STS, 8 de Noviembre de 2004
| Ponente | PABLO MARIA LUCAS MURILLO DE LA CUEVA |
| ECLI | ES:TS:2004:7185 |
| Número de Recurso | 6121/1999 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 8 de Noviembre de 2004 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
RAMON TRILLO TORRESENRIQUE CANCER LALANNEJUAN JOSE GONZALEZ RIVASNICOLAS ANTONIO MAURANDI GUILLENPABLO MARIA LUCAS MURILLO DE LA CUEVA
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a ocho de Noviembre de dos mil cuatro.
Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Séptima por los Magistrados indicados al margen, el recurso de casación nº 6121/1999, interpuesto por doña Eugenia, representada por la Procuradora doña NURIA MUÑAR SERRANO, contra el Auto dictado el 2 de junio de 1.999 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, recaído en el recurso nº 335/1999 sobre expulsión del territorio.
Se ha personado, como parte recurrida, la ADMINISTRACION, representada por el ABOGADO DEL ESTADO.
Ha comparecido el MINISTERIO FISCAL.
El Auto recurrido acuerda: "Inadmitir el presente recurso, interpuesto por DOÑA Eugenia, por haberse desestimado en el fondo otros recursos sustancialmente iguales por Sentencia firme e inadecuación del procedimiento especial utilizado." Dicho Auto fue recurrido en Súplica por el Procurador don José Alberto Ruiz Agüayo, en representación de la recurrente, mediante escrito presentado el 21 de junio de 1.999 en el Juzgado de Instrucción nº 4 de Santander.
Con fecha 26 de junio de 1.999 el citado Procurador preparó recurso de casación. La Sala de Santander, por Providencia de 1 de julio de 1.999, no tuvo por interpuesto el recurso de súplica y tuvo por preparado en tiempo y forma recurso de casación contra la resolución de 2 de junio de 1.999, ordenando el emplazamiento a las partes para su comparecencia ante esta Sala del Tribunal Supremo.
Por escrito presentado el 11 de agosto de 1.999 en el Registro General de este Tribunal, doña Nuria Munar Serrano, en representación de doña Eugenia, interpuso el recurso anunciado y, después de exponer el motivo que estimó pertinente, solicitó a la Sala "se dicte sentencia por la que se acuerde que se siga adelante con la tramitación del presente recurso contencioso-administrativo nº 335/99 por la vía jurisdiccional especial, urgente y sumaria establecida en los arts. 114 y ss. de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa de fecha 13 de julio de 1.998."
Por Providencia de 26 de enero de 2.000 se tuvo por interpuesto el recurso, por personado y parte al Abogado del Estado y por comparecido al Ministerio Fiscal.
Admitido el recurso, se remitieron las actuaciones a esta Sección Séptima, conforme a las reglas de reparto de asuntos y, por Providencia de 31 de mayo de 2.001, se dio traslado del escrito de interposición al Abogado del Estado para que formalizara el escrito de oposición.
Evacuando el traslado conferido, el Abogado del Estado presentó escrito de oposición con fecha 5 de julio de 2.001 y solicitó a la Sala la desestimación del recurso.
Señalado para la votación y fallo el día 27 de abril de 2.004, por Providencia de 4 de mayo del mismo año se suspendió el citado señalamiento y se acordó dar traslado del escrito de interposición del recurso al Ministerio Fiscal para que formalizara su oposición.
El Fiscal formuló su oposición en base a las alegaciones expuestas en su escrito de 25 de junio de 2.004, manifestando, en conclusión, que "no ha lugar al recurso de casación promovido".
Mediante Providencia de 21 de septiembre de 2.004 se señaló para la votación y fallo el día 2 de noviembre de 2.004, en que han tenido lugar.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. PABLO LUCAS MURILLO DE LA CUEVA, .
La Delegación del Gobierno en la Comunidad de Cantabria dictó el 17 de mayo de 1999 resolución de expulsión de doña Eugenia, ciudadana colombiana. Señala esa resolución que la Sra. Eugenia había sido detenida a las 23 horas del 2 de marzo anterior en el club "Angelos", de Santander, donde trabajaba como "captadora de clientes", por lo que percibía un porcentaje del importe de las consumiciones efectuadas por los clientes masculinos, vistiendo ropas no adecuadas para transitar por la calle. De este modo, sigue diciendo la resolución, obtenía los ingresos que le ayudan a sufragar su estancia en España. También precisa que la Sra. Eugenia, entró en el país como turista y que carece de permiso de trabajo. Considerando que estas circunstancias son la previstas por el artículo 26.1 b) de la Ley Orgánica 7/1985, de 1 de julio, de Derechos y Libertades de los Extranjeros en España, la Delegación del Gobierno acordó la expulsión de la ahora recurrente, con prohibición de entrada en el territorio nacional durante cinco años, prohibición que se extiende a los de Francia, Alemania, Austria, Italia, Bélgica, Holanda, Grecia, Luxemburgo y Portugal, en virtud del artículo 96 del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen.
Contra dicha resolución la Sra. Eugenia interpuso, por el procedimiento previsto en los artículos 114 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción, recurso contencioso- administrativo, el cual, una vez resuelta en su favor la cuestión de competencia, fue inadmitido por la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, por Auto de 2 de junio de 1999. La inadmisión fue acordada tras celebrar una comparecencia convocada al amparo del artículo 51.2 de la Ley de la Jurisdicción para que las partes pudieran alegar sobre la posible inadmisibilidad del recurso por haber desestimado en el fondo la Sala, por Sentencia firme, los recursos 1766/98, 1767/98 y 1768/98, sustancialmente iguales al presente.
Las razones aducidas por el Auto de 2 de junio de 1999 son las siguientes: a) la sustancial identidad entre los recursos mencionados y éste, todos ellos interpuestos por el mismo Letrado designado para este procedimiento; b) la confirmación por la Sala, en sus Sentencias firmes dictadas en los procesos 624 y 1012/1996, de la legalidad del procedimiento seguido para la expulsión, lo que excluye la alegación de indefensión planteada por la recurrente; c) la inadecuación del procedimiento utilizado en el caso de que se repute que la conexión con los derechos fundamentales se fundamenta en la violación del principio de defensa; d) la Sentencia de esta Sala de 18 de enero de 1993 que considera que las cuestiones de legalidad deben referirse al procedimiento ordinario "como ocurre cuando para presentar una situación aparentemente violadora de un derecho fundamental (...) se ha de analizar previamente la legalidad del acto impugnado a la luz de preceptos legales de inferior rango jerárquico; a salvo la excepcionalidad de que la opción aplicativa misma comporte la lesión del derecho fundamental evidenciada por su signo manifiestamente arbitrario, irrazonado o irrazonable, en correlación con lo que tiene declarado respecto al recurso de amparo el supremo intérprete constitucional".
El recurso de casación, al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley de la Jurisdicción, afirma la infracción de los dos apartados del artículo 24 de la Constitución e invoca en apoyo de su pretensión la Sentencia de esta Sala de 28 de mayo de 1996 de la que se desprende que los extranjeros son titulares de los derechos reconocidos en el artículo 24.2 de la Constitución y que el cauce especial para la protección jurisdiccional de los derechos fundamentales puede ser utilizado por ellos en demanda de tutela judicial frente a su infracción. A partir de aquí, el escrito de interposición afirma que se han conculcado en el presente caso las reglas procedimentales previstas en la Ley Orgánica 7/1985, pues se ha seguido el cauce de su artículo 30 que, sin embargo, ofrece menos garantías que el contemplado en el artículo 31, el cual es el procedente cuando la causa de la expulsión sea la prevista en el artículo 26.1 b). Por lo demás, afirma que para imputar a la recurrente la infracción contemplada en este último precepto es preciso que quede plenamente probado que está trabajando en el territorio nacional, lo que no sucede en este caso. Por eso, entiende que, al no existir en el expediente administrativo una prueba plena que acredite los hechos que se le imputan a la Sra. Eugenia, "sino meros juicios de valor", no se ha podido desvirtuar la presunción de inocencia que le asiste. En definitiva, la Sala de Cantabria, al inadmitir el recurso y, por tanto, confirmar la actuación administrativa, habría causado a la recurrente, indefensión lesionando su derecho a un proceso público con todas las garantías y su presunción de inocencia.
El Abogado del Estado pide la inadmisión del recurso de casación. Las razones en las que apoya esa pretensión son las siguientes: el escrito de preparación nada dice sobre la legitimación de la recurrente ni sobre la temporaneidad de la preparación, omitiendo, así, los requisitos mínimos que exige el artículo 89 de la Ley de la Jurisdicción para que se pueda tener por preparado el recurso de casación. Además, concurre, continúa el Abogado del Estado el defecto de preparación consistente en no haber justificado que la infracción de un precepto europeo o estatal ha sido relevante y determinante del fallo de la Sentencia, hasta tal punto que ni siquiera se mencionan los artículos 86.4 y 89.2 de la Ley de la Jurisdicción. En lo demás, se remite al Auto impugnado.
Por su parte, el Ministerio Fiscal, tras oponerse a la inadmisión planteada por el Abogado del Estado, interesa la desestimación del recurso porque, a su juicio, la decisión del Auto impugnado es correcta y no supone infracción de ninguno de los dos apartados del artículo 24 de la Constitución. En efecto, no infringe el primero porque el Auto razona la inadmisión del recurso contencioso-administrativo por haber resuelto en sentido desestimatorio otros recursos sustancialmente iguales y por la inadecuación del procedimiento, es decir, aduce causas legales que llevan a esa decisión. Y no vulnera el segundo porque el Auto no se refiere a la presunción de inocencia y la alegación de que ha sido desconocida se refiere, no a la resolución judicial --que es la que se recurre-- sino a la actuación administrativa.
También dice el Ministerio Fiscal que la decisión de Sala de instancia de no dar lugar al recurso de súplica que interpuso la recurrente contra el Auto de 2 de junio de 1999 y, en cambio, tener por preparado sin más el recurso de casación, constituye, a la vista de la doctrina fijada por la esta Sala sobre el artículo 87.3, antes de su modificación por la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, una irregularidad procesal que podría originar el retorno de las actuaciones al Tribunal de instancia para que resolviera al respecto. No obstante, considera improcedente esa posibilidad en atención a razones de economía procesal.
Tal como señala el Ministerio Fiscal, no cabe acoger las causas de inadmisión opuestas por el Abogado del Estado. En efecto, del escrito de preparación se infieren claramente los requisitos mínimos legalmente exigidos sobre legitimación y temporaneidad que, por tanto, debemos considerar satisfechos. Y, por lo que se refiere a la justificación a la que se refiere el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción, tiene nuevamente razón el Ministerio Fiscal cuando recuerda que esa exigencia solamente reza para los escritos de preparación de recursos de casación contra Sentencias, no para los que combaten autos, como aquí sucede. En fin, también coincide la Sala con el criterio expuesto por el Ministerio Fiscal en torno a la improcedencia de devolver las actuaciones a la Sala de Santander por no haber dado lugar al recurso de súplica.
Despejado así el camino, entiende la Sala que el recurso de casación debe ser estimado, lo que comporta la anulación del Auto impugnado y la admisión del recurso contencioso-administrativo, con la consiguiente devolución de las actuaciones a la Sala de instancia para que prosiga su tramitación. Esta solución se impone porque, efectivamente, la recurrente invoca derechos fundamentales susceptibles de protección por la vía procesal que ha escogido. Así, pretende de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa que ampare sus derechos a no sufrir indefensión, a un proceso público con todas las garantías y a la presunción de inocencia, sosteniendo que la medida de expulsión el territorio nacional de la que ha sido objeto se ha tomado siguiendo un procedimiento que no es el legalmente previsto con menoscabo de las garantías a las que tiene derecho y sin una prueba plena de la realidad de los hechos que se le imputan por la Delegación del Gobierno en Cantabria.
Tratándose la expulsión de una sanción, por cierto, la más grave para un extranjero que se halle en España de las que contempla la Ley Orgánica 7/1985 para las infracciones en ella previstas, son aplicables al caso los principios que la Constitución sienta en los artículos 24 y 25, tal como han sido interpretados por la jurisprudencia. En particular, por lo que aquí interesa, hemos de recordar que, desde la Sentencia del Tribunal Constitucional 11/1981, las garantías procesales contenidas en el artículo 24.2 CE son aplicables no sólo en el proceso penal, sino también en los procedimientos administrativos sancionadores, con las matizaciones oportunas. Por tanto, no pueden reducirse sin más a cuestiones de mera legalidad, ajenas a este proceso, las quejas de la recurrente relacionadas con la merma de garantías que ha padecido a causa de la utilización por la Administración de un procedimiento distinto del debido legalmente, entre ellas las relativas a los obstáculos que eso supuso para que pudiera ejercer su derecho a los medios de prueba necesarios para su defensa en el expediente administrativo. Derecho cuya relevancia constitucional ha afirmado el Tribunal Constitucional (entre otras, en las Sentencias 2, 190 y 192, todas de 1987 y en la 212/1990). Por otra parte, el derecho a la presunción de inocencia, aunque no fuera expresamente alegado en la instancia con su nombre por la recurrente, debemos entender que sí lo fue materialmente desde el momento en que sostuvo la falta de prueba de los hechos, tal como lo confirma la circunstancia de que la Abogado del Estado se refiriera a ella, para rechazar su infracción, en la comparecencia a la que seguidamente aludiremos. Por tanto, las garantías de defensa deducidas del artículo 24 ofrecen el sustrato material que justifica la adecuación del cauce procesal utilizado por la Sra. Eugenia.
Es verdad que la Sala de Cantabria citó a las partes a la comparecencia prevista en el artículo 117.2 de la Ley de la Jurisdicción. Y, si bien no lo hizo para ponerles de manifiesto la inadecuación del procedimiento, que es lo que la norma contempla, sino para que alegaran sobre la desestimación en cuanto al fondo, por sentencia firme, de otros recursos sustancialmente iguales al presente conforme a su artículo 51.2, no obstante, en el curso del acto también planteó la Sala esa inadecuación. Así las cosas, la recurrente, admitiendo la identidad de los hechos, adujo la diferente fundamentación jurídica de sus pretensiones, ligada a la utilización por la Administración de cauces no adecuados y a la falta de prueba plena de los hechos. Frente a ello, la Sala nos dice que hay inadecuación del procedimiento pues no se han infringido derechos fundamentales ya que ha considerado ajustado a la legalidad en Sentencias firmes dictadas en anteriores supuestos el procedimiento seguido.
Resulta, sin embargo, que esas Sentencias a las que se refiere el Auto de inadmisión, las dictadas en los recursos números 624 y 1012, ambas de 1996, se ocupan de resoluciones de expulsión que se fundan en causas distintas de la aplicada en este caso, la prevista en el artículo 26.1 b) de la Ley Orgánica 7/1985. Y, en lo que respecta al procedimiento seguido, la primera solamente considera la falta de asistencia letrada y el hecho de que no se leyeran sus derechos a extranjeros trasladados a dependencias policiales para notificarles la propuesta de expulsión. Por su parte, la segunda, la 1012/1996, añade a lo anterior que se hubiera incoado el expediente y comunicado la propuesta de expulsión antes de tomar declaración a la interesada. En consecuencia, el pronunciamiento sobre la legalidad del procedimiento administrativo que en tales Sentencias se hiciera, no puede extenderse al presente proceso. En cualquier caso, lo que determina la adecuación de la vía procesal utilizada no es lo que haya podido decir la Sala anteriormente en supuestos semejantes, sino la invocación de derechos fundamentales efectuada por la recurrente. Aquí, según se ha dicho, existe esa invocación, luego no procede la causa de inadmisión prevista en el artículo 117.2 de la Ley de la Jurisdicción. Y, en cuanto a la del artículo 51.2, las Sentencias dictadas en los recursos número 1766, 1767 y 1768 de 1998, no se pronuncian sobre la cuestión del procedimiento administrativo procedente suscitada por la recurrente como causante de la indefensión que proscribe el artículo 24 de la Constitución. Eso supone una diferencia bastante con los precedentes mencionados por la Sala de instancia para hacer improcedente la aplicación de esa causa de inadmisión.
En definitiva, la aplicación incorrecta de los artículos 51.2 y 117.2 de la Ley de la Jurisdicción por el Auto impugnado hace que debamos estimar el recurso de casación con los efectos antes expresados.
A tenor de lo establecido por los artículos 95.3 y 139 de la Ley de la Jurisdicción, no hacemos imposición de costas en la instancia debiendo correr cada parte con las suyas del recurso de casación.
En atención a cuanto se ha expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,
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Que ha lugar al recurso de casación nº 6121/1999, interpuesto por doña Eugenia contra el Auto dictado el 2 de junio de 1999, por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, que anulamos.
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Que devolvemos las actuaciones a esa Sala para que prosiga la tramitación del recurso contencioso-administrativo nº 335/1999 por no ser procedente la causa de inadmisión apreciada.
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Que no hacemos imposición de costas en la instancia debiendo correr cada parte con las suyas del recurso de casación.
Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos . PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando constituida la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en audiencia pública en el día de su fecha, lo que, como Secretario de la misma, certifico.
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De las infracciones en materia de extranjería y su régimen sancionador
...no serán de aplicación cuando se trate de los delitos tipificados en los arts. 312, 318 bis, 515.6.a), 517 y 518 LOCP. Declara la STS de 8 de noviembre de 2004, en relación con la Expulsión y los Derechos Fundamentales que: «Desde la sentencia del Tribunal Constitucional 11/1981, las garant......