la Resolución impugnada, señalando al efecto, tras establecer la configuración legal del derecho de asilo y hacer cita al respecto de la jurisprudencia de esta Sala que «la resolución denegando la petición de reexamen de la inadmisión a trámite de la solicitud de asilo por concurrir la circunstancia contemplada en el subapartado b) del artículo 5.6 de la Ley 5/1984 es ajustada a derecho, por cuanto el actor no presentó junto con la solicitud elemento probatorio alguno que pudiera desvirtuar los argumentos que determinaron la inadmisión a trámite de su solicitud de asilo, toda vez que no ha resultado acreditada siquiera mediante prueba indiciaria, la existencia de persecución en razón a circunstancias étnicas, religiosas, pertenencia a grupo social determinado, opiniones política, etc... incardinable en las causas de reconocimiento del derecho de asilo y condición de refugiado previstas en el artículo 3 de la Ley 5/1984 de Asilo y Convención de Ginebra sobre el Estatuto del Refugiado de 1951, no pudiendo considerarse como tal la persecución que dice sufrir como consecuencia del incumplimiento de sus obligaciones como soldado del ejército senegalés, ni que la misma sea de tal entidad que suponga un grave peligro para su vida o integridad física».

Contra esa sentencia ha interpuesto la representación de D. Marcos, recurso de casación, en el cual esgrime un único motivo de impugnación, articulado al amparo del artículo 88.1, apartado d), de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA), por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y la jurisprudencia que son aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate.

En el mismo considera que se produce una vulneración de los preceptos que se citan: En primer lugar, y en relación con la citada causa de inadmisión 5.6.b), en concreto, la parte recurrente considera infringidos los artículos 3.1 (por cuanto las alegaciones efectuadas por la recurrente estaban incardinadas en la LRDAR y los Instrumentos Internacionales); en segundo lugar se considera vulnerado el artículo 8 de la misma LRDAR (ante la concurrencia de indicios racionales de la existencia de persecución). Y, por último, y en relación con la misma causa 5.6.b), la recurrente considera vulnerados los artículos 15 y 17 de la Constitución española, con los derechos fundamentales que consagran dichos preceptos.

En relación con tal cuestión, hemos de señalar que, el ámbito del Derecho Internacional, la Convención de 28 de julio de 1951 sobre el Estatuto de los Refugiados y el Protocolo sobre el Estatuto de los Refugiados, de 31 de enero de 1967, a los cuales se adhiere España el 14 de agosto de 1977, con vigencia la Convención de 1951 desde el 12 de noviembre de 1978 y el Protocolo de 1967, desde el 14 de agosto de 1978 (habiendo sido publicado en el Boletín Oficial del Estado núm. 252 de 21 de octubre de 1978), establecen la necesidad de que todas las personas, sin distinción alguna, gocen de los derechos y libertades fundamentales, como consta en el preámbulo de la Convención de Ginebra de 28 de julio de 1951 y el texto del Protocolo de Nueva York de 31 de enero de 1967, aprobado en la Resolución 2198 (XXI de la Asamblea de Naciones Unidas), textos que forman parte de nuestro sistema jurídico interno, en aplicación del artículo 96.1 de la Constitución y 1.5 del Título Preliminar del Código Civil y que se completan, en el ámbito de nuestro sistema jurídico interno, con la Ley 5/1984, Reguladora del derecho de asilo, modificada por la Ley 9/1994, de 19 de mayo, textos que desarrollan el Real Decreto 511/1985, de 20 de febrero, por el que se reguló, inicialmente, el Reglamento para la aplicación de la Ley Reguladora del Derecho de Asilo y la Condición de Refugiado y el vigente Real Decreto 203/1995, de 10 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de aplicación de la Ley 5/1984, modificada por la Ley 9/1994, de 19 de mayo.

En el artículo 3.1 LRDAR, por su parte, se dispone que «se reconocerá la condición de refugiado y, por tanto, se concederá asilo a todo extranjero que cumpla los requisitos previstos en los Instrumentos Internacionales ratificados por España, y en especial en la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados, hecha en Ginebra el día 28 de julio de 1951, y en el Protocolo sobre el Estatuto de los Refugiados, hecho en Nueva York el 31 de enero de 1967»); y en el artículo 1.A.2) del citado Convenio de Ginebra sobre el Estatuto de los Refugiados de 1951 que considera como refugiados a la persona que tenga «fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas, se encuentre fuera del país de su nacionalidad y no pueda o, a causa de dichos temores, no quiera acogerse a la protección de tal país ...».

Pues bien, de lo que consta en la sentencia y deducimos del expediente administrativo, el actor se limita a exponer que es «soldado; que se fue a Italia en 1998 por no participar en los conflictos de Casamance, pero volvió en 1999». A su regreso fue informado de que era buscado por haber desertado, respondiendo a preguntas de la instrucción del expediente que «la cartilla militar la tiene en el Tribunal Militar», que, preguntado como «fue posible irse a Italia estando en servicio y al parecer movilizado» responde que llevó a cabo tal salida del Senegal «sin problemas, con pasaporte», y que regresó «porque había dejado a su madre, la esposa e hijos. Su padre había muerto».

Hemos de señalar lo siguiente de conocimiento imprescindible para la resolución del recurso:

1. Lo decidido por el Ministerio del Interior, pues, y enjuiciado por la Sala de instancia en la sentencia dictada, fue la inadmisión a trámite de la solicitud formulada por la recurrente para, tras la tramitación del oportuno expediente, poder conseguir la concesión de la condición de refugiado y así obtener asilo.

2. Por ello, si tal es el contenido de la resolución administrativa dictada, lo que habría de analizarse, desde la perspectiva de revisión jurisdiccional que nos afecta es la concurrencia ---o no--- de alguna de las «circunstancias» que taxativamente se enumeran en el artículo 5.6 LRDAR. La concurrencia, en el momento de la solicitud, de alguna de ellas, justificaría la inadmisión a trámite de la solicitud de asilo y la no incoación del correspondiente expediente.

3. En el supuesto de autos la decisión administrativa de inadmitir a trámite la solicitud del recurrente se ha fundado, en primer lugar, en la circunstancia b) del citado artículo 5.6 LRDAR, esto es «que en la solicitud no se alegue ninguna de las causas que dan lugar al reconocimiento de la condición de refugiado»; texto, con el que el legislador se remite al artículo 3.1 de la misma LRDAR (precepto en el que, efectivamente, se regulan las «causas que justifican la condición de asilo»), y, a través de este precepto, a «los requisitos previstos en los Instrumentos Internacionales ratificados por España», con especial referencia a la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados, hecho en Ginebra el 28 de julio de 1951 y en el Protocolo sobre el Estatuto de los Refugiados hecho en Nueva York el 31 de enero de 1967.

4. Glosando el artículo 1º.A.2) de la citada Convención de Ginebra venimos señalando (STS de 25 de abril de 2004) que «el reconocimiento de la condición de refugiado requiere la concurrencia de un triple requisito: uno, la existencia en el solicitante de fundados temores de ser perseguido; de serlo por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas; y un tercero, que se encuentre fuera del país de su nacionalidad o, careciendo de esta, fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual y no pueda, o no quiera a causa de dichos temores, regresar a ellos y acogerse a su protección ».

5. Que, para la concreción del concepto de «persecución» nos venimos refiriendo a la definición dada en la Posición Común de 4 de marzo de 1966 del Consejo de la Unión Europea: «el acaecimiento o el temor de acaecimiento de hechos suficientemente graves, por su naturaleza o repetición, que constituyan un atentado grave a los derechos humanos, por ejemplo la vida, la libertad o la integridad física, o que impidan de manera evidente la continuación de la vida de la persona que los ha sufrido en su país de origen».

Así las cosas, los términos en que se plantea este recurso de casación conducen directamente a su desestimación, pues su argumento central y único motivo se sustenta, en suma, en la afirmación de que en este tipo de procedimientos no es exigible una prueba plena, lo cual, como resulta de lo antes transcrito, no es desconocido por la Sala de instancia.

Tales datos no se corresponden con las expresadas particulares circunstancias del supuesto concreto, en el que ni siquiera se afirma la existencia de temor de persecución de quien solicita el asilo ---además de basarse en los motivos del artículo 1.A de la citada Convención de Ginebra---, y mucho menos su carácter personalizado, debiendo advertirse que cuando, en su caso, esa persecución sea cometida por terceros ha de ser autorizada o fomentada por los poderes públicos, o bien debida a la falta de actuación de dichos poderes. En el supuesto de autos, pues, la persecución de la que deducir el temor ni siquiera se manifiesta, en modo alguno se acredita, y, en todo caso, cuenta con un carácter personalizado, pues, en ningún momento, el recurrente ha puesto de manifiesto, ni tampoco indiciariamente acreditado, la inminencia, cercanía y gravedad de la supuesta persecución.

Por otra parte, en ningún momento se alude a motivos concretos de raza, religión, nacionalidad, o a la pertenencia a determinado grupo social, o, en fin, a la tenencia opiniones políticas de las que pudiera derivar la persecución manifestada, o, al menos, verse la misma influenciada o agravada por tales circunstancias, al tratarse de una deserción del ejército.

En la cuestión examinada, el temor fundado no resulta acreditado y la interpretación llevada a cabo por la Sala de instancia es coherente con lo actuado en el expediente administrativo y en la fase probatoria del proceso jurisdiccional.

Por otra parte, como hemos expuesto en la STS de 28 de abril de 2000 «la Posición Común de la Unión Europea el 4 de marzo de 1996, definida por el Consejo Europeo sobre la base del artículo K3 del Tratado de la Unión Europea, relativa a la aplicación armonizada de la definición del término refugiado, conforme al artículo primero de la Convención de Ginebra de 28 de julio de 1951 sobre el Estatuto de los Refugiados (Diario Oficial de la Comunidad Europea núm. L63.2 de 13 de marzo de 1996), aprobado en Bruselas, pone de manifiesto que la determinación de la condición de refugiado ha de llevarse a cabo de acuerdo con los criterios en función de los cuales los órganos nacionales decidan conceder a un solicitante la protección prevista en la Convención de Ginebra, siendo el factor determinante la existencia de temores fundados de ser perseguido por motivo de raza, religión, nacionalidad, opinión política o pertenencia a un grupo social determinado, y correspondiendo al solicitante presentar aquellos elementos necesarios para la apreciación de la veracidad de los hechos y circunstancias alegadas, extremo que no consta acreditado en las actuaciones del proceso.

Tampoco se cumplen los requisitos que respecto del concepto de persecución, conforme a la Sección A del artículo primero de la Convención de Ginebra, establece el apartado cuarto de la referida posición común de 4 de marzo de 1996, puesto que la persecución tal como se utiliza en la Convención de Ginebra, implica que sea lo suficientemente grave por su naturaleza o repetición que implique un atentado grave a los derechos humanos, estando originada por uno de los motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a grupo social determinado u opinión política, por lo que se concluye, en este punto, poniendo de manifiesto la ausencia de vulneración de los preceptos de la Convención sobre el Estatuto de Refugiado invocado por la parte recurrente».

Debe, pues, rechazarse, desde la perspectiva del artículo 3.1 LRDAR, el motivo invocado, lo cual debemos hacer extensivo a los demás preceptos citados como invocados: en relación con el artículo 8 de la LRDAR hemos de reiterar que no resulta correcta su alegación ---ni tampoco su toma en consideración por la Sala de instancia--- por cuanto no se trata ahora, en el momento de la admisión a trámite de la solicitud de asilo, de acreditar los indicios a que se refiere el artículo 8 de la LRDAR, y a los que también se refiere indebidamente la sentencia, sino, simplemente, de comprobar si se ha producido la alegación de una de las causas previstas para la posterior concesión de la situación de asilado. Y en tal sentido hemos de insistir en que en la narración efectuada por el propio recurrente ni siquiera se alude a una persecución de las características antes expresadas.

Por último, la genérica invocación de los preceptos constitucionales 15 y 17 CE, y a los derechos fundamentales que en los mismos se contienen, sin referencia alguna concreta con la realidad fáctica del recurrente, nos impide su toma en consideración en este trámite casacional.

Igualmente, tampoco podemos tomar en consideración la solicitud de aplicación del artículo 17.2 LRDAR que se contiene, exclusivamente, en el suplico del recurso de casación, pero sin correspondencia alguna con alguno de los aspectos del único motivo esgrimido en casación; y ello, pese a haber sido solicitada su aplicación en la demanda de instancia, y no haber obtenido, a tal petición, respuesta expresa de la Sala de instancia.

El citado artículo 17.2 LRDAR dispone que «No obstante lo dispuesto en el número anterior (en el que se especifican los efectos tanto de la inadmisión a trámite como de la denegación de la solicitud de asilo) por razones humanitarias o de interés público podrá autorizarse, en el marco de la legislación general de extranjería, la permanencia en España del interesado cuya solicitud haya sido inadmitida a trámite o denegada, en particular cuando se trate de personas que, como consecuencia de conflictos o disturbios graves de carácter político, étnico o religioso, se hayan visto obligadas a abandonar su país y que no cumplan los requisitos a los que se refiere el núm. 1 art. 3 de esta ley». El citado precepto legal se desarrolla por los 23.2, 31.3 y D. A. 1ª del Reglamento aprobado por Real Decreto 203/1995, de 10 de febrero.

Pues bien, constituye doctrina jurisprudencial (Sentencias de esta Sala de 28 de julio de 2001---recurso de casación 2476/97---, 28 de septiembre de 2002 ---recurso de casación 3678/2000---, 1 de junio de 2004 ---recurso de casación 3678/2000---, y 2 de septiembre de 2004 ---recurso de casación 4568/2001---, entre otras, que la Administración, al inadmitir a trámite o denegar una solicitud de asilo, debe pronunciarse acerca de si razones humanitarias justifican la permanencia en España del solicitante en el marco de la legislación general de extranjería (artículo 17.2 de la Ley de Asilo, 22.2, 23.2 y 31.3 de su Reglamento), de manera que la decisión administrativa al respecto es controlable y revisable al tiempo de enjuiciar si las inadmisiones a trámite o denegaciones de asilo son ajustadas a derecho. En este sentido hemos señalado que «esta Jurisdicción ha repetido incansablemente que la expresión podrá, empleada en algunos textos legales, ha de interpretarse con el significado de deberá siempre que concurran las condiciones o circunstancias previstas en el ordenamiento jurídico para resolver en el sentido contemplado por la norma, de modo que, en este caso, la aplicación concordada de lo dispuesto en el artículo 17.2 LRDAR, modificada por la ley 9/1994, y 12.4 de la Ley 7/1985, de 1º de julio, imponían al Ministerio del Interior el deber de autorizar por razones humanitarias la permanencia en el territorio español del recurrente, a pesar de haberse inadmitido a trámite su solicitud de asilo, dentro del marco de la legislación de extranjería aunque carezca de la documentación necesaria para ello, debiendo adoptar las medidas cautelares precisas».

En el supuesto de autos, la resolución administrativa decretando la inadmisión de la solicitud de asilo, por la causa expresada del artículo 5.6 de la LRDAR, no llevó a cabo un pronunciamiento en relación con el expresado artículo 17.2 LRDAR, y preceptos reglamentarios que lo desarrollan, y la Sala de instancia no se pronunció sobre la cuestión a la vista de la solicitud subsidiaria contenida en la demanda. A pesar de ello, la defectuosa actuación de la dirección letrada en la formulación del recurso de casación ---sin esgrimir ningún motivo invocando la vulneración del citado precepto, y limitándose a la solicitud de la aplicación de sus efectos en el suplico del recurso de casación--, nos impide un pronunciamiento sobre la cuestión.

Al declararse no haber lugar al recurso de casación, procede condenar a la parte recurrente en las costas del mismo (artículo 139-2 de la Ley Jurisdiccional 29/98). Esta condena sólo alcanza, respecto de la minuta de Letrado, a la cantidad máxima de 200'00 euros (artículo 139.3), a la vista de las actuaciones procesales.

Por todo ello, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.