STS, 14 de Junio de 2007

JurisdicciónEspaña
Fecha14 Junio 2007
EmisorTribunal Supremo, sala tercera, (Contencioso Administrativo)

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a catorce de Junio de dos mil siete.

VISTO el recurso de casación nº 8969/03 interpuesto por la procuradora de los Tribunales, Doña Adelaida Yolanda Girbal Marín, en nombre y representación de Don Gabino, contra la sentencia dictada en fecha 4 de julio de 2003, y en su recurso 61/03, por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, sobre expulsión del territorio español, con prohibición de entrada durante cinco años.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

En el proceso contencioso administrativo antes referido la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra dictó sentencia en fecha 4 de julio de 2003 desestimando el recurso. Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación Don. Gabino se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha de 28 de julio de 2003, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

SEGUNDO

Emplazadas las partes, el recurrente compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que formuló en fecha 20 de abril de 2004, el escrito de interposición del recurso de casación.

TERCERO

El recurso de casación fue admitido por providencia de fecha 11 de enero de 2006 y se dio traslado a la Abogacía del Estado para que emitiera su escrito de oposición lo que hizo por escrito de 22 de mayo de 2006.

CUARTO

Se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 12 de Junio de 2007, en que tuvo lugar.

QUINTO

En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Enrique Cancer Lalanne, Magistrado de Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Se impugna en este recurso de casación número 8969/03 la sentencia que la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra dictó en fecha de 4 de julio de 2003, y en su recurso contencioso administrativo nº 61/03, por medio de la cual se desestimó el formulado por Don Gabino, contra la resolución de la Delegada del Gobierno en Navarra de fecha 23 de octubre de 2002, que le expulsó del territorio nacional, con prohibición de entrada durante cinco años, por la comisión de una infracción grave prevista en el artículo 53-a) de la Ley Orgánica 4/2000, modificada por la L.O. 8/2000, por encontrarse en España careciendo de cualquier tipo de documentación que le autorice a su entrada y permanencia sin que conste que haya obtenido el permiso de residencia válido para permanecer en España, siendo su situación de estancia irregular. SEGUNDO.- Impugnada esa resolución en vía contencioso administrativa, la Sala de Navarra desestimó la impugnación y confirmó la resolución impugnada, con la siguiente fundamentación jurídica (que transcribimos en cuanto ahora interesa):

"PRIMERO. Se plantea en el presente recurso jurisdiccional, la impugnación del acuerdo de la Delegación del Gobierno de Navarra de 23 de octubre de 2.002, por el que se acuerda la expulsión de la recurrente del territorio nacional con prohibición de entrada en España por un período de cinco años.

La parte recurrente alega, esencialmente, que no concurren los presupuestos necesarios para la procedencia de la sanción de expulsión acordada por la Administración. Alega en particular que la presencia en España del recurrente sin contar con autorización habilitante para ello fue debida a la circunstancia de la situación política que se vivía en Iraq, no siendo proporcionada la sanción de expulsión impuesta, en atención a la entidad de la posible infracción cometida.

SEGUNDO

Previene el artículo 53 de la L.O 4/2000 reformada por LO 8/2000 establece en lo que aquí interesa: "Son infracciones graves: a) Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido o tener caducada más de tres meses la prórroga de estancia, la autorización de residencia o documentos análogos, cuando fueren exigibles, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de los mismos en el plazo previsto reglamentariamente."

Asimismo establece el artículo 55 reformado por la misma LO 8/2000 : "1. Las infracciones tipificadas en los artículos anteriores serán sancionadas en los términos siguientes: a) Las infracciones leves con multa de hasta 50.000 pesetas. b Las infracciones graves con multa de 50.001 hasta 1.000.000 de pesetas. c Las infracciones muy graves con multa desde 1.000.001 hasta 10.000.000 de pesetas.".

El artículo 57.1 de la L.O 4/2000 reformada por LO 8/2000 establece : "Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a), b), c) d) y f) del art. 53 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo."

TERCERO

A tenor de las premisas fácticas y jurídica antes establecidas es procedente la desestimación de la demanda, por cuanto:

  1. Lo que se alega sobre la situación política de Iraq, no puede ser admitido, ya que el recurrente pudo acogerse al derecho de asilo, conforme a la legislación específica existente al respecto, sin que lo haya hecho en momento alguno, por lo que no cabe invocar ahora tal circunstancia, cuando no están acreditadas las circunstancias y presupuestos que pueden justificar algún tipo de persecución política o ideológica del actor. Se trata de una mera alegación efectuada en este procedimiento, sin posibilidad de contrastación de los presupuestos fácticos requeridos para ello.

