STS, 24 de Junio de 2008

PonenteMARIANO DE ORO-PULIDO LOPEZ
ECLIES:TS:2008:3155
Número de Recurso1320/2005
ProcedimientoCONTENCIOSO
Fecha de Resolución24 de Junio de 2008
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Junio de dos mil ocho.

VISTO el recurso de casación nº 1320/2005 interpuesto por el Sr. Abogado del Estado, en nombre y representación de la Administración del Estado, contra la sentencia dictada en fecha 30 de enero de 2003, y en su recurso 894/01, por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, sobre expulsión del territorio español, con prohibición de entrada durante tres años.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

En el proceso contencioso administrativo antes referido la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, dictó sentencia en fecha 30 de enero de 2003 estimando el recurso. Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación del Sr. Abogado del Estado se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha de 4 de diciembre de 2003 ; al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

SEGUNDO

Emplazadas las partes, la parte recurrente compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que formuló en fecha 6 de abril de 2005, el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, solicitó se declarara haber lugar al recurso, casando la sentencia recurrida y dictando otra por la que se desestime el recurso contencioso administrativo.

TERCERO

El recurso de casación fue admitido por providencia de fecha 21 de febrero de 2006, y por resolución de 19 de abril de 2006 al no personarse la parte recurrida, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, habiéndose fijado a tal efecto el día 17 de junio de 2008, en que tuvo lugar.

CUARTO

En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Mariano de Oro-Pulido y López, Magistrado de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Se impugna en este recurso de casación número 1320/2005 la sentencia que la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, dictó en fecha de 30 de enero de 2003, y en su recurso contencioso administrativo nº 894/01, por medio de la cual se estimó el formulado por Doña Estela, nacional de Rusia, contra la resolución del Subdelegado del Gobierno en Sevilla, de fecha 1 de junio de 2001, que le expulsó del territorio nacional, con prohibición de entrada durante tres años, por la comisión de una infracción grave prevista en el artículo 53 a) de la Ley Orgánica 4/2000, reformada por L. O. 8/2000.

SEGUNDO

Impugnada esa resolución en vía contencioso administrativa, la Sala de Sevilla, estimó la impugnación y anuló la resolución impugnada, señalando, en cuanto ahora interesa, lo siguiente:

"CUARTO.- Continúa la demanda señalando que dos eran las posibles sanciones a imponer la de multa y la de expulsión, sin que por la Administración se justificara la opción por la mas grave de ellas.

El art.55 b) de la LO. 4/2000, en su redacción dada por la LO. 8/2000, sanciona las infracciones graves con multa, disponiendo en el art. 57 que cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas, entre otras, como graves del apartado a) del art. 53 podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo. A continuación el nº 5 del precepto enumera los supuestos en los que no cabe imponer la sanción de expulsión. Estamos, por tanto, ante un supuesto de ejercicio de una potestad con amplio margen de discrecionalidad, aunque delimitada negativamente en cuanto se recogen los supuestos en los que no cabe imponer la sanción mas grave. Como tal potestad discrecional, según el art 54 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, sobre Régimen Jurídico de las Administración Publicas y Procedimiento Administrativo Común, exige motivación en su ejercicio. La motivación es precisamente un mecanismo de control con función de garantía que posibilita el conocimiento de las razones por las cuales la Administración actúa cuando dispone de diversas posibilidades, todas igualmente válidas. De esto modo el interesado es conocedor del motivo o razón que invoca la Administración para adoptar esa concreta decisión y, en consecuencia, el afectado por la misma puede contraponer las alegaciones y medios de defensa que estime oportunos en salvaguarda de sus intereses así como posibilita el control por parte de los Tribunales del actuar administrativo.

Desde estas premisas, esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse en recursos anteriores en el sentido de que cuando los hechos imputados, no negados en ningún instante, son los de entrada ilegal en territorio nacional estaríamos ante el supuesto de mayor gravedad de los tipificados como infracción grave y que justificaría cumplidamente la imposición de la sanción mas grave. Sin embargo, no es éste el caso pues la recurrente entró legalmente en territorio nacional y solo, una vez vencida la validez de los documentos que permitían su estancia regular y ante su falta de renovación, es cuando se sitúa en situación de estancia irregular determinante de la comisión de una infracción grave. Ello obliga a que si la Administración opta por la adopción de la sanción de expulsión en lugar de la prevista con carácter general que es la de multa, debe motivar la razón de tal elección (art. 54.1.f) de la Ley 30/92 ), pues repetimos no nos encontramos ante el supuesto mas grave que, por sí solo, justificaría acordar la expulsión en lugar de la imposición de multa. En la medida en que el acuerdo impugnado no contiene motivación alguna explicativa de las razones por las cuales se opta por la expulsión del territorio nacional de la recurrente, deviene nula por infracción del precepto antes indicado, con la consiguiente estimación de la demanda y sin perjuicio de que si la Administración, de considerarlo pertinente, pueda adoptar nueva resolución motivada".

