STS, 27 de Mayo de 2008

Ponente:JESUS ERNESTO PECES MORATE
Número de Recurso:5853/2004
Procedimiento:CONTENCIOSO
Fecha de Resolución:27 de Mayo de 2008
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo
RESUMEN

EXTRANJERIA. EXPULSION DEL TERRITORIO NACIONAL. CAUSAS. En este caso no se trata sólo de que la recurrente carezca de esa documentación sino que, además, el pasaporte que utilizó está falsificado, según ella misma reconoció, y no refleja su verdadera identidad al tratarse de un pasaporte japonés, habiendo admitido también que carece de pasaporte chino por no haberlo obtenido nunca. Estas circunstancias justifican suficientemente la expulsión decretada por la Administración, quien, aun sin haberlo expresado en la resolución sancionatoria impugnada, tuvo en cuenta tales circunstancias constatadas en el expediente administrativo que condujo a tal decisión, por lo que existe la denominada motivación in aliunde, sin haberse vulnerado el principio de proporcionalidad al imponer la sanción más grave de expulsión, de manera que el acto administrativo impugnado fue ajustado a derecho y el recurso contencioso-administrativo debe ser desestimado. Se desestima el recurso contenciso administrativo. Se estima parcialmente la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Mayo de dos mil ocho.

Visto por la Sala Tercera (Sección Quinta) del Tribunal Supremo, constituída por los Magistrados Excmos. Sres. anotados al margen, el presente recurso de casación, que, con el número 5853 de 2004, pende ante ella de resolución, interpuesto por la Procuradora Doña Paloma Izquierdo Labrada, en nombre y representación de Doña Fátima, contra la sentencia pronunciada, con fecha 4 de noviembre de 2003, por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el recurso contencioso-administrativo número 210 de 2002, sostenido por la representación procesal de Doña Fátima contra el acuerdo del Delegado de Gobierno en Madrid, de fecha 9 de enero de 2002, por el que se ordena la expulsión del territorio español de Doña Fátima con prohibición de entrada en España por tres años a contar de la efectividad de la expulsión.

En este recurso de casación ha comparecido, como recurrido, el Abogado del Estado, en la representación que le es propia.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó, con fecha 4 de noviembre de 2003, sentencia en el recurso contencioso-administrativo número 210 de 2002, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLAMOS: Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso contencioso- administrativo. Sin costas».

SEGUNDO

Dicha sentencia se basa en el siguiente fundamento jurídico segundo: «Dicha lo anterior, no ofrece duda alguna que la recurrente no disponía de documento alguno que acreditase la situación de estancia o residencia legal en España, es decir, su conducta es incardinada como infracción grave del artículo 53 a) de la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre, que modificó la Ley Orgánica 4/2000 sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España. Y tan ello es así, por reconocerlo en la propia demanda, y sin que interpusiera recurso contra el auto de no admisión a prueba, auto dictado en tal sentido por no atacarse los hechos y hacerse en relación con su petición con referencia a la documental del expediente. Dicho lo anterior que acredita el hecho por virtud del cual se dicta la resolución de expulsión, tal sanción, conforme al artículo 57 de la norma citada, es consecuencia de la facultad discrecional de la Administración de optar por la expulsión en vez de la sanción pecuniaria, y esa discrecionalidad se ajusta a la Ley sin que constituya arbitrariedad alguna ni desviación de poder».

TERCERO

Notificada la referida sentencia a las partes, la representación procesal de la demandante presentó ante la Sala de instancia escrito solicitando que se tuviese por preparado contra ella recurso de casación y que se remitiesen las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo, a lo que aquélla accedió por providencia de 28 de abril de 2004, en la que se ordenó emplazar a las partes para que, en el término de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación.

CUARTO

Dentro del plazo, al efecto concedido, comparecieron ante esta Sala del Tribunal Supremo, como recurrido, el Abogado del Estado en la representación que le es propia, y, como recurrente, Doña Fátima, representada por la Procuradora Doña Paloma Izquierdo Labrada, al mismo tiempo que ésta presentó escrito de interposición de recurso de casación, basándose en dos motivos, ambos al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de esta Jurisdicción; el primero por haber vulnerado el Tribunal "a quo" lo dispuesto en el artículo 53.a) de la Ley Orgánica 8/2000, que reforma la Ley 4/2000, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España, así como los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 24 de la Constitución, dado que la estancia de la recurrente en España fue debida a que se le prohibió su entrada en Gran Bretaña y fue devuelta a España, por lo que su voluntad no era la de permanecer en territorio español; y el segundo por haberse vulnerado por el Tribunal "a quo" lo dispuesto concordadamente en los artículos 53 a), 55, 57 y 58 de la misma Ley de Extranjería por cuanto, sin justificación alguna y sin respetar el principio de proporcionalidad, se le impuso la sanción de expulsión con prohibición de entrada en lugar de la mula que prevé para las infracciones graves el referido artículo 55, pues, para acudir la Administración al uso de la potestad de expulsar al extranjero con prohibición de entrar en España que le autoriza el mencionado artículo 57, ha de justificarlo debidamente, lo que no se ha hecho, ya que no concurre otra circunstancia que la mera estancia ilegal en España, terminando con la súplica de que se anulen la sentencia recurrida y la sanción de expulsión con prohibición de entrada o, subsidiariamente, se sustituya por una multa de 300,51 euros.

QUINTO

Admitido a trámite el recurso de casación interpuesto, se dio traslado por copia a la representación procesal de la Administración del Estado comparecida como recurrida para que, en el plazo de treinta días, formalizase por escrito su oposición al expresado recurso, lo que efectuó con fecha 8 de noviembre de 2006, alegando que los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida no se desvirtúan por las alegaciones formuladas en los motivos de casación esgrimidos, con la súplica de que se declare no haber lugar al recurso y se impongan las costas a la recurrente.

SEXTO

Formalizada la oposición al recurso de casación, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento cuando por turno correspondiese, a cuyo fín se fijó para votación y fallo el día 13 de mayo de 2008, en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jesús Ernesto Peces Morate,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

En el primer motivo de casación se reprocha al Tribunal a quo la vulneración de lo dispuesto en los artículos 53 a) de la Ley Orgánica 4/2000, reformada por la Ley Orgánica 8/2000 sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España, 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 24 de la Constitución, porque la recurrente se encontraba en España sin voluntad de permanecer en territorio español al habérsele impedido la entrada en Gran Bretaña y haber sido devuelta a España, de donde había salido en vuelo aéreo con destino a Gran Bretaña.

Este motivo de casación arranca de una premisa fáctica inexacta, cual es que la recurrente no había permanecido por su voluntad en territorio español, cuando lo cierto es que, inmediatamente antes de su partida a Gran Bretaña donde no se le dejó entrar, había permanecido un tiempo en España careciendo de autorización, según ella misma manifestó, de manera que, en contra de lo que se afirma al articular este motivo de casación, concurre el supuesto contemplado en el artículo 53 a) de la mencionada Ley sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España, por lo que el motivo alegado no puede prosperar.

SEGUNDO

En el segundo motivo se asegura que la Sala de instancia ha infringido lo establecido concordadamente en los artículos 53 a), 55, 57 y 58 de la citada Ley sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España, por cuanto la sanción prevista para la infracción contemplada en el primero de los preceptos citados es la multa y, si bien el mencionado artículo 57 permite expulsar al extranjero con la consiguiente prohibición de entrada, debe la Administración justificar tal elección de la sanción más grave en virtud de las circunstancias concurrentes, pero, en este caso, al tratarse meramente de una estancia ilegal por carecer de autorización, el principio de proporcionalidad impide que se le imponga la sanción más grave.

Este motivo debe prosperar porque la Sala de instancia, en contra de la jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremo, recogida, entre otras, en sus Sentencias de fechas 22 de diciembre de 2005 (recurso de casación 6096/2003), 31 de enero de 2006 (recurso de casación 8951/2003), 21 de abril de 2006 (recurso de casación 1448/2003), 30 de junio de 2006 (recurso de casación 5101/2003), 29 de septiembre de 2006 (recurso de casación 5450/2003) y 22 de febrero de 2007 (recurso de casación 9560/2003 ), considera que la Administración puede discrecionalmente optar entre la imposición de la multa o la expulsión sin justificarlo, cuando, conforme a la referida doctrina jurisprudencial, la expulsión del territorio español, como sanción más grave y secundaria, precisa de una motivación específica, distinta y complementaria, en los casos de mera permanencia ilegal.

TERCERO

La estimación de este segundo motivo de casación comporta la declaración de haber lugar al recurso y nuestro subsiguiente deber de resolver lo que corresponda dentro de los términos en que aparece planteado el debate, según establece el artículos 95.2 d) de la Ley de esta Jurisdicción.

Se trata, por tanto, de que resolvamos si en el caso concreto está correctamente impuesta la sanción de expulsión con prohibición de entrada o debería haberse sancionado a la recurrente con una multa.

Hemos declarado también, entre otras, en nuestras Sentencias de 31 de enero de 2006 (recurso de casación 8951/2003), 21 de abril de 2006 (recurso de casación 1448/2003) y 30 de junio de 2006 (recurso de casación 5101/2003 ), que, aunque en la resolución administrativa sancionadora no se exprese explícitamente, en los casos en los que, además de la permanencia ilegal, consten en el expediente administrativo otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias personales, que, unidos a la permanencia ilegal, tengan entidad suficiente para justificar la expulsión, no dejará ésta de venir motivada aunque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionatoria, y en las dos últimas sentencias citadas entendimos que la falta de documentación identificadora del extranjero debe considerarse como justificación suficiente de la expulsión.

En este caso no se trata sólo de que la recurrente carezca de esa documentación sino que, además, el pasaporte que utilizó está falsificado, según ella misma reconoció, y no refleja su verdadera identidad al tratarse de un pasaporte japonés, habiendo admitido también que carece de pasaporte chino por no haberlo obtenido nunca.

Estas circunstancias justifican suficientemente la expulsión decretada por la Administración, quien, aun sin haberlo expresado en la resolución sancionatoria impugnada, tuvo en cuenta tales circunstancias constatadas en el expediente administrativo que condujo a tal decisión, por lo que existe la denominada motivación in aliunde, sin haberse vulnerado el principio de proporcionalidad al imponer la sanción más grave de expulsión, de manera que el acto administrativo impugnado fue ajustado a derecho y el recurso contencioso-administrativo debe ser desestimado.

CUARTO

La declaración de haber lugar al recurso de casación impide hacer expresa condena al pago de las costas procesales causadas con el mismo, según establece el artículo 139.2 de la Ley de esta Jurisdicción, sin que existan méritos para imponer las de la instancia a cualquiera de las partes por no apreciarse en su actuación temeridad ni mala fe, conforme a lo dispuesto concordadamente en los artículos 95.3 y 139.1 de la misma Ley.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

FALLAMOS

Que, desestimando el primer motivo y con estimación del segundo, debemos declarar y declaramos que ha lugar al recurso de casación interpuesto por la Procuradora Doña Paloma Izquierdo Labrada, en nombre y representación de Doña Fátima, contra la sentencia pronunciada, con fecha 4 de noviembre de 2003, por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el recurso contencioso-administrativo número 210 de 2002, la que, por consiguiente, anulamos, al mismo tiempo que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo sostenido por la representación procesal de Doña Fátima contra la resolución, de fecha 9 de enero de 2002, del Delegado del Gobierno en Madrid, por la que se sancionó a Doña Fátima como responsable de la infracción prevista en el artículos 53 a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, a la expulsión del territorio español con prohibición de entrada en España por un periodo de tres años, al ser esta resolución impugnada ajustada a derecho, sin hacer expresa condena respecto de las costas procesales causadas en la instancia y en este recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia,, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, debiéndose hacer saber a las partes, al notificársela, que contra ella no cabe recurso ordinario alguno. PUBLICACION.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. D. Jesús Ernesto Peces Morate, Magistrado Ponente en estos autos, de lo que como Secretario certifico.