  2. El acuerdo de expulsión está plenamente habilitado legalmente por el artículo 57.1 de la citada Ley y es plenamente proporcionado a los hechos acreditados conforme a la doctrina del TC sentada entre otras en STC 22-3-1993 .

Dados los hechos acreditados en el expediente es palmario que se ha desvirtuado la presunción de inocencia siendo suficientemente motivada la resolución sancionadora, ya que existe un hecho ilícito, pues la sanción de expulsión, viene constituida precisamente por la carencia de título habilitante para residir en España"

TERCERO

El actor ha interpuesto recurso de casación contra esa sentencia, en el cual articula dos motivos de impugnación.

En el primer motivo se alega la vulneración de los artículos 137 de la Ley 30/1992, y 55 y 57 de la

L.O. 4/2000 (reformada por L. O. 8/2000 ). Considera el actor que la sanción impuesta es improcedente por cuanto que al ser detenido llevaba pocos días de estancia en España y tenía pensado regularizar su situación. Entiende que en cualquier caso la sanción procedente debe ser de multa y no de expulsión.

En el segundo motivo se alega la infracción de precepto constitucional, concretamente del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en artículo 24 CE, que el actor considera vulnerado por el hecho de que la resolución administrativa no está fundada en Derecho, al no haberse tenido en cuenta las alegaciones de descargo y no haberse practicado las pruebas propuestas, y no estar debidamente motivada la propuesta de resolución.

CUARTO

El segundo motivo de casación (que analizamos en primer lugar siguiendo un orden de lógica jurídica) no puede ser estimado.

Si el actor pretende denunciar una indebida denegación de medios de prueba en el curso del proceso, la alegación carece manifiestamente de fundamento ya que el recurrente ni siquiera pidió el recibimiento a prueba y por tanto no solicitó la práctica de prueba alguna.

Si lo que pretende es denunciar irregularidades en el curso del procedimiento administrativo sancionador, se trata de alegaciones ajenas al derecho fundamental que se cita como infringido en el motivo, el cual no se ha visto vulnerado en este caso, puesto que el interesado ha interpuesto un recurso contenciosoadministrativo contra el Acuerdo de expulsión, que ha sido admitido, tramitado en debida forma y finalizado mediante sentencia ampliamente motivada contra la que ha podido interponer este recurso de casación, por lo que no se alcanza a comprender en qué medida ha podido infringirse el derecho a la tutela judicial efectiva.

De cualquier forma, no existen las irregularidades procedimentales denunciadas. Alega el actor que la propuesta de resolución y la resolución misma no estaban motivadas, pero eso no es cierto, y basta leer esa propuesta de resolución y la resolución sancionadora finalmente adoptada (obrantes respectivamente a los folios 14 y 27 del expediente) para comprobarlo, pues en ambos documentos se indican claramente los hechos imputados (encontrarse en España careciendo de cualquier tipo de documentación que acredite su identidad y su situación regular en nuestro país), los preceptos jurídicos aplicables y la sanción correspondiente. Dice también el actor que no se han tenido en cuenta sus alegaciones de descargo, pero esa es cuestión de fondo que analizaremos en el segundo motivo, y en cuanto a la falta de práctica de prueba en el curso del expediente que también se alega, lo cierto es que el interesado no pidió prueba alguna durante su tramitación.

QUINTO

Tampoco el primer motivo puede ser estimado.

En numerosas sentencias hemos recordado que en la Ley Orgánica 7/85, de 1 de Julio, la expulsión del territorio nacional no era considerada una sanción, y así se deduce de una interpretación conjunta de sus artículos 26 y 27, al establecerse como sanción para las infracciones de lo dispuesto en la Ley la de multa y prescribirse que las infracciones que den lugar a la expulsión no podrían ser objeto de sanciones pecuniarias. Quedaba, pues, claro en aquella normativa que los supuestos en que se aplicaba la multa no podían ser castigados con expulsión.

La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de Enero (artículos 49-a), 51-1-b) y 53-1 ), en regulación mantenida por la reforma operada por Ley Orgánica 8/2000, de 22 de Diciembre (artículos 53-a), 55-1-b) y 57-1 ), cambia esa concepción de la expulsión, y prescribe que en el caso de infracciones muy graves y graves de las letras a), b),

c), d) y f) del artículo 53 "podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español", e introduce unas previsiones a cuyo tenor "para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas (sic) se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad, y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su transcendencia".

De esta regulación se deduce:

  1. - Que el encontrarse ilegalmente en España (una vez transcurridos los noventa días previstos en el artículo 30-1 y 2 de la Ley 4/2000, reformada por la Ley 8/2000 ya que durante los primeros noventa días no procede la expulsión sino la devolución), repetimos ese encontrarse ilegalmente en España, según el artículo 53 -a), puede ser sancionado o con multa o con expulsión. No sólo se deduce esto del artículo 53 -a) sino también del artículo 63-2 y 3, que expresamente admite que la expulsión puede no ser oportuna (artículo 63-2 ) o puede no proceder (artículo 63-3 ), y ello tratándose, como se trata, del caso del artículo 53 -a), es decir, de la permanencia ilegal.

    Por su parte, el Reglamento 864/2001, de 20 de Julio, expresamente habla de la elección entre multa o expulsión, pues prescribe en su artículo 115 que "podrá acordarse la expulsión del territorio nacional, salvo que el órgano competente para resolver determine la procedencia de la sanción de multa", (Dejemos de lado ahora el posible exceso del Reglamento, que, en este precepto y en contra de lo dispuesto en la Ley, parece imponer como regla general la expulsión y como excepción la multa). Lo que importa ahora es retener que, en los casos de permanencia ilegal, la Administración, según los casos, puede imponer o bien la sanción de multa o bien la sanción de expulsión.

  2. - En el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa, pues así se deduce de su artículo 55-1 y de la propia literalidad de su artículo 57-1, a cuyo tenor, y en los casos, (entre otros) de permanencia ilegal, "podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio nacional". 3º.- En cuanto sanción más grave y secundaria, la expulsión requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, ya que ésta es castigada simplemente, como hemos visto, con multa. Según lo que dispone el artículo 55-3, (que alude a la graduación de las sanciones, pero que ha de entenderse que resulta aplicable también para elegir entre multa y expulsión), la Administración ha de especificar, si impone la expulsión, cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, añadimos nosotros, cuáles son las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la expulsión y prohibición de entrada, que es una sanción más grave que la de multa.

  3. - Sin embargo, resultaría en exceso formalista despreciar esa motivación por el hecho de que no conste en la resolución misma, siempre que conste en el expediente administrativo.

    En efecto:

    1. Tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente, la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa.

    2. Pero en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora.

    Pues bien, esto último es lo que ocurre en el presente caso en que a la permanencia ilegal en España del actor se une la circunstancia (que es subrayada en la resolución recurrida) de que no sólo se encontraba irregularmente en España, sino que estaba indocumentado, y, por lo tanto, sin acreditar su identificación y filiación, y, además, se ignoraba cuándo y por dónde entró en territorio español.

    En este sentido, hemos de señalar que el actor ha alegado en su demanda y también en este recurso de casación que al tiempo de su detención llevaba tan solo unos días en España (lo que de tenerse por cierto sería relevante, pues en reciente sentencia de 28 de febrero de 2007, RC 9490/2003, hemos recordado que encontrándose en los primeros noventa días desde su entrada en España lo que procede es la devolución del extranjero, y no la expulsión), pero este dato no fue reconocido por la Administración en el caso que nos ocupa, pues ya en el curso del expediente el instructor del procedimiento sancionador contestó a las alegaciones de descargo del expedientado señalando que ante la carencia de cualquier documentación, era a este a quien correspondía la carga de acreditar las circunstancias de su estancia; siendo así que el actor no desarrolló la menor prueba tendente a acreditar la veracidad de aquellas afirmaciones.

    En definitiva, la permanencia ilegal y la circunstancia de estar el expedientado indocumentado, ignorándose cuándo y por dónde entró en territorio español, son motivación suficiente para justificar la imposición de la sanción de expulsión y no la de multa, de forma que ni la Administración ha desconocido el principio de proporcionalidad ni ha dejado de exponer las razones por la que expulsó al actor del territorio nacional.

    (En este sentido nos hemos pronunciado en reciente sentencia de 20 de abril de 2007, RC 9484/2003, en relación con un extranjero en situación muy similar a la del aquí recurrente).

SEXTO

Al declararse no haber lugar al recurso de casación procede condenar a la parte recurrente en las costas del mismo (artículo 139-2 de la L.J .). Esta condena sólo alcanza, respecto de la minuta de Letrado, a la cantidad máxima de 200'00 euros, a la vista de las actuaciones procesales.

Por todo ello, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.

FALLAMOS

No ha lugar al recurso de casación nº 8969/03 interpuesto por la representación procesal de Don Gabino

, contra la sentencia dictada en fecha 4 de julio de 2003, y en su recurso 61/03, por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra. Y condenamos a la parte recurrente a las costas causadas con el límite fijado en el fundamento jurídico sexto de esta sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. D. Enrique Cancer Lalanne, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.

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