TERCERO

El Sr. Abogado del Estado ha interpuesto recurso de casación contra esa sentencia, en el cual articula dos motivos de impugnación, ninguno de los cuales puede prosperar, como veremos.

CUARTO

Se alega, en primer lugar, y al amparo del artículo 88-1-c) de la Ley Jurisdiccional, la infracción de sus artículos 33.1 y 67.1, por haber fundado la Sala de instancia su fallo estimatorio en un motivo, (a saber, no haber justificado la Administración, en la resolución impugnada, por qué impuso la sanción de expulsión y no la de multa), que no había sido objeto de debate procesal.

Pero no existe tal infracción.

La cuestión de la motivación de la resolución impugnada había sido indudablemente introducida por la demandante en su demanda: en el fundamento de derecho IV ("fondo del asunto"), apartados 4º y 7º, donde se hizo referencia explícita a la falta de motivación de la resolución sancionadora y a la infracción del principio de proporcionalidad en la imposición de la sanción.

Así que esa no era una cuestión nueva que, al sentenciar, pusiera de manifiesto por primera vez la Sala, sino que constituía uno de los argumentos específicos impugnatorios de la demanda.

QUINTO

En segundo lugar, alega el Sr. Abogado del Estado la aplicación indebida del artículo 57-1 de la Ley Orgánica 4/2000, pues, afirma, del simple examen del expediente administrativo se deduce la motivación adecuada de la resolución que se impugna.

Tampoco este motivo puede ser aceptado.

Hemos dicho en multitud de sentencias, de ociosa cita por su reiteración, que la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de Enero (artículos 49-a), 51-1-b) y 53-1 ), en regulación mantenida por la reforma operada por Ley Orgánica 8/2000, de 22 de Diciembre (artículos 53-a), 55-1-b) y 57-1 ), prescribe que en el caso de infracciones muy graves y graves de las letras a), b), c), d) y f) del artículo 53 "podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español", e introduce unas previsiones a cuyo tenor "para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas (sic) se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad, y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su transcendencia".

De esta regulación se deduce:

  1. - Que el encontrarse ilegalmente en España (una vez transcurridos los noventa días previstos en el artículo 30-1 y 2 de la Ley 4/2000, reformada por la Ley 8/2000 ya que durante los primeros noventa días no procede la expulsión sino la devolución), repetimos ese encontrarse ilegalmente en España, según el artículo 53 -a), puede ser sancionado o con multa o con expulsión. No sólo se deduce esto del artículo 53 -a) sino también del artículo 63-2 y 3, que expresamente admite que la expulsión puede no ser oportuna (artículo 63-2 ) o puede no proceder (artículo 63-3 ), y ello tratándose, como se trata, del caso del artículo 53 -a), es decir, de la permanencia ilegal.

    Por su parte, el Reglamento 864/2001, de 20 de Julio, expresamente habla de la elección entre multa o expulsión, pues prescribe en su artículo 115 que "podrá acordarse la expulsión del territorio nacional, salvo que el órgano competente para resolver determine la procedencia de la sanción de multa", (Dejemos de lado ahora el posible exceso del Reglamento, que, en este precepto y en contra de lo dispuesto en la Ley, parece imponer como regla general la expulsión y como excepción la multa). Lo que importa ahora es retener que, en los casos de permanencia ilegal, la Administración, según los casos, puede imponer o bien la sanción de multa o bien la sanción de expulsión.

  2. - En el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa, pues así se deduce de su artículo 55-1 y de la propia literalidad de su artículo 57-1, a cuyo tenor, y en los casos, (entre otros) de permanencia ilegal, "podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio nacional",

  3. - En cuanto sanción más grave y secundaria, la expulsión requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, ya que ésta es castigada simplemente, como hemos visto, con multa. Según lo que dispone el artículo 55-3, (que alude a la graduación de las sanciones, pero que ha de entenderse que resulta aplicable también para elegir entre multa y expulsión), la Administración ha de especificar, si impone la expulsión, cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, añadimos nosotros, cuáles son las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la expulsión y prohibición de entrada, que es una sanción más grave que la de multa.

  4. - Sin embargo, resultaría en exceso formalista despreciar esa motivación por el hecho de que no conste en la resolución misma, siempre que conste en el expediente administrativo.

    En efecto:

    1. Tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente, la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa.

    2. Pero en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora.

    Pues bien, el presente caso no hay ni en la resolución sancionadora ni en el expediente administrativo ningún dato o hecho relevante que justifique la imposición de la sanción de expulsión. Al contrario, hay en el propio expediente datos que permiten descartar la opción por dicha sanción. Así, consta en el expediente que la interesada no estaba indocumentada al tiempo de su detención, pues portaba pasaporte en el que consta que había entrado el día 25 de noviembre de 2000 en territorio Schengen con un visado turístico (por un periodo comprendido entre los días 24-11-2000 y 23-12-2000), y más aún, antes de la fecha de su detención (el día 4 de abril de 2001) había comparecido ante la Administración para solicitar, con fecha 20 de marzo de 2001, la exención de visado para la obtención del permiso de trabajo y residencia.

    Maticemos, en este sentido, que no es obstáculo para cuanto acabamos de apuntar que la interesada fuera detenida en un "club", toda vez que ni en el expediente ni luego, en el curso del proceso, quedó debidamente acreditado si aquella se encontraba ahí de forma ocasional o desarrollando alguna clase de actividad propia de esa clase de locales, ni se acreditó tampoco si en tal supuesto tal actividad era de dedicación a la prostitución o de "alterne", no siendo ocioso recordar, en este sentido, que una jurisprudencia consolidada ha declarado que el llamado alterne no es una actividad ilegal, por lo que no cabe extraer de la misma (dicho sea esto en el supuesto hipotético de que la detenida se estuviera dedicando a tal labor, cosa que no se ha probado por la Administración en ningún momento) ninguna connotación desfavorable de cara a la graduación de la sanción (así, por citar una de las últimas STS de 19 de julio de 2007, RC 1801/2004 ).

    De suerte que, en definitiva, obró conforme a Derecho la Sala de Sevilla cuando estimó el recurso contencioso administrativo y anuló la sanción impuesta.

SEXTO

Por las razones expuestas el recurso de casación debe ser desestimado. Y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción procede imponer las costas de este recurso de casación a la parte recurrente.

Por todo ello, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.

FALLAMOS

No ha lugar al recurso de casación nº 1320/2005 interpuesto por el Sr. Abogado del Estado contra la sentencia de fecha 30 de enero de 2003, dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, en su recurso contencioso administrativo nº 894/01. Sin costas.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando,, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. D. Mariano de Oro-Pulido y López, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.

216 sentencias
  • STSJ Cataluña 674/2013, 18 de Octubre de 2013
    • España
    • 18 Octubre 2013
    ...otras, STS, Sala 3ª, de 20 de diciembre de 2007, rec. 3269/2004, FJ 2º ; 27 de mayo de 2008, rec. 5853/2004, FJ 3º ; y 24 de junio de 2008, rec. 1320/2005, FJ 5º ; Sentencias de esta Sala y Sección de 7 de marzo de 2012, rec. 919/2009, FJ 1 º ; y 26 de marzo de 2012, rec. 949/2009, FJ En el......
  • STSJ Andalucía 2718/2013, 23 de Septiembre de 2013
    • España
    • 23 Septiembre 2013
    ...de residencia irregular, infracción que se sanciona con multa o expulsión, delimitándose las causas de una u otra sanción por la STS de 24-6-2008, y requiriendo la sanción de expulsión de una motivación específica y distinta de la pura permanencia ilegal, debiendo la Administración especifi......
  • STSJ Cataluña 591/2013, 20 de Septiembre de 2013
    • España
    • 20 Septiembre 2013
    ...otras, STS, Sala 3ª, de 20 de diciembre de 2007, rec. 3269/2004, FJ 2º ; 27 de mayo de 2008, rec. 5853/2004, FJ 3º ; y 24 de junio de 2008, rec. 1320/2005, FJ 5º ; Sentencias de esta Sala y Sección de 7 de marzo de 2012, rec. 919/2009, FJ 1 º ; y 26 de marzo de 2012, rec. 949/2009, FJ En es......
  • STSJ Cataluña 832/2013, 16 de Diciembre de 2013
    • España
    • 16 Diciembre 2013
    ...otras, STS, Sala 3ª, de 20 de diciembre de 2007, rec. 3269/2004, FJ 2º ; 27 de mayo de 2008, rec. 5853/2004, FJ 3º ; y 24 de junio de 2008, rec. 1320/2005, FJ 5º ; Sentencias de esta Sala y Sección de 7 de marzo de 2012, rec. 919/2009, FJ 1 º ; y 26 de marzo de 2012, rec. 949/2009, FJ En el......
  • Solicita tu prueba para ver los resultados completos

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR